摘 要：法律全球化表現在不同維度，既有自上而下的法律全球化，也有自下而上的法律全球化，還有新商人法那樣特定領域“橫行”的法律全球化。法律全球化對民族國家政治秩序和法律體制提出了挑戰(zhàn)。當代關于法律全球化的主要理論范式對于思考如何應對這種挑戰(zhàn)，具有重要啟示，但它們也存在某些缺陷。在法律全球化中，中國既面臨挑戰(zhàn)，也面臨機會，只要深化改革，推動開放，就能變被動為主動，并對構建合理的國際、跨國和全球政治與經濟秩序，做出較大貢獻。

關鍵詞：法律；全球化；挑戰(zhàn)；中國；應對

中圖分類號：D911文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2014）03-0084-10

伴隨經濟全球化，法律出現了全球化的趨勢。法律全球化對民族國家時代的法律構成了挑戰(zhàn)。本文嘗試回顧法律全球化的過程，考察法律全球化的主要表現，分析法律全球化的主要理論范式，并進而提出中國應對法律全球化的建議。

一、法律全球化：簡短的回顧

眾所周知，至少自20世紀晚期，世界各國盡管歷史、文化和社會制度多種多樣，但越來越多的國家都選擇了法治之路。法治意味著經濟管理、政治運行和社會生活都依循法律規(guī)則，而這種世界范圍的社會治理法治化的趨勢導致了“全球法律化”。與此同時，法律開始跨越主權國家的疆界，在跨國和全球范圍“游走”，從而導致了“全球的法律化”。簡言之，全球法律化意指不同社會走向法律之治，暗含著人類社會治理模式演化的時間之矢，即法治文明取代其他文明；而法律全球化則意指某些地域性或行業(yè)性法律走向不同社會，標示出法律擴散的空間之力，即跨國法和全球法日益擴展。沒有全球法律化的背景，法律全球化的影響遠就不會如此深遠；沒有法律全球化的影響，全球法律化只會停留在不同的地域層面。然而，法律全球化趨勢是歷史的宿命，還是虛假的必然？是法治地球村的昭示，還是神話烏托邦的幻覺？是眾生平等的未來福音，還是弱肉強食的現實夢魘？凡此種種，見仁見智，論說紛紜。廣義的全球化可以追溯到哥倫布發(fā)現新大陸的時代。自此之后，“全球”才真正進入人類的視野，而西方列強也同時開始把自己的勢力擴展到全球范圍。

從時間之維考察，全球化與現代化并駕齊驅。從傳統社會向現代社會的轉型源于西方。這種轉型始于文藝復興，途經宗教改革與啟蒙運動，定型于民主制憲政體制的確立。傳統的特權身份制社會轉向現代社會的主要標志是：以法律上人人平等的權利結構，取代了不平等的等級權力結構；以個人自治為基礎的契約關系，取代了傳統的人身依附關系；以效率導向的形式合理性價值追求，取代了非理性或實質合理性的價值追求；以非人格化的科層制管理，取代了傳統社會人格化的個案裁量；以外求的旨在滿足感官欲望的世俗追求，取代了內信的、以獲得心靈安寧為依歸的性靈追求；以相互沖突的多元文化，取代了整齊劃一的宗教意識形態(tài)。［1］（P246-247）西方的現代化過程，也是其以帝國和城邦國家為主要政體的傳統秩序解體的過程，取而代之的是自1648年《威特斯伐利亞和約》所建立的民族國家體系及其以此為基礎的國際秩序。這種民族國家和國際秩序并沒有緩解而是激化了西方各國之間的沖突和爭斗。1它們還把沖突和爭斗的范圍擴大到非西方地區(qū)。在西方列強的干預和影響之下，非西方世界的大部分國家或地區(qū)也相繼被卷入這種現代化歷程，并以西方民族國家的模式取代了傳統的政治和社會秩序。因此，世紀范圍的現代化也“在經歷著全球化的過程”［2］（P56）。

西方社會的現代化與其資本主義的產生和發(fā)展相耦合。馬克思和恩格斯在1848年的《共產黨宣言》中斷定，資本會無限擴張、跨越國家疆界，因為“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”，而世界市場的開拓，“使一切國家的生產和消費都成了世界性的”，由此“民族的片面性和局限性日益成為不可能”［3］（P254-255）。伴隨著資本主義生產方式的世界性傳播，此前分散的社會和獨立的民族國家，逐漸被卷入美國學者沃勒斯坦所謂的“現代世界體系”［4］（P97-99，194，461-464）。

凡此種種，都可以看作是全球化的早期預言。實際上，直到20世紀的最后10年，全球化才在某種程度上成為現實。首先是科學技術和經濟的全球化，隨之而來的是法律的全球化。法律的全球化是指法律開始跨越國家的疆界，在世界范圍內傳播、流動。作為全球化的重要組成部分，法律全球化與科技和經濟的全球化密不可分。

二、法律全球化的主要理論范式

在當代世界，關于法律全球化的著述很多，理論也豐富多彩。相比之下，葡萄牙學者桑托斯和美國學者鄧肯·肯尼迪的法律全球化理論，較為系統且影響較大。此外，美國學者沃勒斯坦的“現代世界體系”理論雖然并不直接論及法律全球化，而主要涉及經濟全球化的格局及其后果，但對思考法律全球化也具有重要理論意義，因而被研究法律全球化的學者所廣泛引用。以下我們分別討論這三種理論。

首先，根據葡萄牙學者桑托斯的分析，當代法律全球化有四種路徑，一是全球化的地方主義（globalized localism），二是地方化的全球主義（localized globalism），三是世界主義（cosmopolitanism），四是人類共同遺產（common heritage of humankind）的保護。從目前的情勢看，前兩種進路是主要路徑，后兩種進路是次要路徑；前兩種是霸權主義的全球化，后兩種是反霸權主義的全球化。［5］（P220-225）桑托斯認為，國家法與國際法的二元劃分，是對真實“世界地圖”的扭曲。當代世界存在三重主要法律空間，即地方法、國家法和全球化法。不幸的是，國家法被視為現代社會唯一之法，而國際法不過是國家法在領土以外的延伸。針對晚近全球法的發(fā)展，桑托斯指出了七種主要類型，并分析了它們的特征。它們是：（1）民族國家治理的全球化；（2）以歐盟法為典型的跨國法；（3）伴隨資本全球化和跨國公司而形成的新商人法；（4）由于移民全球化而產生的移民法；（5）經歷殖民統治歷史的原住民法；（6）以國際人權等為核心內容的次級世界主義（subaltern cosmopolitanism）之法；（7）全球公域中生長出的保護人類共同遺產的人類法。在他看來，上述七種全球法中，判斷其屬于霸權主義的全球法還是反霸權主義的全球法，關鍵取決于兩個因素：一是看它們的形成是自上而下還是自下而上，二是看它們所代表的利益是核心國家還是邊緣國家，是壓迫者和排斥者還是被壓迫者和被排斥者，是局部統治集團還是全人類。［5］（P240-385）

桑托斯對于當代法律全球化的考察和分析，全面、系統、敏銳并富有洞見。反霸權主義的立場，維護世界弱者權益的情懷，以及追求解放的世界主義精神，貫穿他的字里行間。但是，桑托斯的理論存在明顯的缺陷。其一，他自上而下的法律全球化等同于霸權主義的法律全球化，把自下而上的法律全球化等同于反霸權主義的法律全球化。這種劃分顯然過于簡單。實際上，自上而下的法律全球化包含著國際人權和民主與法治的全球化，而自下而上的法律全球化也包含著許多反理性宗教或社會習俗的全球擴散。其二，桑托斯把邊緣力量和民間法律作為全球的解放動力，而低估了它們對于現代民主和法治的破壞性，由此，他的主張失之偏頗。同時他關于共同體美德的共和主義追求，法律政治化的主張，偏愛非正式法制的情懷，尤其是對“愛心法庭”和“啤酒法官”［5］（P123）的向往，就顯得過于理想化。其三，桑托斯所主張的對抗性后現代主義，其核心在于用多元對抗一元，用邊緣對抗中心，用抗爭對抗壓迫，用民主對抗市場，用經驗常識對抗意識形態(tài)，用反霸權對抗霸權，用世界主義對抗帝國主義。就這些主張而言，他顯然過分看重全球化過程中對抗的作用，而忽視了溝通、對話與協調的內在機制。他把民主與市場對立起來，顯然忽略了兩者之間的互惠關系。

其次，美國學者鄧肯·肯尼迪從西方法律和法律思想的內在發(fā)展過程出發(fā)，系統考察了1850年至2000年間西方法律范式的轉變。他把這段歷史分為三個階段：1850—1914年間古典法律思想支配階段；1900—1968年間社會法學思想得勢階段；1945—2000年間政策分析進路與公法新自由主義并存階段。顯然，他所提煉的范式主要著眼于法律思想和價值取向，且認為不同范式之間的轉換存有交疊時期。根據他的敘事，第一階段以個人為本位，強調形式平等，重視以法典為基礎的私法，“英雄人物”是起草和詮釋法典的法學教授，引領者是德國；第二階段以社會為本位，強調社會正義，重視以特別法為特征的社會法，“英雄人物”是社會法學權威學者、立法者和行政官員，引領者是法國；第三階段是前兩個階段兩種范式的混合，政策分析進路是對第二個階段范式的繼承與延伸，采取實用主義方法權衡和協調利益沖突，而公法新自由主義則是對第一階段范式的復歸與拓展，重視以憲法權利為核心的個人權利，“英雄人物”是揮舞司法能動主義利器的法官，引領者是美國。他進一步指出，在西方向世界輸出法律的過程中，不同時期輸出的是作為西方主導范式的法律。按照上述三個階段劃分，第一階段輸出的是德國法模式，第二階段輸出的是法國法模式，第三階段輸出的則是美國法模式。在他看來，源自西方的現代社會治理歷程也主要經歷了三個階段：一是與自由放任時期相對應的立法治理階段（現代之初至19世紀末，美國則到20世紀30年代），二是與福利國家時期相對應的行政治理階段（19世紀末至20世紀70年代末），三是與新自由主義時期相對應的司法治理（juristocracy）階段（20世紀70年代至今）。第三個階段，恰與新自由主義所主導的經濟全球化和法律全球化時期相耦合。［6］

肯尼迪通過反思和梳理150年里法律制度和法律思想的全球化歷程，明確地指出一個事實，即這期間法律的全球化不過是西方法律的全球化。但是，他的理論也存在一些缺陷。其一，為何把法律全球化的上限時間定為1850年，而不是更早。實際上，從16世紀開始，西方國家在殖民擴張過程中，就把本國的法律輸入到殖民地，其中明顯的例子是英國把本國的法律輸入到印度和北美。其二，在他所描繪的三次法律全球化中，扮演主角的分別是德國、法國和美國，而英國卻與之無緣。他如果把法律全球化的上限時間提早到1650年，那么此后200年的引領者恐怕就非英國莫屬了。至于他為何忽視英國在西方法律全球化的重要作用，我們不得而知。

最后，根據沃勒斯坦的研究，世界體系始于15世紀中葉，它以西方殖民擴展為起點，以資本主義經濟為動力，最終控制了世界。伴隨著現代世界體系的形成，世界各國組成一個復雜的系統，其中分化為中心區(qū)域、半邊緣區(qū)域和邊緣區(qū)域，處于不同區(qū)域的國家或地區(qū)，在分工上扮演不同的角色。中心區(qū)域控制著世界體系中的貿易和金融市場，利用邊緣區(qū)域提供的原材料和廉價勞動力，把加工制品銷往邊緣區(qū)域，并通過操控世界金融市場，大獲其利；邊緣區(qū)域向中心區(qū)域提供原材料、廉價勞動力和銷售市場，并服從世界金融市場的游戲規(guī)則，因而處于十分不利的地位，變得日益貧窮；半邊緣區(qū)域介乎前兩者之間，對于中心區(qū)域，它扮演著邊緣區(qū)域的角色，對于邊緣區(qū)域，它扮演著中心區(qū)域的角色。這個經濟體系雖然把世界連成一體，卻沒有與之對應的政治體系；雖然具有自己的中心，但中心霸主卻處在變動中。世界體系的最初霸主是葡萄牙，隨后是西班牙；自16世紀中葉以后，荷蘭成為霸主；到了19世紀，英國取代荷蘭成為霸主；20世紀中葉，美國成為霸主。［7］（P54）

沃勒斯坦對現代世界體系的論述，對從經濟視角理解全球化提供了重要啟示。法律全球化很大程度是經濟全球化的伴生物。同時，他從現代世界體系的角度揭示了不同國家在全球分工和利益分配中的地位和命運，其中蘊含著反霸權的立場和對邊緣國家所寄予的同情。但是，他過分強調了經濟因素，對其他因素關注不足，例如他關于中心區(qū)域、半邊緣區(qū)域和邊緣區(qū)域的劃分，就可能掩蓋同一區(qū)域不同國家政治、社會和文化的差異。同時，這種劃分也會掩蓋同一國家不同地區(qū)的差異，例如一個中心區(qū)域的國家可能存在貧民區(qū)，而邊緣區(qū)域國家也可能存在富人區(qū)。當然，關于世界體系的其他主要劃分，如三個世界的劃分和南方與北方之分，也都存在類似沃勒斯坦劃分的問題或其他問題。［8］（P318-319）世界體系的視角盡管存有某些缺陷，但它有助于我們從世界歷史的宏觀背景與全球總體格局出發(fā)，思考法律全球化的問題。

敏銳的讀者會發(fā)現，上述所選取的三種法律全球化理論，其作者在西方都屬于“左翼”。實際上，筆者并不偏愛“左翼”的立場，而是看重他們對經濟和法律全球化的批判精神和反霸權主義勇氣。更為重要的是，當代其他學者尚沒有提出系統的和影響廣泛的法律全球化理論。

三、法律全球化的主要表現1

在當代世界，法律全球化的現象雖然錯綜復雜，但以下表現尤為突出。

第一，國際人權的普遍性與強制性得到強化。在人權領域中，聯合國和國際組織已經形成了許多標準人權文件。其中最重要的人權文件是《世界人權宣言》、《公民與政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》?！妒澜缛藱嘈浴冯m然政治性多于法律性，缺乏強制實施的普遍效力，但是它畢竟對于國際人權的發(fā)展和其后各種世界人權文件提供了精神源泉并奠定了價值基礎，成為國際人權的一個重要起點。當今世界大多數國家都簽署和加入了上述幾個重要國際人權公約，并通過憲法、法規(guī)和司法實踐確認實施這些人權公約。

國際人權文件除了規(guī)定一般權利和自由，其中《公民與政治權利國際公約》第四條第二款還規(guī)定了七種不得克減的基本權利：生命權，免受酷刑和不人道待遇權、免受奴役權、人格權、不因債務而受監(jiān)禁權，思想、良心和宗教自由權以及不受溯及既往的法律懲罰之權。這些權利被認為是道德性質的權利，是人之為人應享有的權利，因而具有普適性和不可剝奪性，對于主權的絕對性構成了實質性限制，加入公約的主權國家不得拒絕承認或對這些基本權利予以改變或施加限制。據此，任何締約國的法律與之相抵觸，必須進行修改；任何締約國不得侵犯或剝奪這些權利，否則就會受到國際社會的譴責乃至聯合國的制裁。同時，許多國際性的人權執(zhí)行機構相繼成立并開始有效運作，例如聯合國大會、經社理事會、聯合國人權委員會、聯合國人權事務高級專員公署、人權事務委員會、反對酷刑委員會、消除種族歧視委員會、兒童權利委員會以及消除婦女歧視委員會等。與此相應，國際人權保護的救濟措施也得到了強化。這些措施包括締約國報告程序、締約國間控訴制度以及個人申訴制度等，國際人權組織有權要求締約國修改國內法律和對有關受害者提供救濟。［9］（P107-108）

需要強調指出的是，在冷戰(zhàn)期間，由于“兩個陣營”的對立，國際人權主要成為政治斗爭的工具。隨著“冷戰(zhàn)”結束，國際社會保護人權問題采取合作態(tài)度，尤其在反恐、防止核競爭與核擴散、打擊國際刑事犯罪等領域，通過合作取得了重大進展。另外，當時國際人權文件所規(guī)定的基本自由和權利，已有半個多世紀，其普適性如得到國際社會的更廣泛認同，就應在不同文明和國家之間的平等對話中，對這些基本權利的內容、含義和表述形式，進一步改進和擴展，使之在價值取向和話語表述上具有更廣泛的包容性。

第二，全球治理機制的建構與努力。關于“全球治理”1和“國際法治”［10］（P799）概念，學界存有廣泛的爭論。但這兩個概念的提出就在某種程度上表明，全球化背景下所出現的許多問題，無法在民族國家的架構下和范圍內得到有效解決，而必須從全球的視角予以考量。眾所周知，在全球治理中，世貿組織和世界銀行等組織扮演了積極的角色。自世貿組織成立以來，締約國必須根據有關協議調整自己的法律制度，例如取消內部行政規(guī)定，修改知識產權保護法，改革司法制度等。［11］（P397-410）同時，世貿組織爭端解決機制非常獨特，且效率極高，被譽為“皇冠上的明珠”［12］（P160）。其一，爭端解決機制由雙層體制構成，基層為專家組，上層為上訴機構，“兩審終審”，簡捷高效；其二，專家組與上訴機構人員配備非常講究，都是非爭端方現任、前任WTO代表或學者，以個人身份任職，確保裁判中立、專業(yè)而有威信［13］（P91）；其三，專家組報告采取“反向共識”的原則通過，即只要爭議各方不一致表示反對，則報告獲得通過，這使專家組報告幾乎獲得了自動通過的效果［14］（P37），杜絕爭端方采取拖延戰(zhàn)術；其四，爭端解決機制安排靈活，允許爭端方在過程中“庭外和解”，自行解決糾紛；其五，一旦爭端解決機制的裁決生效，爭議雙方必須執(zhí)行，否則WTO可以授權原告方針對被告方采用跨領域的“交叉報復”，給敗訴方以嚴重威脅，甚至造成實質損失。實際上，世貿組織中負責解決爭端的上訴機構具有了準司法職能，其裁決具有了準司法判決的效力。

例如世界銀行和國際貨幣基金組織向發(fā)展中國家提供貸款援助時，常常附有條件，要求受援國改革政治體制和法律制度。在國內層面，它們要求實行法治，擴大公民參與范圍，行政管理透明、公開、負責、廉潔和公正等；在國際層面，它們要求決策透明、廣泛參與、信息暢通、高效管理以及健全財政制度等。［9］（P9-10）為了獲得國際金融機構的援助或貸款，許多發(fā)展中國家不得不接受這些附加條件，按照有關要求改革本國的法律。事實上，許多受援國都進行了政治和法律改革，市場化和法治化的水平比以前有所提高，由此世界銀行和國際貨幣基金組織為全球治理做出了貢獻。但應該指出的是，在20世紀90年代，世界銀行和國際貨幣基金組織所奉行的基本是新自由主義的“自由市場律令”，把接受上述政治改革的要求作為援助發(fā)展中國家的條件，結果導致了許多弊端，如市場缺乏監(jiān)管而陷入混亂和經濟危機，引進了大量西方的政治和法律制度由于缺乏相應的法律文化和社會條件，并不能有效運作。它們推動發(fā)展中國家進行政治和法律改革，其初衷是希望這些國家實現民主化和法治化，問題在于操之過急，且要求過于具體，沒有給受援助的發(fā)展中國家預留較多的準備時間和較大的選擇余地。從20世紀90年代后期開始，特別是在美國金融危機之后，世界銀行開始采納阿瑪蒂亞·森和施利格里茨等溫和市場派的建議，調整了方向，強調推進平等的重要性，并不把政改作為經濟援助的強制性條件，而是讓有關國家根據自己的條件循序漸進地進行政治改革和法律改革。［15］（P266-267）

第三，全球游走的新商人法。早在中世紀后期，隨著商業(yè)的復興，西歐出現了跨國適用的歐洲商人法（Lex Mercatoria）。最初，商人以城市為居住地從事跨國貿易，在借鑒羅馬法和商事習慣法的基礎上形成了自己的法律，并組成了自己的商事法庭。［16］（P421-424）隨著民族國家的建立，歐洲化的身份性商人法相繼被統一到各國的法律體系之中，成為國家法律的組成部分。在法國和德國，商人法通過法典化而被納入了國家法體系；在英國，商人法則是通過法官的判決而被納入了普通法體系。此后，國際商法也以主權國家作為基礎，商人自我建構和發(fā)展的跨國商人法不復存在。

然而，自經濟全球化以來，跨國商事活動急劇增加，貿易呈現出全球化的趨勢。［7］（P208-262）由此，大多數國家的國內企業(yè)被卷入到全球市場的競爭旋渦中，跨國企業(yè)之間的競爭也日趨激烈，這迫使所有企業(yè)都進行戰(zhàn)略調整，開始改革企業(yè)組織模式和運營方式。隨之而來的是，合資和并購以及債務重整等活動空前活躍，跨國公司的數量、規(guī)模及其在世界商業(yè)活動中的重要性，都遠遠超過任何歷史時期。1在跨國的交易活動中，發(fā)達國家的跨國公司通常認為發(fā)展中國家的法律不夠“民主”和“規(guī)范”，因而力圖避開那些國家的法律；發(fā)展中國家的跨國公司則認為發(fā)達國家的法律（包括國際法）主要源于西方并為西方國家所操縱，不利于非西方國家，因而也力圖避開它們。為了避免風險和降低交易成本，跨國公司的交易以及其他跨國商事活動逐漸趨于法律化。鑒于國家法和國際法都無法適應跨國公司交易活動的需要，全球的新商人法便應運而生。由此，商人法在經歷了歐洲化和國家化之后，又進入了全球化的過程。

根據托依布納的研究，跨國或全球新商人法的有效性不是來自國家或國際權威，而是來自商人的合同。這種商事合同效力不是源于國家法律而是源于合同本身，即商人法源于商事合同，而該合同的效力又源于由合同創(chuàng)制的法律，由此就形成了一種奇特的悖論式循環(huán)。同時，新商人法借助于合同，約定了糾紛解決的機制，而糾紛通常訴諸國際仲裁。仲裁地點及其人員的選擇都取決于當事人的合同約定，商事合同建構出糾紛解決機制。裁決的執(zhí)行雖然有時訴諸國家法院，但法院的介入并非基于特定國家的法律規(guī)定，而是基于國家之間具有契約性質的互惠條約。一般說來，這種糾紛“幾乎沒有理由要訴諸法院”，因為“仲裁員的最終裁決”“比法院判決更易于得到執(zhí)行”。［17］（P6）有的學者把這種解決糾紛機制稱作超越國家法律體制的“私人化司法”［18］（P174）。鑒于新商人法的上述特征，有人把商人法所體現的法律文化，稱作超越民族和國家法律文化的“第三種法律文化”［5］（P263）。

鑒于新商人法的效力及其糾紛解決機制均來自當事人之間的合同，這種通過合同建構的法律被稱作“反身型法律”（reflexive law）［19］（P261-262）。這種法律在來源和權威上有別于國家法和國際法，表現出“自我合法化”的特征，因而被稱為“自我繁衍”和“自我發(fā)展”的“自創(chuàng)生”法律制度。2有人認為新商人法具有全球性、匿名性、專業(yè)性和自創(chuàng)生性四個特征，并認為這些特征是經濟全球化和現代法律功能分化的產物。［20］（P164-227）也有人認為，商人法雖然不受國家法和國際法約束，其效力源于當事人之間的合意，因而是一種獨立的法律體制，但在國際商事合同和仲裁領域，都可能涉及國家法或國際法的規(guī)則或原理［21］（P31-43），由此，新商人法只具有相對獨立的特征，還沒有達到“自創(chuàng)生”的程度。晚近的研究還表明，新商人法的發(fā)展并非是完全自發(fā)的，而是受到某種力量的影響和支配，這種力量就是“跨國律所”［21］（P40）或英、美律師［5］（P263-265）。

第四，美國法律全球化。美國等西方國家通過“法律與發(fā)展”項目推銷西方的法律。早在20世紀60年代，美國等西方國家就開展了法律與發(fā)展項目，其主要目的是向發(fā)展中國家輸出法律。它們?yōu)榇顺闪⒘嗽S多專門研究機構，將美國或其他西方國家的法律理念、制度和法學教育模式移植到許多亞洲、非洲和拉丁美洲的發(fā)展中國家，還向這些國家派遣教師和政府法律顧問以及為其培訓法律人才。由于項目的實施者所秉持的線性進化論、簡單移植論以及機械工具論等理論前提存在根本性的錯誤，其法律移植的計劃不久就以失敗而告終。［22］

20世紀80年代中期，美國發(fā)起了新的法律與發(fā)展項目，在1993—1998年間，美國資助184個國家進行法律改革。［5］（P398）其中主要涉及的是拉美國家，例如哥倫比亞、薩爾瓦多、洪都拉斯和巴拿馬等國都接受了法律改革項目基金。新一輪法律與發(fā)展項目是在經濟全球化的背景下實施的，美國試圖通過法律輸出占領世界法律市場，并通過推廣美國法的試驗進而實現世界法律的美國化。這些項目盡管沒有取得完全的成功，但畢竟影響了許多拉美受援國法律發(fā)展的方向和法律改革的進程。鑒于這種法律輸出的強大攻勢和巨大壓力，桑托斯將這種法律的全球化稱作“高強度的全球化”［5］（P392）。此外，美國以援助法律改革的名義，獵食了20世紀后期蘇聯和東歐國家的法律改革，使這些轉型國家在許多領域接受了美國法。［23］

第五，國際司法機制得到強化。長期以來，由于缺乏世界各國公認的強有力司法組織，使得國際法成為了一只“沒有牙齒的老虎”。聯合國和其他國際組織很大程度也是協調者，缺乏執(zhí)法實際能力，國際法院在司法方面的作用一直不盡如人意。根據《聯合國憲章》的規(guī)定，安理會的決議具有法律的效力，可根據“憲章”第七條的規(guī)定采取強制措施，并可對拒絕執(zhí)行國際法院判決的國家采取強制措施。但是由于冷戰(zhàn)對峙和安理會的否決機制，安理會在許多重大問題上無法達成一致意見。冷戰(zhàn)結束后，安理會的地位明顯加強，在許多重大國際問題上開始取得一致，由此采取行動的力量大為增強。同時，國際法院的作用也在強化，在審理國際案件方面比以前更有作為。特別值得注意的是，伴隨著《國際刑事法院規(guī)約》（1998）的生效，2002年國際刑事法院正式成立。該法院的管轄范圍雖然以加入該規(guī)約為前提條件，其管轄的犯罪種類僅僅涉及少數幾個罪名（滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪），不過，成員國一旦加入該規(guī)約就須接受國際刑事法院的強制管轄。1根據該規(guī)約的有關規(guī)定，有權啟動國際刑事法院審判程序的可以是締約國，也可以是安理會。更為重要的是，國際刑事法院可自動啟動審判程序，即檢察官啟動。這意味著，國際刑事法院可跨越主權國家的界域對某些犯罪行為實行自動管轄。國際刑事法院的設立及其運作，可以看作是在犯罪和刑事司法領域實行全球治理的重要嘗試。盡管美國等某些大國沒有參加這個規(guī)約，但國際刑事法院的設立，對于國際社會共同打擊和震懾世界上嚴重的犯罪，進而推進國際社會在刑事法律領域的協作，具有重大意義。2

第六，跨國法的涌現和發(fā)展?？鐕ㄗ钔怀龅睦C是歐盟法律的一體化進程。東盟及根據《北美自由貿易協定》由美國、加拿大和墨西哥所組成的北美跨國自由貿易區(qū)域等，也為跨國法的構建和發(fā)展提供了例證?？鐕ㄐ纬傻幕韭窂?，首先是經濟貿易領域的合作和法律協調，其次是法律走向一體化，最后是政治上開始協調甚至走向一體化，歐盟是后者的顯例?？鐕m然不是全球法，但它畢竟超越了國家法和以此為基礎的國際法，推動了法律的全球化。反過來，法律全球化的進程也推動了跨國法的形成和發(fā)展。

四、法律全球化的挑戰(zhàn)與中國的應對

對于中國來說，法律全球化既是挑戰(zhàn)，也是機會。筆者嘗試在上述考察和分析的基礎上，提出以下幾點看法。

第一，在全球化時代，世界由工業(yè)社會進入了信息社會。在這個社會，信息沒有國界，只有網絡；沒有中心，只有結點；沒有等級，只有界面；沒有歷史，只有當下。在信息時代，缺席者即在場者，消費者即生產者，言說者即收聽者，游戲者即被游戲者。在即時互動過程中，原因與結果、現象與本質、本地與他鄉(xiāng)、虛擬與真實、演員與觀眾以及自我和他者相互交疊，彼此交融，難以辨識界域。實際上，信息社會也是個高風險社會，風險不僅具有突發(fā)性，而且具有跨國性和全球性的特征。網絡犯罪、電子商務、虛擬貨幣（如比特幣）以及其他新出現的事物，對民族國家的法律構成了新的挑戰(zhàn)。在保護信息安全和跨國交易安全以及保護個人隱私等方面，傳統的法律已經顯得蒼白無力，任何一個國家的法律都顯得勢單力薄，而必須在跨國或全球層面進行新的法律規(guī)制。

第二，在法律全球化過程中，美國等西方國家把本國法律輸入到非西方國家，其中包含霸權主義的邏輯。為此，非西方國家在法律全球化中，必須反對西方法律中心論和優(yōu)越論，進而根據自己的需要自主地決定是否移植或借鑒西方的法律。實際上，全球化進程的深入也重構了原來世界體系的分工格局，并改變了世界體系絕對有利于核心國家的局面。許多非西方國家利用開放的自由貿易市場和國際法律機制，開始促進經濟增長，推動政治民主化，增強綜合國力。它們對內改善國民的物質生活條件，對外擺脫在世界體系中的半邊緣或邊緣地位，從而躋身現代世界強國之列。

另一方面，經濟全球化和法律全球化也導致不利于霸權國家的新局面。美國的金融危機和歐債危機，G7增加到G20，以及“金磚國家”在世界崛起，都從另一個側面表明，世界體系的分析結論已經過時，中心、半邊緣和邊緣國家之間的界限已經彌合，你中有我，我中有你。在全球化時代，國家法的獨霸局面已受到嚴厲挑戰(zhàn)，國家之上的跨國法和全球法開始形成，而國家之下的地方法或社群法重新發(fā)力，并溢出國界而在全球之網發(fā)出聲音，產生共鳴。由此，出現了美國等西方國家所始料未及的吊詭，第三世界以舉國之力打造國際都市，崛地而起的七星大廈和一望無際的世紀大道，成為第三世界中的第一世界風景線，使老牌世界帝國的白宮和紅場相形見絀。與此形成鮮明對比的是，核心國家首都的流浪人群和“占領”大軍，如同大觀園里的劉姥姥，成為嵌在第一世界中的第三世界流動景觀。

西方國家為了改變金融危機以來的被動局面，在經濟貿易領域，美國、歐盟和日本開始構建新型全球或區(qū)域性協調平臺。在東半球，構建“跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴關系協議”（Trans-Pacific Partnership，簡稱TPP）；在西半球，構建“歐美跨大西洋貿易與投資伙伴協議”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡稱TTIP）；在全球層面，構建“多邊服務業(yè)協議”（Plurilateral Services Agreement，簡稱PSA），目前21個高收入會員已啟動談判（中國臺灣和香港也成為其中的會員）。這些新型貿易平臺的構建，其特點有三：一是進入門檻很高，許多因政治體制等原因被作為“非市場經濟地位國”，基本上被打入另冊，排斥在外，從而使這些新型貿易平臺成為發(fā)達國家或地區(qū)之間實現強強聯合的“富國（或地區(qū)）貿易俱樂部”；二是用以取代WTO的平臺，以繞開WTO所面臨的類似多哈回合的談判困境，并避免中國等發(fā)展中國家通過加入WTO逐漸掌握游戲規(guī)則而從中獲利的格局；三是把范圍擴大到投資和服務貿易，例如PSA專為3D打印、物聯網以及互聯網等服務貿易而構建，搶占未來世界貿易的制高點。敏感的人士已經察覺到，這些新型區(qū)域或全球貿易平臺的構建，將深深改變當代的國際和全球貿易的游戲規(guī)則，甚至會在很大程度上重構世界經濟秩序。1

但是，在法律全球化過程中，中國等發(fā)展中國家，必須堅持開放的心態(tài)，不斷深化改革，防止狹隘的民族主義情緒，防止保守主義的停滯和倒退。積極參與并主動構建國際、跨國和全球貿易組織，善于學會和運用有關規(guī)則，并不斷提升話語權和規(guī)則制定權。如果說中國十多年前的“入世”是通過開放推動改革，那么當今中國就應該通過改革促進開放。因為時至今日，開放所釋放的能量已經不斷減弱，如果政治、經濟和社會體制不進行深度改革，開放就逐漸會失去內在動力。我們高興地看到，全面深化改革已經成為中國政府和民眾的共識，在不久的將來，這種共識就會轉化為具體行動和豐碩成果。

第三，必須指出，中國作為發(fā)展中國家的大國，必須在繼續(xù)發(fā)展實力的同時，強化“軟實力”，彰顯道義優(yōu)勢。毋庸諱言，普世價值絕非等于西方的價值體系，普世價值應具有包容不同文明和多元文化的特征，應在世界不同文明的對話和協商中產生。但是，簡單拒斥普世價值，無疑是缺乏自信的表現，也與中國傳統的世界主義“天下”觀相悖。作為中國這樣具有悠久歷史和豐富文化的世界大國，明智的做法不是拒斥普世價值，而是積極參與普世價值的對話和構建，從而避免西方的價值被簡單當作普世價值。阿瑪蒂亞·森在自己的著作中和國際講壇上，用古代印度宗教經典和史詩中所蘊含的傳統正義觀，同羅爾斯等西方學者的正義觀進行對話，并用印度“血脈”的正義理念來補充和矯正西方流行正義觀的不足。［24］（P8，191-192，195-206）這種做法很值得我們學習。

在當代，文明需要在以下幾個維度努力：在重構傳統文化的基礎上，形成一套價值體系，這套價值體系應既具有傳統的根基，又具有現代適應性；應既具有中國特色，又具有人類的普適性。例如，陰陽互體、剛柔互用和常變互動并相反相成的辯證宇宙觀，天人合一、道法自然、節(jié)用惜物、天地人協調互惠的自然生態(tài)觀，先天下之憂而憂、后天下之樂而樂、兼愛尚同和四海一家的人類社會觀，得道多助、失道寡助、民為邦本、放伐暴君的政治倫理觀，明德慎罰、罪刑相應、一斷于法和期刑去刑的人道法律觀，以及以仁義禮智信、溫良恭儉讓為核心的人格倫理觀。［25］凡此種種，經過精心提煉和重構性闡釋，便可以成為具有普適意義的價值體系，可以同其他文明進行對話，并對其他文明的價值體系做出補充乃至矯正，從而推動一種真正普世價值的形成和確立。中國只有能夠形成這類具有世界精神的價值體系，才能在世界占據道義的制高點，才能在世界具有強大的精神感召力，才能對人類做出更大的貢獻，才能改變西方的價值體系成為世界價值體系的邏輯，才能避免價值相對主義立場對普世價值的拒斥和由此帶來的“防守”與被動局面。

第四，法律全球化打破了民族國家的法律體制，并對20世紀后期世界法律格局帶來了巨大沖擊，以致桑托斯認為需要重新“繪制世界法律地圖”。與此同時，法律全球化使得基于民族國家體制的法學理論逐漸失去了解釋力，因而不僅需要建構英國退寧教授所說的“一般法理學”，而且需要創(chuàng)建新的部門理論和國際法理論。［26］（P325-327）一百多年來，中國一直探索現代法治之路。近三十年來，中國法治和法學都取得了長足進展，但總結“中國經驗”或推廣“中國模式”，為時過早。時至今日，中國的法治和法學都方興未艾，未來任重道遠。中國面臨雙重任務，一方面是在國際上挑戰(zhàn)和改變西方所操控的世界經濟體系和政治秩序，另一方面是推進本國經濟、政治和法律的現代化。前者集中體現為反對霸權主義，后者集中體現為反對專制主義。

因此，我們需要通過重構古今中西的法治和法學，實現中國的法治現代化。這種重構包括三個維度：一是對中國的法律傳統進行重構，二是對中國的法律現實進行重構，三是對西方法律理念和制度進行重構。這種重構旨在深度反思、具體辨析和整體把握的基礎上，對古今中外的法律義理、法律制度和法律文化進行篩選、加工、升華和整合，從而形成中國的法治模式和法學范式。這種法治和法學應既具有中國傳統的血脈根基，又具有現代的精神氣質；既能體現中國獨特的法律智慧，又能包容人類普世的法律價值；既能切合中國社會的發(fā)展需要，又能為人類法律文明和世界和平做出重要的貢獻。

總之，面對經濟和法律全球化的挑戰(zhàn)，中國必須同時啟動“三駕馬車”，從民生、民權和民心三個方面進行努力。在民生方面，我們必須發(fā)展經濟，強國富民，而這需要發(fā)展受到合理調控的市場經濟；在民權方面，我們需要限制公權、保護民權的制度機制，使我們的政府管理更民主和更有效，使我們的人民生活得更自由、平等和有尊嚴；在民心方面，我們需要復興中國的傳統文化，把那些具有普遍價值的文化發(fā)掘、整理出來，并加以現代的詮釋和升華，使之撫慰我們的靈魂，安頓我們的心靈，充實我們的精神，化育我們的德性，并與其他文明進行價值對話。這三個方面分別涉及的是經濟系統、政治領域和生活世界，而全面深化改革就應在這三個領域同時并進。

參 考 文 獻

［1］高鴻鈞：《現代法治的出路》，北京：清華大學出版社，2003.

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［6］鄧肯·肯尼迪：《法律與法律思想的三次全球化：1850—2000》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》第12輯，北京：清華大學出版社，2009.

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［9］曾令良，余敏友主編：《全球化時代的國際法——基礎、結構與挑戰(zhàn)》，武漢：武漢大學出版社，2005.

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［11］莫世?。骸妒蕾Q爭議解決機制對兩岸關系的影響》，載朱景文主編：《法律與全球化：實踐背后的理論》，北京：法律出版社，2004.

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［13］戴維·帕爾米特等：《WTO中的爭端解決：實踐與程序》（第2版），北京：北京大學出版社，2005.

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［19］貢特爾·托依布納：《全球的“布科維納”：世界社會的法律多元主義》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》第10輯，北京：清華大學出版社，2008.

［20］魯楠：《匿名的商人法——全球化時代法律移植的新動向》，載《清華法治論衡》第14輯，北京：清華大學出版社，2011.

［21］H. J. Mertens,Lex Mercatoria: A Self-applying System Beyond National Law, in G. Teubner (ed.), Global Law Without a State, Dartmouth Publishing Company Limited，1997.

［22］D.杜魯貝克：《論當代美國的法律與發(fā)展運動》（上、下），王力威譯，載《比較法研究》1990年第2、3期.

［23］高鴻鈞：《美國法全球化：典型例證與法理反思》，載《中國法學》2011年第1期.

［24］阿瑪蒂亞·森：《正義的理念》，王磊，李航譯，北京：中國人民大學出版社，2012.

［25］魯楠，高鴻鈞：《中國與WTO：全球化視野的回顧與展望》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2012年第6期.

［26］威廉·退寧：《全球化與法律理論》，錢向陽譯，北京：中國大百科全書出版社，2009.

［責任編輯李宏弢］

Theory and Practice of Legal Globalization: Challenge and Chance

GAO Hong-jun

(Law School, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract: Legal globalization shows itself in different dimensions from above to the below, vise versa and the “violence” of new commercial law in certain field. Legal globalization challenges political order and legal system of nation state. Contemporary theoretical pattern of legal globalization provides ways to cope with the challenge but also has flaws. In legal globalization, China is confronted with challenge and chance. As long as we promote reform and opening up policy, we can turn from passive to active state and contribute to the construction of a reasonable, international, transnational and global political and economic order.

Key words: law；globalization；challenge；China；coping with

1根據蒂利的統計，歐洲國家自16—19世紀一直深陷戰(zhàn)爭之中，20世紀雖然頻率有所下降，但兩次世界大戰(zhàn)在規(guī)模和影響范圍上遠遠大于以前的戰(zhàn)爭。詳見［美］查爾斯·蒂利：《強制、資本和歐洲國家（公元990—1992年）》，魏洪鐘譯，人民出版社2007年版，第80~81頁。鑒于民族國家之間的政治分立、惡性競爭和頻繁戰(zhàn)亂，早在18世紀末，康德就冀望通過“自由國家的聯盟”，打破民族國家壁壘，結束世界的“自然狀態(tài)”，實現“永久和平”。詳見［德］伊曼努爾·康德：《永久和平論》，何兆武譯，人民出版社2005年版，第13~41頁。

1此部分主要取自筆者的一篇舊作的相關內容，對原來內容進行了某些修改，參見高鴻鈞：《法律移植：隱喻、范式與全球化時代的新趨向》，載《中國社會科學》2007年第4期。

1參見［美］約瑟夫·S.奈，約翰·D.唐納胡主編：《全球化世界的治理》，王勇等譯，世界知識出版社2003年版。

1據統計，目前跨國公司的產值已占西方發(fā)達國家總產值的40％，世界100個最大經濟實體中，有一半以上是公司而不是國家。參見紀玉祥：《全球化與當代資本主義的新變化》，載俞可平、黃衛(wèi)平主編：《全球化的悖論》，中央編譯出版社1998年版，第35頁。

2參見［德］貢特爾·托依布納：《全球的“布科維納”：世界社會的法律多元主義》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》第10輯，清華大學出版社2008年版，第3~23頁；關于作為自創(chuàng)生系統的法律，參見［德］貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版。

1至今締約國已經超過100個。

2參見高銘暄等主編：《國際刑事法院：中國面臨的抉擇》，中國人民公安大學出版社2005年版；王秀梅：《國際刑事法院研究》，中國人民大學出版社2002年版。

1鞏勝利：《TPP+TTIP+PSA顛覆全球秩序》，首次發(fā)表在共識網，（http://www.21ccom.net/articles/qqsw/qqgc/article_2013040880788.html），訪問時間2013-12-03。