王利明

抵押人能否在抵押期間內(nèi)將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人，由于我國《物權(quán)法》第191條對抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定仍不清晰，因而在適用中經(jīng)常發(fā)生爭議。

原則上，如果抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，并主張就獲得的價款優(yōu)先受償，按照私法自治原則，只要不損害其他人的利益，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思。但問題在于，在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，抵押人是否可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。對此，存在自由轉(zhuǎn)讓說和限制轉(zhuǎn)讓說兩種觀點。自由轉(zhuǎn)讓說認(rèn)為，抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不需要取得抵押權(quán)人的同意，因為抵押權(quán)為支配抵押財產(chǎn)交換價值的權(quán)利，對于抵押人實施的不影響抵押財產(chǎn)交換價值的處分或用益行為，沒有干涉的必要。允許抵押財產(chǎn)自由流轉(zhuǎn)的弊端在于可能損害抵押權(quán)人的利益。限制轉(zhuǎn)讓說認(rèn)為，為了保障抵押權(quán)人的利益，防止欺詐行為，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人不能轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。這一規(guī)則的問題是，其一，不利于物盡其用；其二，如果沒有滌除權(quán)制度予以配套，則可能導(dǎo)致抵押權(quán)人的權(quán)利濫用。這兩種觀點都已經(jīng)被我國立法所采納。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋采前一種觀點，《物權(quán)法》第191條第2款事實上采行了后一種觀點。按照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《物權(quán)法》的規(guī)則，采納限制轉(zhuǎn)讓說。

同時，應(yīng)通過法律解釋的方法以及相應(yīng)的配套制度完善這一規(guī)則，在保護抵押權(quán)人利益的同時，兼顧抵押人和第三人的利益。一是應(yīng)將《物權(quán)法》第191條第2款放在《物權(quán)法》的大框架中予以體系解釋，確認(rèn)抵押人作為財產(chǎn)所有人享有自由訂立抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的自由，承認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同的效力，有利于發(fā)揮物的經(jīng)濟效用；二是允許第三人通過行使滌除權(quán)而消除抵押權(quán)狀態(tài)，以保護交易安全；三是允許受讓抵押財產(chǎn)的第三人在符合善意取得構(gòu)成要件的情況下，取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，但是抵押人必須將轉(zhuǎn)讓價款用于清償債務(wù)。上述制度構(gòu)成一個完整的體系，在一定程度上可以彌補限制轉(zhuǎn)讓說的弊端，從而有效平衡各方當(dāng)事人的利益。

（摘自《法學(xué)》，2014年第1期，第107-116頁。）

*中國人民大學(xué)法學(xué)院教授[100872]