袁永超

根據(jù)《刑法》第388條之一的規(guī)定，利用影響力受賄罪可由兩類主體構(gòu)成。第一類是國家工作人員或者離職國家工作人員的近親屬；第二類是除近親屬之外的與國家工作人員或者離職國家工作人員關(guān)系密切的人。初看之下，似乎利用影響力受賄罪的主體要件已經(jīng)十分明確，司法適用中應(yīng)該不會(huì)出現(xiàn)太多疑問。然而事實(shí)并非如此，實(shí)踐中對利用影響力受賄罪主體要件的理解和適用，確實(shí)存在著一些疑難問題需要進(jìn)行深入探討。

一、利用影響力受賄罪的主體界定

對于利用影響力受賄罪主體構(gòu)成的問題，現(xiàn)行刑法并未作出明確說明。目前，刑法學(xué)界的通行觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的主體為非國家工作人員。其理由是盡管本罪罪狀沒有明確規(guī)定其主體屬于非國家工作人員，但是聯(lián)系《刑法》第388條進(jìn)行理解，本罪的主體只能是非國家工作人員。《刑法》第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪實(shí)際上也是一種利用影響力實(shí)施受賄的行為，如果是國家工作人員有本罪行為的，則構(gòu)成斡旋型受賄罪。據(jù)此，通說認(rèn)為，本罪的主體毋庸置疑為非國家工作人員。

筆者認(rèn)為，本罪只能由非國家工作人員構(gòu)成的通說觀點(diǎn)值得商榷。第一，從法條規(guī)定入手，根據(jù)刑法對利用影響力受賄罪之具體規(guī)定，不能得出本罪主體只能是非國家工作人員的結(jié)論。并且，人為地將“近親屬”、“關(guān)系密切的人”縮小為非國家工作人員會(huì)造成法律的漏洞，無法處理具有國家工作人員身份的“近親屬”或者“關(guān)系密切的人”利用影響力受賄的行為。鑒于此，在法律并沒有明確利用影響力受賄罪的主體僅限于非國家工作人員的情況下，只要是行為人利用影響力受賄的，無論其是否是國家工作人員，均不影響利用影響力受賄罪的成立。

第二，結(jié)合《刑法》第388條斡旋型受賄罪的規(guī)定，不能當(dāng)然得出利用影響力受賄罪的主體僅限于非國家工作人員的結(jié)論。粗略看來，利用影響力受賄罪與斡旋型受賄罪的犯罪手段非常相似，即都是通過斡旋方式借助其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益。以此為根據(jù)，有人認(rèn)為從嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的角度出發(fā)，既然刑法規(guī)定國家工作人員是斡旋型受賄罪的主體，那么利用影響力受賄罪的主體理所應(yīng)當(dāng)限制解釋為非國家工作人員。這樣的界定使得斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪之間界限清晰，彼此協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，這種理解值得商榷。雖然粗略看來，兩罪的手段行為似乎相似，但仔細(xì)分析并不相同。《刑法》第388條對斡旋型受賄罪罪狀的描述是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件……”，該罪屬于典型的職務(wù)犯罪；而刑法對利用影響力受賄罪罪狀的描述并無“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”等要求，因此本罪不屬于職務(wù)犯罪。斡旋型受賄罪的形成歸根結(jié)底依賴于行為人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，而利用影響力受賄罪只是利用了特定身份的人與國家工作人員的特殊關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然筆者并不否認(rèn)在法律解釋層面，將兩罪解釋為互補(bǔ)關(guān)系有利于刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密，但是兩法條之間的互補(bǔ)關(guān)系并非體現(xiàn)在主體方面，而在行為人是否利用職位或者地位的便利條件方面。換言之，斡旋型受賄罪旨在打擊通過利用職位的便利條件為請托人謀取不正當(dāng)利益的犯罪行為，因此該罪性質(zhì)為受賄罪；利用影響力受賄罪旨在打擊利用特定密切的人的影響力受賄的行為，所以其性質(zhì)為利用影響力受賄罪。

第三，運(yùn)用邏輯反推法，假設(shè)利用影響力受賄罪的犯罪主體僅限于非國家工作人員，就會(huì)得出具有國家工作人員身份的關(guān)系密切的人利用影響力受賄的行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。這無疑是人為地制造法律的漏洞。如某甲（國家工作人員）為某高校教師，與某國有銀行行長某乙是夫妻，某甲獨(dú)自收受同事某丙的財(cái)物后，利用與某乙的夫妻關(guān)系，通過某乙?guī)椭潮@得不符合規(guī)定的貸款。對某甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？首先，某甲幫助某丙獲得不符合規(guī)定的貸款并非通過本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，而是利用與某乙的夫妻關(guān)系，通過某乙的職務(wù)行為達(dá)到目的，因此，某甲的行為不構(gòu)成斡旋型受賄罪。其次，如果將利用影響力受賄罪的主體限定為非國家工作人員，那么某甲的行為也不符合利用影響力受賄罪的規(guī)定。按照罪刑法定原則，對某甲的行為只能作無罪處理，此時(shí)某甲的國家工作人員身份反而成為其逃避刑事制裁的利器，這無疑是對犯罪的放縱。

第四，根據(jù)刑法理論上的身份犯原理，利用影響力受賄罪的主體理應(yīng)包含國家工作人員。法律規(guī)定身份犯的原因在于，特定犯罪之所以能夠完成，行為人的特殊身份起了決定性作用?！缎谭ā返?88條規(guī)定的斡旋型受賄罪，之所以被認(rèn)定為屬于受賄罪的原因在于具有國家工作人員身份的行為人，利用了本人職位的優(yōu)勢（特殊身份）。與之相反，《刑法》第388條之一的規(guī)定利用影響力受賄罪，行為人雖收受賄賂，但并未利用本人的職位優(yōu)勢而是利用其對于其他國家工作人員的特殊影響力為請托人謀取不正當(dāng)利益，所以該行為的性質(zhì)是利用影響力受賄罪。

第五，從利用影響力受賄罪在刑法分則體系中所處的位置來分析，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲈撟锏闹黧w包括國家工作人員的結(jié)論。對于受賄方面的犯罪，我國刑法和刑事訴訟法根據(jù)犯罪人主體身份的不同分兩類予以規(guī)定，即在刑法典中分別設(shè)置了受賄罪和非國家工作人員受賄罪，在刑事訴訟程序上又把受賄罪和非國家工作人員受賄罪分別歸入人民檢察院立案管轄的范圍和公安機(jī)關(guān)立案管轄的范圍。假如利用影響力受賄罪的主體只能是非國家工作人員，為什么立法不把該罪置于《刑法》第163條之后加以規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，立法者之所以將利用影響力受賄罪放在刑法第388條之后，理由之一就是，該罪主體實(shí)體上既包括非國家工作人員也包括國家工作人員，程序上規(guī)定由人民檢察院立案管轄更為合適。

綜上，利用影響力受賄罪的主體不限于非國家工作人員，國家工作人員利用其影響力實(shí)施犯罪行為的，同樣成立利用影響力受賄罪。成立本罪的關(guān)鍵不在于行為人的身份如何，而在于行為人對國家工作人員是否存在特殊的影響力。換言之，只要是符合《刑法》第388條之一規(guī)定的人，無論其身份是什么，只要對國家工作人員具有特定的影響力，都有構(gòu)成利用影響力受賄罪的空間。不能機(jī)械地認(rèn)為，對于國家工作人員利用影響力受賄的，直接按照刑法第388條斡旋型受賄罪定罪處罰即可。原因在于，刑法關(guān)于斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪的規(guī)定還是存在明顯區(qū)別的。斡旋型受賄罪是行為人利用其職位優(yōu)勢，收受請托人財(cái)物為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為；而利用影響力受賄罪則是行為人利用其對國家工作人員的影響力，收受請托人財(cái)物為其謀取不正當(dāng)利益之行為。前者為身份犯，且具備權(quán)錢交易性質(zhì)，后者不是身份犯，并且沒有權(quán)錢交易的性質(zhì)。

二、“近親屬”的界定

利用影響力受賄罪主體要件中的“近親屬”應(yīng)當(dāng)如何界定，我國現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定各不相同?！缎淌略V訟法》第106條第6項(xiàng)規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；根據(jù)最高人民法院的司法解釋，《民法通則》中的“近親屬”具體指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，行政訴訟中的“近親屬”具體指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。從上述規(guī)定來看，刑事訴訟中的“近親屬”范圍最為狹小，其次是民法領(lǐng)域中的“近親屬”范圍，而行政訴訟領(lǐng)域中的“近親屬”范圍最為寬泛。那么，利用影響力受賄罪中的“近親屬”的范圍究竟應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來界定呢？

對此，學(xué)界比較通行的觀點(diǎn)是，利用影響力受賄罪主體中的“近親屬”，應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》的規(guī)定，即包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。[1]其主要理由是：在刑事訴訟中，對利用影響力受賄罪犯罪主體中“近親屬”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》的規(guī)定，祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等屬于其他關(guān)系密切的人。[2]

筆者對上述觀點(diǎn)及其理由都不敢茍同。筆者認(rèn)為，對于利用影響力受賄罪中的近親屬范圍的界定，應(yīng)當(dāng)以民法的規(guī)定為準(zhǔn)。第一，法律上的“近親屬”作為一種身份關(guān)系，從根本上說是一種民事關(guān)系，或者以民事關(guān)系為基礎(chǔ)的關(guān)系。民事上的“近親屬”概念，反映了社會(huì)對于“近親屬”概念的涵義和范圍的最一般的認(rèn)識(shí)，具有最廣泛的民眾基礎(chǔ)。民事上的“近親屬”概念也是其他一切法律、法規(guī)確定“近親屬”概念的基礎(chǔ)，其他部門法只是從不同側(cè)面對民事上的“近親屬”概念進(jìn)行移植，或者根據(jù)需要進(jìn)行一定的擴(kuò)張或限制。因此，界定利用影響力受賄罪中的“近親屬”概念，應(yīng)當(dāng)以民事上的“近親屬”概念為基礎(chǔ)。

第二，以《刑事訴訟法》的規(guī)定作為界定“近親屬”范圍的根據(jù)，比較勉強(qiáng)?！缎谭ā放c《刑事訴訟法》畢竟是兩部互相獨(dú)立的法律，在涉及各自法條所規(guī)定的概念時(shí)，對其解釋主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自法律所處的語境、立法宗旨與邏輯體系?！缎淌略V訟法》中的“近親屬”是一個(gè)程序法概念，規(guī)定在回避、辯護(hù)、代理等訴訟制度當(dāng)中，作為刑事訴訟中的利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的代理人、辯護(hù)人，立法目的在于加強(qiáng)對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，進(jìn)而確保刑事司法公正。同時(shí)，由于“近親屬”與案件關(guān)系十分重要，所以很有必要對“近親屬”的范圍作出相比其他法律更加嚴(yán)格的規(guī)定。但是，如果在適用利用影響力受賄罪時(shí)，機(jī)械地援引刑事訴訟法有關(guān)近親屬的規(guī)定，則是不合適的。從根本上說，刑法上利用影響力受賄罪中的“近親屬”概念應(yīng)當(dāng)如何解釋，是一個(gè)關(guān)于刑法條文規(guī)定的罪狀應(yīng)當(dāng)如何理解和適用的實(shí)體法問題，而非程序法問題，不必在刑事訴訟中進(jìn)行。從立法宗旨上來看，該條旨在對利用影響力通過國家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益并受賄的行為予以嚴(yán)厲打擊，有必要在解釋其主體時(shí)盡量涵蓋各種關(guān)系密切人，因此對于“近親屬”的范圍不宜作過于狹窄的界定。

第三，該種理解符合我國當(dāng)今社會(huì)親屬關(guān)系的實(shí)際狀況，符合我國一貫的親屬觀念，也符合我國社會(huì)親屬關(guān)系發(fā)展的趨向。在我國，祖父母與孫子女之間、外祖父母與外孫子女之間的親屬關(guān)系是十分緊密的，將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女納入“近親屬”的范圍與我國國情及傳統(tǒng)倫理觀念相符。而且，在我國計(jì)劃生育政策已經(jīng)實(shí)施多年并且仍將作為一項(xiàng)基本國策長期實(shí)行的情況下，祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女的關(guān)系事實(shí)上趨向于更加密切，“隔代親”、“隔代疼”的現(xiàn)象更加普遍。如果將此種關(guān)系排除在近親屬關(guān)系之外，將導(dǎo)致法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的脫節(jié)越來越明顯。

第四，該種理解符合利用影響力受賄罪的立法宗旨，方便司法機(jī)關(guān)查證和懲治利用影響力受賄罪。近年來，受賄犯罪出現(xiàn)了一些新態(tài)勢，一些犯罪分子為了逃避法律追究，采取了由近親屬經(jīng)手受賄的犯罪手法，國家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人利用影響力受賄的情況成為腐敗犯罪的突出現(xiàn)象。增設(shè)利用影響力受賄罪，旨在懲治此類人員利用影響力受賄的行為，尤其是要重點(diǎn)打擊現(xiàn)實(shí)生活中一些國家工作人員的近親屬利用影響力受賄的情形，《刑事訴訟法》對“近親屬”范圍的界定明顯過窄，按照《民法通則》的規(guī)定來界定“近親屬”有利于打擊利用影響力受賄罪。

第五，該種理解更加符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的精神和要求，更有利于實(shí)現(xiàn)我國刑法與國家公約的接軌?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)利用影響力受賄罪的背景之一是我國已經(jīng)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約在懲治腐敗方面提出了很多新制度和要求，“影響力交易”的犯罪化就是其中之一。按照該公約第18條規(guī)定的要求，各締約國有必要采取必要的立法及相關(guān)措施，將“公職人員或者其他任何人”利用公職人員之影響力受賄的行為納入刑法規(guī)制的范圍。我國目前只將“近親屬”和“其他關(guān)系密切的人”列入懲治范圍，與《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求尚有一定差距。因此，我們在具體理解“近親屬”和“其他關(guān)系密切的人”的范圍時(shí)，就更加不宜作過于狹隘的界定，而應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)以及民眾可接受的范圍內(nèi)盡量作相對寬泛的理解。假如把祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女排除在“近親屬”之外而歸入“其他關(guān)系密切的人”，就容易導(dǎo)致從嚴(yán)解釋“其他關(guān)系密切的人”的傾向，從而進(jìn)一步拉大我國刑事立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的差距。

總之，利用影響力受賄罪中的“近親屬”應(yīng)當(dāng)包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

三、“離職的國家工作人員”的界定

根據(jù)《刑法》第388條之一第2款的規(guī)定，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與之關(guān)系密切的人亦可成為利用影響力受賄罪的主體。那么，如何理解和界定這里的“離職的國家工作人員”呢？

有學(xué)者認(rèn)為，“離職的國家工作人員，是指現(xiàn)在已經(jīng)不具備國家工作人員身份的，以前曾擔(dān)任過國家工作人員的人。[3]這種觀點(diǎn)以失去國家工作人員的身份作為認(rèn)定“離職的國家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種身份喪失論觀點(diǎn)。

還有學(xué)者認(rèn)為，“離職的國家工作人員是指現(xiàn)在已經(jīng)不再行使國家管理職能，不再從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)的曾經(jīng)具有國家工作人員身份的人。”[4]這種觀點(diǎn)以不再行使職權(quán)行為作為認(rèn)定“離職的國家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種職權(quán)喪失論觀點(diǎn)。

以上兩種觀點(diǎn)的差別在于：那些仍然具有國家工作人員身份但是不再具有公務(wù)職權(quán)的人員，譬如已經(jīng)辦理內(nèi)退手續(xù)的國有單位人員、被撤銷職務(wù)但未被開除公職的國家工作人員，按照身份喪失論觀點(diǎn)，他們不是離職的國家工作人員，而按照職權(quán)喪失論觀點(diǎn)，他們屬于離職的國家工作人員。

筆者贊同按照職喪失權(quán)論觀點(diǎn)來判斷行為人是否屬于離職的國家工作人員。理由是職權(quán)喪失論是一種實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，而身份喪失論是一種形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，職權(quán)喪失論比身份喪失論更加合理，更加符合實(shí)際情況。按照哲學(xué)的一般原理，當(dāng)某種事物的形式與實(shí)質(zhì)發(fā)生沖突時(shí)，決定事物性質(zhì)的是其實(shí)質(zhì)而非形式，形式應(yīng)當(dāng)服從實(shí)質(zhì)。再從近期我國刑法理論、刑法立法解釋、刑事司法解釋和刑事司法指導(dǎo)意見的發(fā)展趨向來看，有關(guān)國家工作人員和國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)明顯地體現(xiàn)出職權(quán)論的傾向。例如，2002年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的職權(quán)而不是編制身份來認(rèn)定。既然在認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)關(guān)鍵看職權(quán)，那么在認(rèn)定離職的國家工作人員時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)根據(jù)職權(quán)狀況來判斷，這樣才能保持理論觀點(diǎn)的一致性和實(shí)踐操作的連貫性?？傊袛嗍欠駥儆陔x職的國家工作人員，應(yīng)當(dāng)看其是否已經(jīng)喪失了從事公務(wù)的職權(quán)，而非看其是否喪失了國家工作人員的身份。例如，某甲原為某縣教育局局長，因工作失職被撤銷局長職務(wù)，但仍保留公職，被下放到某公辦中學(xué)擔(dān)任一般教員。某甲在任教期間，利用教育局副局長某乙是其老部下的便利條件，通過某乙為某丙謀取不正當(dāng)利益，并收受了某丙數(shù)額較大的賄賂。某甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？筆者認(rèn)為，在本案中，某甲雖然仍具有國家工作人員的身份，但是已不具有原來的公務(wù)職權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為離職的國家工作人員，其行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。

注釋：

[1]趙秉志主編：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社2009年版，第207頁。

[2]梅傳強(qiáng)、胡江：《論<刑法修正案（七）>第13條的罪名及行為主體》，載趙秉志：《新中國刑法60年巡禮（下卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第1521頁；葛磊：《新修罪名詮解：<刑法修正案（七）>深度解讀與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2009年版，第255頁。

[3]劉淑蓮、黃煜杰：《<刑法修正案（七）>第13條的司法適用問題》，載趙秉志：《新中國刑法60年巡禮（下卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第1562頁。