陳 小 葵

(河南省委黨校 法學教研部，河南 鄭州 450000)

一、保守主義:英國歷史長河中獨特的政治智慧

有學者在論及英國近代以來的發(fā)展道路時曾經指出，在世界各民族中，英國算得上是一個典型，它注重實際而不耽于空想，長于寬容而不愛走極端。它體現(xiàn)著一種獨特的發(fā)展方式——英國發(fā)展方式，這種方式以和緩、平穩(wěn)、漸進為主要特色［1］1。

保守主義就是在這種發(fā)展方式下形成的政治智慧。在英帝國不斷擴張的過程中，它漂洋過海，在眾多的英屬殖民地生根發(fā)芽，深刻影響了普通法系的發(fā)展進程，塑造了獨樹一幟的普通法傳統(tǒng)。

在英國政治思想史上，保守主義思想源遠流長，甚至有人認為早在英國剛有歷史的時候，這種思想就已經存在了。不過，盡管保守主義作為一種理念或思潮一直對英國的政治發(fā)展產生著影響，但是直到18 世紀末期，它才第一次被系統(tǒng)化地加以論述。1790年，英國政治家埃德蒙·柏克在其代表作《法國革命論》一書中，全面闡述了保守主義的基本原則，這也標志著保守主義政治哲學正式誕生，柏克也因此被奉為保守主義的鼻祖。

從整體氣質上來講，保守主義思想家并不以構建宏大、完整、清晰的理論體系而著稱，而“保守”又是一個相對模糊、易受誤解的詞匯，這也導致了后人在試圖對“保守主義”進行一個清晰的界定時遇到了不少困難，不過，這并不妨礙我們達成一個關于保守主義的最低“價值共識”。根據(jù)劉軍寧先生的概括，保守主義政治哲學堅守著如下的基本原則和信條［2］24－26。

(一)哲學觀:不可知論、懷疑主義、經驗主義

這是保守主義政治哲學在認識論問題上的基本立場。

自從人類文明誕生以來，面對紛繁復雜的外在世界，哲人們一直在思考:世界的本質究竟是可知的，還是不可知的?根據(jù)對這個問題的不同回答，誕生了哲學在認識論上的不同派別:可知論與不可知論。

古希臘思想家蘇格拉底是“不可知論”的先驅。在柏拉圖的筆下，蘇格拉底一貫堅持說他自己一無所知:“我只知道一件事情，那就是我什么也不知道?！碧K格拉底當然并非一無所知，相反，他被認為是古希臘最有智慧的人。蘇格拉底的偉大之處在于他開創(chuàng)了西方哲學在認識論上的一個分支——不可知論，不可知論強調人類認識能力的局限性，認為外在世界中也許存在著人類認知能力無法理解的環(huán)節(jié)。

近代以來，自然科學在歐洲取得了一系列輝煌成果，人類在認識論上也不斷深化，并產生了不同的知識分野，即以笛卡爾為代表的法國先驗理性哲學和以培根、休謨?yōu)榇淼挠涷灷硇哉軐W。以笛卡爾為代表的純粹理性主義者，迷信絕對理性的能力，認為除了自我的理性之外，一切都是可疑的，唯有經過抽象理性推演出的知識才是唯一可靠的知識。人的這種純粹理性能力，不僅在自然科學領域可以大顯身手，同樣可以用于把握人類社會的客觀規(guī)律。與這種看法不同，雖然是近代科學的發(fā)源地，英國并沒有這種“純粹理性”的知識傳統(tǒng)，以大衛(wèi)·休謨?yōu)榇淼膽岩芍髁x哲學，對所謂先驗理性的可靠性持一種抵觸的態(tài)度?？傮w說來，英國哲學有著非常鮮明的經驗理性主義特色。尤其是在如何認識人類社會的問題上，英美兩國的很多政治家都近乎“頑固”地堅持一種經驗主義的立場:人類社會的秩序是如何形成的，未來又會走向何方，由于牽涉到了“人”這一最復雜的因素，沒有人能夠給出準確的答案，因為它超出了人類的認知能力，比如埃德蒙·柏克就曾斷言:“構建國家、更新國家或改革國家，這方面的學問像其他任何一門經驗科學一樣，是無法用先驗的方法傳授的……人類的本性是復雜的，社會的目標也具有最大可能的復雜性，因此，對權力所做的任何一種簡單化的處置或安排，都不能適應人類的本性或人類事務的特質?！保?］70－71而美國建國初期的政治家帕特里克·亨利在其著名的演說《不自由，毋寧死》中也宣稱:“我只有一盞指路明燈，那便是經驗之燈，除了過去的經驗，我沒有什么別的方法來判斷未來?！苯涷炛髁x哲學就像觀念的土壤一樣，滋養(yǎng)了身處其中的法律人，普通法系眾多與眾不同的傳統(tǒng)，都可以從這里找到根源。

(二)悲觀的人性論

在人的本性是什么這個問題上，中西方歷史上都曾有過“性善論”與“性惡論”的爭論。與中國傳統(tǒng)文化中影響廣泛的“性善論”不同，“性惡論”是西方文化中的主流傳統(tǒng)，應當說這與基督教文化的影響有很大關系。在“性惡論”這一點上，英美等國的保守主義者堅持得最為徹底，在眾多思想家和政治家的著作中，悲觀的人性論觀點俯拾皆是:“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。偉大人物也幾乎總是一些壞人，甚至當他們施加普通影響而不是行使權威時也是如此。”［4］342“政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢?如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了”［5］264。

正是由于保守主義者在人性論問題上持悲觀的態(tài)度，所以他們對建構“道德理想國”沒有絲毫的興趣，相反，他們都是堅定的法治主義者。由于對掌握最高權力的人懷有深深的憂慮，所以在進行制度的設計時，英美兩國政治家們思考的核心問題就是如何對最高權力進行有效約束而不至于侵害公民的個人自由，這也導致分權與制衡成為英美兩國憲政體制最突出的特色。

(三)推崇社會的漸進變革

人類社會的秩序是如何形成的?社會發(fā)展的方向朝向哪里?這是政治家和思想家們常常需要思考的問題。由于自然科學自近代以來取得了輝煌的成就，人們在一定的歷史階段產生了對理性認知能力的盲目自信和崇拜，人們普遍相信理性的力量同樣可以改變社會，通過急風暴雨式的暴力革命，將舊世界掃進歷史的垃圾堆，迅速建立一個公平的新社會，這無疑是推動人類進步的捷徑。法國啟蒙運動時期的思想家們普遍懷有這種樂觀情緒，法國大革命的爆發(fā)及其后續(xù)發(fā)展就深受這種情緒的影響。

以柏克為代表的保守主義思想家們顯然不這么看。他們認為人類的理性是有局限性的，尤其是當要面對社會領域時，更是如此。我們無法獲取人類社會如何形成以及如何演進的全部信息與知識，也就無法單憑理性建構出一個看似合理的社會。社會秩序的形成是處于“無知之幕”背后的多種力量相互博弈的結果，是人類社會成員通過無數(shù)次試錯得出的結果，因而彌足珍貴。

對于社會演進的復雜性，法國社會學家勒龐曾有過非常精到的論述，他的觀點可以說是有相當?shù)谋Ｊ刂髁x特征的:“社會事實如此復雜，根本不可能全盤掌握或預見到它們的相互影響帶來的后果。此外，在可見的事實背后，有時似乎還隱蔽著成百上千種看不見的原因?？梢姷纳鐣F(xiàn)象可能是某種巨大的無意識機制的結果，而這一機制通常超出了我們的分析范圍。能夠感覺到的現(xiàn)象可以喻為波浪，它不過是海洋深處我們一無所知的湍流的表象?！保?］3

由此，保守主義者們得出的結論是:珍惜來之不易的社會秩序，漸進與變革是社會演進的最好方式。

(四)尊重歷史傳統(tǒng)

保守主義者認為，每個國家都有其特定的歷史傳統(tǒng)，傳統(tǒng)是一筆值得珍視的歷史財富，因為它經受了時間的檢驗，凝結了先輩的智慧，在社會發(fā)展日新月異的今天，能夠給身處現(xiàn)代社會中的人們提供一種安全感和歸宿感。

英國就是一個傳統(tǒng)與現(xiàn)代的綜合體。英國最早開始工業(yè)化，把全世界都推進到了工業(yè)化時代;英國最早開始政治變革，為西方民主制度樹立了樣板;英國是近代科學最重要的發(fā)源地，其科研成果深刻改變了人類的生活。但同時，英國又是一個固守傳統(tǒng)的國家，在全世界絕大多數(shù)國家都已經建立了共和制度的今天，那里卻保留了歷史最悠久的王室和貴族制度;在全世界絕大多數(shù)國家都有憲法典的今天，作為西方世界第一個憲政國家，卻仍然堅守不成文憲法的傳統(tǒng);其司法體制對延續(xù)已久的判例法傳統(tǒng)有著異乎尋常的偏愛，甚至連法官的服飾都要有意保留幾百年前的模樣以顯示其與眾不同。

凡此種種，這些在外人看來似乎是矛盾的現(xiàn)象，都可以在保守主義政治哲學那里找到答案:傳統(tǒng)與現(xiàn)代可以并行不悖。

(五)貴族精神和精英意識

在人類歷史發(fā)展的長河中，中西方都曾經出現(xiàn)過一個特殊的社會階層——貴族，不同的是，貴族在中國已經消失兩千多年了，而在西方，我們至今還能在有些國家看到其遺跡，最典型的是在英國。

由于歷史發(fā)展的原因，貴族在英國是一個極受國民尊敬的階層。直到今天，很多英國人仍然把能夠被英王授予爵位視為至高無上的榮譽(盡管被授予爵位并不意味著成為貴族階層的一員)。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，與英國貴族長期以來在社會變革中所起的作用有關。在多次反抗專制王權的斗爭中，英國貴族都走在了最前列，他們身上的勇敢尚武、勇于擔當、光明磊落等騎士精神，強烈的自立意識、主人意識、精英意識和敢于擔當?shù)纳鐣熑胃械?，都贏得了英國國民的尊重。

近代以來，隨著王權被不斷削弱，民主政體在西歐各國逐漸興起，貴族階層的影響力日漸衰弱，對此，法國思想家托克維爾曾感嘆不已:“人民生活中發(fā)生的各種事件，到處都在促進民主”，“身份平等的逐漸發(fā)展，是事所必至，天意使然。”但是，托克維爾認為，這種大的歷史趨勢并不意味著必須要將貴族徹底鏟除，因為即使是建立在民主制度上的社會也是需要一定程度的貴族精神的，民主制度的一些固有缺陷，比如有可能出現(xiàn)執(zhí)政的短期行為、民意機關易受選民情緒左右、容易導致侵犯少數(shù)人權利的多數(shù)暴政等，這些都可以從貴族制度的一些優(yōu)點中得到彌補。

不過，令托克維爾感到欣慰的是，西方歷史中長期存在的以貴族制度為典型表現(xiàn)的精英政治傳統(tǒng)在有些國家得到了延續(xù)。托克維爾在對英美兩國進行深入觀察之后得出結論，英美法系的法官，很大程度上承擔了貴族的角色:“假如有人問我美國的貴族在何處，我會毫不遲疑地回答，美國的貴族是從事律師職業(yè)和坐在法官席位上的那些人?！保?］308－309

二、普通法傳統(tǒng)中的保守主義印記

(一)濃厚的經驗主義、實用主義法律觀

在大陸法系和普通法系的發(fā)展歷程中，法律人都起到了非常突出的作用，不同的是，在大陸法系國家，法學家的作用更為明顯，他們重視法學的概念、邏輯體系和原則，而普通法系國家則是法官處于舞臺的中心，重視法律的實際運用能力和經驗的積累。這一點，從一些偉大的法官的名言中就可見端倪，霍姆斯曾說，“法律的生命在于經驗而不在邏輯”，卡多佐也說過，“在某些法律問題上，一頁歷史就抵得上一卷邏輯”。

英美兩國在法官遴選方面的做法，突出體現(xiàn)了這種重視經驗與實用的法律觀。

一般來說，在大陸法系國家，要取得法官任職資格，都要通過嚴格的資格考試，當然這種考試要么是統(tǒng)一的司法資格考試，要么是專門的法官資格考試。而英美兩國沒有專門的法官資格考試，通常的做法是從優(yōu)秀的律師中選拔，從法學院學生到律師再到法官是一個相當漫長的過程，更加突出了優(yōu)中選優(yōu)。

以英國為例。英國的律師分為兩種，即出庭律師(大律師)和訴狀律師(小律師)，兩者除了在取得資格的途徑、地位、外在服飾、從事訴訟的范圍等方面有諸多不同外，還有一個很大的區(qū)別就是治安法官之外的其他法官都只能從出庭律師中任命。

我們可以看一下一名出庭律師的成長經歷。要想成為一名出庭律師，一般首先需要從大學畢業(yè)并取得學位，然后再進入四大律師學院(林肯、格雷、內殿、中殿)中的一個經過至少兩年的學習，再參加相應的律師資格考試，還要在一名有經驗的出庭律師的指導下實習一年才能執(zhí)業(yè)。他要想成為一名法官，至少要有7年的從業(yè)經歷;要想成為一名高等法院的法官，至少要有10年的從業(yè)經歷;要想成為上訴法院的法官，至少要有15年的從業(yè)經歷。英國歷史上非常著名的法官丹寧勛爵就曾對自己能夠在45 歲時就成為一名高等法院的法官的經歷極為自豪，可見通常情況下這一過程會多么漫長。

在美國，一名律師要想成長為法官同樣需要付出多年的努力，雖然很多時候沒有英國那樣嚴格的從業(yè)年限的限制，但事實上的難度一點也不亞于英國的同行，所以當我們看到美國的最高法院的法官很多都是耄耋之年的老者時，一點也不該感到奇怪。

(二)以分權制衡為主要特色的憲政制度設計

觀察英美兩國的憲政發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，分權制衡是其憲政制度的最重要特色。

1215年，在普通法系乃至整個西方世界的憲政發(fā)展歷史上，都是具有里程碑意義的年份。英王約翰迫于內外交困的種種壓力不得不坐下來同貴族們談判，并最終在《大憲章》上簽字?！洞髴椪隆窏l文的主要內容是限制國王的權力，保障教會與貴族們在政治、經濟、司法方面的特權不被侵犯，同時也有個別條文涉及其他社會階層。如果以現(xiàn)在的觀點來衡量，它本身的民主性內容是相當有限的。但《大憲章》最重要的意義在于為王權劃定了界限，專制王權受到了前所未有的來自世俗權力的制約，也是“國王在法律之下”在實踐中真正得以實現(xiàn)。在隨后的歷史發(fā)展中，君主的權力被不斷剝奪，行使的范圍越來越小直至完全成為一種國家象征符號。

當然，將分權與制衡這一特點體現(xiàn)得最為明顯的是美國憲法。按照美國憲法的規(guī)定，國家實行三權分立的政治體制，國會是最高立法機構，擁有最高立法權;總統(tǒng)是國家元首和行政首腦，擁有行政權;最高法院是最高司法機構，行使司法權，三個部門各自獨立行使職權但又同時受到其他部門的制約。國會雖擁有立法權，但會受到總統(tǒng)立法否決權的制約，最高法院也可以對國會立法是否違憲進行審查;總統(tǒng)的重要人事任命和行政撥款都需要國會批準，國會還擁有彈劾權，可以罷免總統(tǒng)，最高法院也可以宣布總統(tǒng)的行政命令違憲;最高法院的法官要由總統(tǒng)提名并由國會同意，國會可以對不稱職的法官進行彈劾。

(三)法律發(fā)展的連續(xù)性

在普通法系的發(fā)展過程中，法律發(fā)展的連續(xù)性是其顯著特征。

以英國的憲法發(fā)展為例。由于英國不像其他國家有一部成文的憲法典，我們一般將英國憲法稱為不成文憲法。英國憲法是一個龐大的法律體系，由三部分構成:憲法性法律、法院判決、憲法慣例。英國的憲法性法律主要包括1215年的《大憲章》、1628年的《權利請愿書》、1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年和1949年的《議會法》等。這些憲法性法律，雖然從時間段上前后綿延了七百余年，但在精神實質上卻一脈相承，沒有重大的歷史斷裂，是英國社會漸進式發(fā)展的最好例證。

美國的法律發(fā)展同樣具有這種特點。美國建國之后，在如何對待已經在北美大陸取得了主導地位的普通法問題上，曾經有過爭論。一種觀點認為，普通法是英國主權的象征，是封建專制體制的殘余，美國應該廢除普通法，大規(guī)模制定法典，走向成文法道路。另一種觀點認為，應當以現(xiàn)實主義的態(tài)度對待普通法，鑒于英美兩國在歷史文化傳統(tǒng)上割舍不斷的聯(lián)系，鑒于普通法已經在北美大陸上存在了兩個多世紀，不僅法律人群體對它高度認可，普通民眾也對其十分熟悉，如果徹底將其廢除，將使美國社會驟然進入無序狀態(tài)。最終，美國走上了一條對英國普通法批判吸收然后發(fā)展創(chuàng)新的道路，但兩國之間在法律傳統(tǒng)上仍然有著千絲萬縷的聯(lián)系。

(四)堅持判例法傳統(tǒng)

在普通法系國家，判例法是最重要的法律淵源，其最重要的特征就是“遵循先例”，“遵循先例”也是普通法系國家法官長期以來形成并引以為豪的最重要的司法傳統(tǒng)。

所謂遵循先例，就是先前判決中的法律規(guī)則和原則，對以后的同類案件具有約束力。這一原則并不意味著法院要遵循任何一個法院的先前的判例，而是有著嚴格的限制。首先，它指的是在法院的等級體系中，上級法院的判例對下級法院有約束力。比如在英國，上議院在相當長的時期內都是最高法院，它作出的判例對其他各級法院都有約束力。其次，它指的是各級法院要遵循自身先前所作出的判例。當然，在如何遵循自身所作的判例問題上，英美兩國的做法有一定差異，一般來說，英國的做法比較保守，也更嚴格地遵循本法院自身作出的判例。而美國的各級法院，在這個問題上的做法就相對比較靈活。比如美國的最高法院，雖然為了法律的穩(wěn)定性，并不輕易推翻本法院的先前判例，但它并不認為自己應受本院以前判決的約束，所以我們看到，美國的最高法院歷史上曾多次推翻自己的先例，在社會生活中扮演了更積極的角色。

19 世紀末以來，英美兩國的制定法數(shù)量激增，但這并未顛覆判例法的基礎地位，其中原因很多，但一個最重要的因素就是“遵循先例”的判例法傳統(tǒng)有其特定優(yōu)勢，一些英美國家的學者將這種優(yōu)勢概括為五個方面:第一，由于是類似案件以后在處理時適用同樣的準則，體現(xiàn)了法律面前的平等性;第二，因為有先例可循，限制了法官的隨意性，結果變得可預測，維護了法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性;第三，按照以往的標準處理新出現(xiàn)的案件，可以節(jié)省司法資源;第四，這種做法體現(xiàn)了后代法官對前代法官司法經驗和智慧的尊重;第五，遵循先例并不意味著只能完全墨守成規(guī)，法官可以根據(jù)時代的變化把新的價值觀和法律觀引入到判決中，從而形成新的判例，這體現(xiàn)了判例法可以與時俱進。

(五)高度精英化的法官群體

由于在長期的審判活動中取得了造法的權力，因此，與大陸法系國家的法官相比，普通法系國家的法官影響力更大，地位更顯赫，是深受人們尊重和向往的職業(yè)。

普通法系的法官是一個高度精英化的群體，而且為了維護這個群體的精英特色，英美兩國有一系列的制度保障，其中美國的制度最為完善。

第一，是任職資格的保障，美國通常是從律師群體中選拔法官，能夠進入法官群體的只能是其中為數(shù)不多的佼佼者。美國的聯(lián)邦法院系統(tǒng)共有三級:聯(lián)邦地區(qū)法院、聯(lián)邦巡回法院、聯(lián)邦最高法院，這三級法院法官的總數(shù)也不過只有區(qū)區(qū)1200 人［8］，所以這是一個高度精英化的群體。

第二，是職務保障。美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官是任職終身的，州法院的法官很多也是事實上的任職終身。美國憲法第三條第一項規(guī)定:“最高法院與下級法院之法官如無行為不當?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領受酬金，該項酬金于繼續(xù)任期之內不得減少。”因此，美國的聯(lián)邦法院的法官一經任命，終身任職，除了死亡、退休或辭職外，只能通過啟動特定情形下的彈劾程序才能罷免。美國各州法院的法官雖然很多都有任期限制，但通常情況下只要沒有不端行為就可以連任，所以很多法官也是任職終身。

第三是薪酬保障。首先是薪酬在任職期間不得減少，其次是待遇比較優(yōu)厚。美國聯(lián)邦最高法院首席大法官的年薪與美國副總統(tǒng)相當，其他八位大法官的薪金大致與政府內閣成員的收入相當，2005年，聯(lián)邦上訴法院的法官年薪是171800 美元，聯(lián)邦地區(qū)法院的法官的年薪是161200 美元，而聯(lián)邦政府普通公務員2006年的平均年薪是6.1 萬美元［9］。

三、普通法傳統(tǒng)對保守主義政治哲學的影響

綜上所述，保守主義深刻影響了普通法的發(fā)展，但兩者之間不是一種完全單向的影響關系，普通法的歷史傳統(tǒng)同樣參與了對保守主義政治哲學的塑造，豐富了保守主義政治哲學的內涵。

首先，法律人群體是保守主義理念的重要載體和傳播者。法律作為一種社會規(guī)范，以規(guī)范人類行為，促進社會和諧穩(wěn)定為目標追求，但是，法律要想充分發(fā)揮作用卻要以社會穩(wěn)定為前提，劇烈的社會動蕩不僅意味著法律秩序無法存在，也使法律人無從施展其歷史抱負，因此，從群體性心理特征來講，法律人群體可以說是“天生保守”的。在英美法系國家，法律人常常以這樣的面目出現(xiàn):他們是保守主義理念的重要捍衛(wèi)者，同時又不斷向這個社會發(fā)出保守的聲音，成為社會生活中一道不可或缺的風景。

其次，法院是顯示保守主義存在的重要制度性力量。我們考察大陸法系和普通法系法治模式的特點時會發(fā)現(xiàn)，大陸法系國家體現(xiàn)為立法中心主義的法治模式，而普通法系國家則是一種司法中心主義的法治模式。所謂司法中心主義，其實也就是法院中心主義。美國法學家德沃金稱“法院是法律帝國的首都”，正是對這一法治模式最形象的概括。作為普通法系國家法治中心環(huán)節(jié)的法院，一般往往以保守主義的面目出現(xiàn)。其中的原因，第一，在于法院行使權力的方式。行政機關和立法機關都可以主動行使權力，但司法機關卻要奉行“不告不理”的原則，所以說司法權天生具有“保守性”;第二，法院遵循先例的司法傳統(tǒng)。遵循先例，某種程度上就是因循守舊;第三，法官的遴選方式和任期，決定了他們從心理上一般趨向保守。因此，以上三點決定了法院是國家權力中最保守的部分，法院往往是保守主義力量的大本營。

［1］錢乘旦，陳曉律.在傳統(tǒng)與變革之間［M］.南京:江蘇人民出版社，2010.

［2］劉軍寧.保守主義［M］.北京:中國社會科學出版社，1998.

［3］柏克.自由與傳統(tǒng)［M］.蔣慶，王瑞昌，王天成，譯.北京:商務印書館，2001.

［4］阿克頓.自由與權力［M］.侯健，范亞峰，譯.北京:商務印書館，2001.

［5］漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集［M］.程逢如，在漢，舒遜，譯.北京:商務印書館，1980.

［6］勒龐.烏合之眾［M］.馮克利，譯.北京:中央編譯出版社，2004.

［7］托克維爾.論美國的民主:上卷［M］.董果良，譯.北京:商務印書館，1988.

［8］郭建安.論美國的司法體制［J］.中國司法，2004(1).

［9］崔錫猛.中美法官制度比較研究［J］.四川警察學院學報，2010(1).