楊 茜

（中國政法大學 刑事司法學院，北京100088）

金融是經(jīng)濟生活的核心，資金是企業(yè)的血脈。近年來非法集資案件的司法判決、相關(guān)司法解釋和學術(shù)研究成果層出不窮，但是該類案件如“吳英案”“曾成杰案”“孫大午案”的處理結(jié)果，往往引來頗多爭議，使司法實踐和理論研究上都陷入困境。而近來“余額寶”是否涉及非法集資也引發(fā)爭議。刑法制裁體系能否防范民間融資走向犯罪？究竟如何規(guī)范制度供給以健全民間金融法律體系？本文將對此予以探討。

一、現(xiàn)行民間融資的法律規(guī)制模式

（一）民事行政立法對民間融資的模糊規(guī)制

現(xiàn)行對民間融資的民商事法律規(guī)制模式是在國家金融力量與民間集資行為的博弈過程中逐步形成的，體現(xiàn)著一種行政管理為主線，刑罰為輔佐的基本結(jié)構(gòu)[1]。同時，最高人民法院發(fā)布若干和借貸糾紛有關(guān)的司法解釋，承認自然人之間以及自然人和企業(yè)組織間的融資為合法民間借貸，適用民法規(guī)定，而企業(yè)間的融資則根據(jù)金融法律監(jiān)管。這些司法解釋與《民法通則》《合同法》《證券法》和《商業(yè)銀行法》一起，構(gòu)建起規(guī)范民間融資的民商事責任體系，使規(guī)范民間融資的民事法律制度散見于這些法律之中。但是民法這種模糊的規(guī)制，給司法實踐區(qū)分合法民間融資和非法集資以及認定案件性質(zhì)帶來困難。

在行政法律中，對民間融資的規(guī)定更多的是否定。作為金融監(jiān)管機構(gòu)的中國人民銀行在其發(fā)布的《貸款通則》中規(guī)定，行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方罰款，并由中國人民銀行予以取締。盡管行政法規(guī)強調(diào)取締，但是在社會生活中民間融資行為已經(jīng)隨著國民經(jīng)濟的增長而蓬勃地發(fā)展起來，因此有必要在行政民事法律中填補關(guān)于何為合法民間融資行為的空白[2]。

以“余額寶”為典型的互聯(lián)網(wǎng)金融更是遭遇監(jiān)管空白，現(xiàn)有法律法規(guī)也只是針對傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的網(wǎng)上服務(wù)制定的，并不能滿足互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的需求。因“余額寶”跨越其執(zhí)有的第三方支付牌照的業(yè)務(wù)范疇，進行第三方代銷基金的行為，被部分學者認為屬于非法集資的一個變種。一時之間，蒸蒸日上的“余額寶”前路難料。

（二）刑事制裁對民間融資的嚴控取向

出于金融風險考量和宏觀控制投資規(guī)模的思想，民商事和行政立法對于民間融資的規(guī)制以堵截和防范為主。嚴格的制度壓制也促使非法集資刑事案件居高不下。改革開放以來，我國民營企業(yè)發(fā)展迅猛，但也面臨資金緊缺的瓶頸，中小企業(yè)很難通過正規(guī)金融渠道獲得資金，同時民間巨額資本急需找到高收益的投資渠道。許多急需資金的民營企業(yè)不得不自謀出路，稍有不慎就走上了非法集資的不歸路，非法集資已成為懸在民營企業(yè)家頭上的一把利劍，是民營企業(yè)家落馬最密集的雷區(qū)。

刑事立法上，通過梳理1999年至2014年的相關(guān)立法、司法機關(guān)所頒布的規(guī)制非法集資的系列文件，不難發(fā)現(xiàn)法律規(guī)制意圖實現(xiàn)三大目標：維護經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定、保護公民財產(chǎn)、保護政府聲譽，而實踐中力求通過各種措施綜合遏制非法集資犯罪的高發(fā)態(tài)勢。司法機關(guān)為了實現(xiàn)上述目標，在各類文件里頻頻使用“進一步打擊”“絕不手軟”的詞匯表明對于嚴厲打擊非法集資活動的決心和高壓態(tài)勢，而在具體個案中不吝適用死刑進行威懾。

刑事司法中，存在三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結(jié)果取向[2]。在金融轉(zhuǎn)型過程中，現(xiàn)行的金融法規(guī)常會滯后，而追隨行政取向的刑法規(guī)制也會面臨罪狀無法確定的困境。司法實踐中處理非法集資活動最常見的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。這兩個罪名最主要的區(qū)分是主觀是否具有非法占有目的，所以客觀上界定“非法吸收公眾存款罪”的入罪標準具有邊界意義。但是現(xiàn)有的“公開性”“非法性”“社會性”和“利誘性”的四個核心要件在具體認定上依舊存在爭議。而與標準模糊、表象化相一致的是司法實踐中結(jié)果先導的實用主義取向，這種“成王敗寇”的思維更助長了投機心理和道德風險。

二、民間融資異化非法集資的制度成因

（一）金融制度供給失衡導致資金供求失衡

我國30年經(jīng)濟體制改革過程中，民間經(jīng)濟主體的投資權(quán)得到了現(xiàn)有金融制度的充分保障，但是融資權(quán)卻仍受政府的嚴格控制，集中于正規(guī)金融機構(gòu)。金融制度里供給制度間的失衡，使得民間經(jīng)濟主體特別是小微企業(yè)從正規(guī)金融機構(gòu)獲得合法融資受阻便急需民間資本作為補充，而大量的民間資本因為存款利率低、理財產(chǎn)品品種少、收益低而渴望找到更為便利和高效的投資渠道，客觀上為民間借貸融資和非法集資孕育了非正規(guī)的金融環(huán)境。

（二）市場割裂致使信息不對稱，誘發(fā)非法集資

非法市場的割裂致使交易雙方更容易產(chǎn)生信息不對稱，根據(jù)信息經(jīng)濟學理論，信息不對稱會造成市場交易雙方利益失衡，最后影響到市場資源配置效率和社會公平。民間借貸融資的過程中，擁有優(yōu)勢的民間經(jīng)濟體，例如，民營企業(yè)，總會憑借社會地位、人際關(guān)系、經(jīng)濟實力、宣傳影響、名氣信譽等占據(jù)信息優(yōu)勢而獲得價值以外的融資，錢來的過快過易，就容易滋生“道德風險”“非法集資”。而作為占據(jù)信息弱勢的一方，即參與集資借貸活動的一方而言，不可能完全掌握集資主體的信息，只能通過一些不完全信息來判斷集資活動的合法性與風險性，但是在高額回報率面前，很多參與者都會失去理智判斷，往往在資金鏈斷裂時才意識到上當受騙，而此時損失已很難挽回。

（三）法律制度的滯后，致使集資活動的合法性難以界定

在現(xiàn)行的法律制度中，缺乏規(guī)范民間融資活動和互聯(lián)網(wǎng)金融的法律法規(guī)，民間金融的法制建設(shè)更是和社會經(jīng)濟發(fā)展不同步，集資行為的合法性界定往往出現(xiàn)“成王敗寇”的結(jié)果性推定。而部分民間經(jīng)濟體在集資帶來的巨大利益驅(qū)動下，在初期可能為解決生產(chǎn)需要而合法集資，后來便為了套利而高息攬儲，進行非法集資。

（四）金融監(jiān)管滯后，政府對非法集資的控制力有限

由于法律制度的落后，政府對企業(yè)的集資行為缺乏有力監(jiān)管和評判，相關(guān)監(jiān)管也缺乏規(guī)范性和嚴肅性，制度的缺失還導致相關(guān)政府部門沒有明確的職責分工，各個監(jiān)管主體關(guān)系不易協(xié)調(diào)，對非法集資活動的社會控制力不強。銀監(jiān)會只有權(quán)針對正規(guī)銀行機構(gòu)的金融活動實施監(jiān)管，而對于企業(yè)、個人等民間經(jīng)濟主體的非法集資行為則無監(jiān)管職責，這也導致一些從事非法集資活動的主體進行集資活動的時間跨度長達幾年，政府及其監(jiān)管部門對期間的經(jīng)營行為、盈虧情況長期監(jiān)管失位，大部分的非法集資案件常常是資金鏈斷裂，參與集資者的投資無法返還才選擇報案。等到公安部門介入打擊處理，能挽回的損失已經(jīng)十分有限。

三、防范民間融資異化為非法集資的規(guī)制路徑優(yōu)化

非法集資案件的發(fā)生發(fā)展，與一國當前的金融資源分配情況、金融秩序的健全程度、特定時期的金融政策等密切相關(guān)，從體制入手，在刑法以外尋找原因，強調(diào)綜合治理而非簡單地動用刑罰手段，是遏制非法集資犯罪蔓延的根本手段[3]。引導民間融資的健康發(fā)展，需要進一步加快基礎(chǔ)性金融制度改革，健全法律責任體系，優(yōu)化融資犯罪的刑法規(guī)制路徑。

（一）加快基礎(chǔ)性金融制度改革

1．加強事前監(jiān)管。民間融資自身尚未建立良好的風險防范機制，就需要加快基礎(chǔ)性金融法律改革，對合法的民間融資予以有效監(jiān)管。應盡快出臺規(guī)范民間融資的系統(tǒng)性法律法規(guī)和實施辦法；明確民間融資法律地位、融資形式、融資范圍、利率水平、融資主體、準入條件、管理機構(gòu)、風險防范等相關(guān)內(nèi)容[4]。為彌補民間融資監(jiān)管真空，必須建立企業(yè)融資備案查詢制度、登記備案利率保護制度以及登記備案稅收優(yōu)惠制度，全面構(gòu)建民間融資監(jiān)管制度平臺；此外還需健全民間融資信息采集機制，完善民間融資監(jiān)測通報系統(tǒng)，適時進行信息披露和風險提示；而民間融資市場的征信系統(tǒng)的健全，能有效制裁違約行為，防范和化解金融風險。

“余額寶”上線迎合了市場對金融投資渠道拓寬的客觀需求，其經(jīng)營創(chuàng)意及對金融領(lǐng)域的推動作用理應得到認可。因此，監(jiān)管部門有義務(wù)未雨綢繆地就可能出現(xiàn)的矛盾進行預判，盡可能全方位保護公眾利益，采取監(jiān)管呵護的理念，保護開拓者的金融創(chuàng)新，因為市場已然過河，若依據(jù)已不合時宜的法律而為創(chuàng)新設(shè)限，將得不償失[5]。

2．解決融資困難。國家應針對中小企業(yè)融資難的問題，在間接融資領(lǐng)域促使中小企業(yè)與大型企業(yè)享有同等的從正規(guī)金融機構(gòu)獲得信貸的權(quán)利；在直接融資領(lǐng)域，推動《證券法》和《投資基金法》以及《公司法》的修訂，以擴大直接融資渠道。私募身份的確立以及企業(yè)發(fā)行股票、債券標準的完善將為中小企業(yè)直接融資掃清障礙。由于我國基礎(chǔ)性證券法律規(guī)則的缺漏，使得金融刑法的適用在客觀上造就了“存款”和“證券”的不分，以至于成為阻礙我國金融市場深化的一個負面因素[6]。一旦緩和中小企業(yè)融資難的問題，民間融資中非法集資的現(xiàn)象也會隨之減少。

與貨幣基金結(jié)盟的“余額寶”，極大地降低了用戶參與貨幣基金的投資門檻，調(diào)動了用戶的理財積極性；同時“余額寶”所獲得的龐大沉淀資金將有助于提高金融資源的配置效率，有利于緩解中小微企業(yè)融資難的困境。互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展階段出現(xiàn)的這種新型理財產(chǎn)品，監(jiān)管層對此尚在規(guī)制探索階段，其超越第三方支付牌照的經(jīng)營行為必然遭遇“身份危機”，很難具有“形式合法性”。所以，在現(xiàn)有規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融制度缺位的情況下，依據(jù)已經(jīng)滯后的法律做形式上的判定，將其歸入非法集資行為，無疑是開倒車的做法。

（二）健全法律責任體系

1．明晰民事責任。司法實踐中常被認定為非法集資的主要是直接融資行為中的“民間借貸”行為。民間集資行為的基礎(chǔ)屬性是民事借貸關(guān)系，即使集資行為因不合法而未成立合法借貸關(guān)系，也應該首先適用合同法和意思自治原則，如果出現(xiàn)集資人無力償還或者高額利息受損等違約行為，應先適用民法關(guān)于違約責任承擔的規(guī)定解決。

2．完善行政責任。此外還需要完善行政責任體系。由于對民間融資行為的監(jiān)管混亂，各部門并沒有作出行政處罰的法律依據(jù)，故而對民間融資過程中出現(xiàn)的違法犯罪活動只能采取觀望態(tài)度。厘清監(jiān)管邊界，細化各相關(guān)部門監(jiān)管職責也是當務(wù)之急。

以“余額寶”為典型的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)尚處在無門檻、無標準、無監(jiān)管的“三無狀態(tài)”，稍有不慎就可能觸及非法集資的紅線，此外“余額寶”暗藏技術(shù)風險、規(guī)模風險、流動性風險、收益風險和內(nèi)部監(jiān)管風險，而宣傳中“余額寶”們沒有給予投資者足夠的風險警示，易導致投資者權(quán)益受損。對此，在民事責任上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應強化自我約束，做好風險準備，加強風險提示，防止誤導和欺詐行為，有效防范道德風險和市場波動風險；公眾應科學判斷產(chǎn)品及自身行為的利弊得失，在利益和風險中把握平衡。在行政責任上，要加快利率市場化改革和金融治理改革，加強監(jiān)管協(xié)調(diào)，減少規(guī)則套利，強化功能監(jiān)管。通過“一行三會”積極磋商和協(xié)調(diào)，完善互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的政策，增強監(jiān)管的包容性、一致性和審慎性，有效防范金融風險。

（三）優(yōu)化融資犯罪的刑法規(guī)制路徑

1．糾正嚴厲的刑事政策。我國對金融活動的管理為了維護金融監(jiān)管秩序，保障銀行系統(tǒng)對融資行為的行政壟斷地位，長久以來奉行“國家本位”的管理模式，這也導致規(guī)制僅僅局限于金融管理秩序的維護，忽視民間資本增值的現(xiàn)實需要，這種金融管理本位主義的刑事政策導向“只是簡單反映當時金融犯罪現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)狀況。這種客觀描述式的立法邏輯，一旦固定下來，對此后金融犯罪現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)狀況的變化就難以適應?！盵7]因而完善民間融資的刑事制裁路徑，首先要糾正嚴厲的刑事政策，由金融管理本位向金融交易本位過渡。

2．把握“非法集資”的違法性本質(zhì)。非法集資行為的違法性本質(zhì)是只有制造金融危險甚至引發(fā)財產(chǎn)實害的行為才應被納入刑法規(guī)制。根據(jù)違法性本質(zhì)，筆者重新解讀非法集資行為四特征：（1）非法性。違反金融法規(guī)的集資行為雖然帶來的風險向危害轉(zhuǎn)化的可能性很大，但是“非法性”只是可能出現(xiàn)的危害的提示，不能直接確認違法性。（2）公開性。公開性僅指為了實現(xiàn)集資活動的擴大化效應而進行的宣傳，與宣傳方式的公開與否無關(guān)。如果機械地認為集資活動必會公開宣傳，那么以口口相傳等非公開方式向眾多群眾集資，造成了金融危險甚至財產(chǎn)損失，難道會因缺少公開性要件而不被認定為非法集資行為？（3）利誘性。利誘性條件是風險向危險轉(zhuǎn)化的觸發(fā)條件，非法集資者利用資金供給者逐利欲望，才有可能實現(xiàn)集資之目的。（4）社會性。社會性是違法性本質(zhì)即危害的實質(zhì)內(nèi)容。非法集資行為一般涉案金額大，難以追回，造成經(jīng)濟損失嚴重，成為影響社會穩(wěn)定的重大隱患，同時對國家金融制度造成沖擊。其中“不特定對象”的真實含義乃是指對象的數(shù)目不特定或者說非法集資的規(guī)模處于不特定[8]。務(wù)必將四特征整體把握，非法性、公開性、利誘性分別是危害可能出現(xiàn)的提示、危險轉(zhuǎn)化的方法、危險觸發(fā)的條件，而社會性才是違法性真正的根據(jù)。

據(jù)此，“余額寶”是否涉及非法集資可以在刑事制裁層面給予否定，因為“余額寶”并沒有給社會公眾財產(chǎn)和國家金融制度造成危害，雖然它存在風險，但風險是既可能帶來損害，又可能帶來收益的狀態(tài)。在風險發(fā)展成損害或者收益的過程中，其存在條件和觸發(fā)因素都是不明確的，無法預見的。風險并不具備刑法學意義上的“預見可能性”。

總之，防止民間融資異化為非法集資，需要依靠民間金融規(guī)制模式和行政法律制度的完善，更需要金融制度改革創(chuàng)新，只有從源頭上解決民間經(jīng)濟主體融資難和民間資本投資難的問題，才能有效抑制民間融資異化為非法集資。

[1]劉燕．發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評[J]．法學家，2004，（3）．

[2]林躍堅．非法集資與民間借貸的刑民界分[J]．財經(jīng)科學，2013，（1）．

[3]王開元，施東沂，駱梅婷．非法集資實證研究[J]．金融法苑，2010，（1）．

[4]丁建臣，劉亞嫻．非法集資與金融制度芻議[J]．社會科學輯刊，2012，（6）．

[5]馬紅漫．余額寶“攪局”，金融業(yè)應規(guī)范前行[N]．21世紀經(jīng)濟報道，2013－06－18．

[6]黃韜．刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實踐的現(xiàn)實制度困境[J]．中國刑事雜志，2011，（11）．

[7]劉遠．我國治理金融犯罪的政策抉擇與模式轉(zhuǎn)換[J]．中國刑事法雜志，2010，（7）．

[8]葉良芳．從吳英案看集資詐騙罪的司法認定[J]．法學，2012，（3）．