何德輝

(南海法律研究中心，海南?？?70228)

一、問題的提出

遷徙自由是現(xiàn)代文明社會的一項最基本人權(quán)。國際人權(quán)公約和各國憲法性文件對遷徙自由問題多多少少均有所規(guī)定，但我國現(xiàn)行憲法卻并未涉及該問題。在“全面深化改革”已經(jīng)成為我國社會發(fā)展主旋律的背景下，新型城鎮(zhèn)化的不斷推進對我國現(xiàn)行戶籍制度使遷徙自由不可能實現(xiàn)的弊端日益凸顯。是故，從法律層面來確定和保障公民的遷徙自由是現(xiàn)今以及未來法學(xué)界的重大課題;又因為遷徙自由是一項基本人權(quán)，故筆者認為從憲法層面對遷徙自由問題加以明確規(guī)范或予以實質(zhì)解釋顯得更具現(xiàn)實急迫性。

那么，遷徙自由究竟應(yīng)當(dāng)如何理解，其是否是一項絕對自由的權(quán)利?對遷徙自由加以一定的限制是否違背遷徙自由的本意?境外立法例又是如何對待遷徙自由問題的，中國話語境中的遷徙自由問題現(xiàn)實情況究竟是怎樣的、未來出路又何在?中國話語境中的遷徙自由入憲與戶籍制度改革關(guān)系又如何、應(yīng)當(dāng)如何加以協(xié)調(diào)?對此，本文試圖通過對遷徙自由問題的理論考證，在借鑒遷徙自由國外立法模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國最受學(xué)界病詬的戶籍制度，對我國遷徙自由入憲問題加以宏觀的探討，以期有裨于理論實務(wù)界。

二、遷徙自由權(quán)受限問題的分析思路

對遷徙自由權(quán)限制問題的思考，我們可以借鑒阿列克西基本權(quán)利限制理論，即遵循“遷徙自由的構(gòu)成——遷徙自由的限制——遷徙自由限制的違憲阻卻事由”這樣的思維框架來加以展開。

首先，“遷徙自由的構(gòu)成”這一層次乃用于確定遷徙自由的保障范圍。就具體的司法實例而言，即當(dāng)某個特定個體認為國家權(quán)力侵害了其遷徙自由之時，我們首先需要分析該個體所受限制的行為是否屬于遷徙自由的保障范圍。只有當(dāng)個人的行為屬于遷徙自由的保障范圍時，才能加以進一步的審查，如果其行為并不屬于遷徙自由，那么對于案件的審查就可能就此終結(jié)。

其次，“遷徙自由的限制”這一層次實乃確定國家對遷徙自由限制的認定標(biāo)準(zhǔn)，也就是在何種情況下國家對遷徙自由的限制將被納入合憲性的審查范圍問題。德國現(xiàn)代憲法學(xué)界認為只要國家行為造成了遷徙自由實際上受到了限制和妨礙，則此國家行為就可能被界定為屬于對遷徙自由的限制行為，從而將該國家行為納入合憲審查的范圍。舉例而言，南非曾在人權(quán)委員會和聯(lián)合國大會制定《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第3款但書時，提出了對遷徙自由的一條限制理由，即“為維護種族隔離而對國內(nèi)遷徙予以限制”，若將這一限制理由寫入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，那么在事實上和法律上即對公民的遷徙自由造成了侵害。若公民對此限制理由提出憲法訴訟，這一立法理由則將被納入合憲審查的范圍①南非政府所提出的“為維護種族隔離而對國內(nèi)遷徙予以限制”的干預(yù)目的，這是與南非的特定公共秩序有關(guān)，在當(dāng)時的南非已是國家日常工作的一部分，但是與民主社會的國家標(biāo)準(zhǔn)相違背，其違反了國際上通行的禁止歧視的規(guī)定以及違反了國際公共秩序。因此其存在無違憲阻卻事由。。

綜上所述，在認定公民被國家權(quán)力干涉的行為屬于遷徙自由的保障范圍之后，我們則應(yīng)判斷國家的公權(quán)力行為是否屬于限制遷徙自由的行為。在此基礎(chǔ)上，“遷徙自由限制的違憲阻卻事由”這一權(quán)利限制理論的最后一個層次將指引我們確定該限制公民自由的公權(quán)力行為是否有違憲阻卻事由，即將對國家限制遷徙自由的行為的合法性加以最后的判定。換言之，當(dāng)國家權(quán)力對遷徙自由進行限制時，這種情況并不意味國家行為當(dāng)然違憲，國家限制遷徙自由行為是否違憲的判斷關(guān)鍵還在于該公權(quán)力行為是否具有憲法正當(dāng)性之理由(verfassungsrechtliche Rechtfertigung)，借此可將國家限制遷徙自由的行為分為合憲性限制和違憲性限制。由于本文的重點并不在于闡述這些違憲阻卻事由如何具體地對侵害遷徙自由的國家行為進行審查，而是在于提供一個厘清遷徙自由限制問題的分析框架和思考進路，為遷徙自由的中國實踐鋪墊，所以在此不對阻卻違憲事由進行理論上的分析，而是通過下文的案例進行實證分析。

通過上述權(quán)利限制理論的三層次加以分析，我們可以判定一個國家行為限制遷徙自由是否合憲。這是一種動態(tài)的分析方法，這種分析方法對于中國問題的研究具有較高的借鑒意義。事實上，本文下述的“遷徙自由限制的立法模式”雖然各有不同，但其在個案的分析過程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何國家的法院在接到這類案件時均首先要判斷公民受限的權(quán)利是否應(yīng)該納入“遷徙自由的保障范圍”之中;在認定應(yīng)當(dāng)納入該審查范圍后，則需要進一步對國家行為進行審查，在判定這種國家行為的宗旨、范疇之后，分析是否使公民的遷徙自由遭受到了侵害或剝奪。最終，還應(yīng)當(dāng)分析國家的這種侵害或剝奪是否具有憲法上的依據(jù)，也就是是否存在違憲阻卻事由。舉例而言，在德國，聯(lián)邦憲法法院按照基本法第11條第2項的規(guī)范進行解釋，審查國家行為是否可以納入到第11條第2項的范圍內(nèi)，如果符合的話那么國家行為就存在違憲阻卻事由因而可以繼續(xù)存在實施，但是不符合的話國家行為因違憲而無效。而在美國由于憲法沒有明文規(guī)定遷徙自由和遷徙自由限制的條款，因此美國聯(lián)邦最高法院在案件分析過程中首先判斷侵害遷徙自由的國家行為是基于什么目的，然后判定這一國家行為所為的利益是否足以侵害遷徙自由，最終通過利益衡量的方式予以確定國家行為是否屬于違憲阻卻事由。具體而言，若國家行為所追求的法益有足夠理由限制遷徙自由，則存在違憲阻卻事由，即國家行為合法有效，否則則可能因違憲而無效。但是，雖然各國在遷徙自由限制問題上的合法性判定思路脈絡(luò)基本相同，但具體立法模式則有所不同。

三、遷徙自由的境外立法模式考察

世界大部分國家憲法明確規(guī)定公民享有遷徙自由，與此同時這些國家會對遷徙自由的限制予以規(guī)范，許多學(xué)者這于這一問題進行了討論，筆者不再詳述。本文在這一部分將就德國與美國兩種截然不同的立法模式予以詳細闡述。

(一)德國模式

德國基本法對于遷徙自由限制采取嚴格法律保留的模式。德國基本法第11條第1項明確規(guī)定遷徙自由受到國家法律的保障，任何國家權(quán)力不得對其予以非法限制。那么在何種情況下國家權(quán)力構(gòu)成了對遷徙自由的侵害呢?對其認定的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?

對于何種情況國家權(quán)力構(gòu)成了對遷徙自由的侵害這一問題在上文的權(quán)利限制理論中已有所涉及，現(xiàn)代德國學(xué)界對侵害的關(guān)注集中在“后果”上。而針對這種國家權(quán)力對遷徙自由的侵入，應(yīng)該對國家行為予以合憲性審查。當(dāng)國家行為符合德國基本法第11條第2項規(guī)定的條件時，則國家行為得以合法化。德國基本法第11條第2項以及第17a條第2項采取了嚴格列舉的方法規(guī)定了遷徙自由可受限制的規(guī)定:基于此公民的遷徙自由只能在以下幾個情形下方可予以限制:(1)、缺乏充足的生活基礎(chǔ)，將會給社會造成特別負擔(dān)時;(2)、為防衛(wèi)產(chǎn)生對聯(lián)邦或一邦生存及自由民主基本秩序的急迫危險時，也就是因有人攻擊國家立國之基本原則，如自由、民主體制，使國家發(fā)生內(nèi)在危機陷于動亂;(3)、對付病疫危害、自然災(zāi)害及特別嚴重之災(zāi)難時，此時包括采取預(yù)防措施，這方面的法律包括德國《聯(lián)邦病疫法》;(4)、防止青少年墮落，使其免失于教養(yǎng)，可以限制青少年的遷徙自由;(5)、防止犯罪行為之發(fā)生，對于有再犯可能的人，刑法有“品質(zhì)監(jiān)督”之規(guī)定;(6)、有關(guān)防御，包括民防的法律可規(guī)定對遷徙自由的限制;(7)、特殊地位關(guān)系的限制。

筆者僅以“缺乏充足的生活基礎(chǔ)，將會給社會造成特別負擔(dān)”這一立法理由為例，對上述德國基本法第11條第2項中對遷徙自由的限制條款進行簡要分析。德國聯(lián)邦行政法院在早期的判決中就對“缺乏充足的生活基礎(chǔ)”予以定義，指的是社會財富、資源的缺乏，以及勞動市場需求關(guān)系的失衡［1］486，“房荒”并不包括在內(nèi)［2］，德國基本法第117條第2項規(guī)定“基于目前住宅緊缺，有關(guān)限制遷徙自由的法律，在由聯(lián)邦法律予以廢除之前仍然有效”，可見此條款只是一個過渡性條文，只是特定情況下的權(quán)益之策，而今已廢止?！敖o社會造成特別負擔(dān)”是指公眾必須付出更大之花費來興建公路、學(xué)校等公共設(shè)備以及發(fā)放救濟金等［1］487。這一條款的涵義是指當(dāng)國家缺乏公共財力或者是勞動力市場供大于求時，若大量的流動人口涌入時，造成對某地政府對公共基礎(chǔ)設(shè)施缺乏的嚴重負擔(dān)時，政府可以限制遷徙自由。

此立法理由是由于德國當(dāng)時經(jīng)過二戰(zhàn)后，整個國家和社會處于財政窘困的狀況，并且大量的難民從東德涌入西德。面對難民潮，西德個邦政府疲于安置這些難民，需要付出大量的公共投資來滿足驟增的人口所需。德國國會基于當(dāng)時的社會、政治及經(jīng)濟因素的諸種因素，于1950年8月26日公布了《緊急收容進入聯(lián)邦境內(nèi)之德國人法》(簡稱《收容法》)①此法第1條第1項規(guī)定:“凡是在東德及東柏林有設(shè)籍之德國人，若現(xiàn)居住于西德境內(nèi)，如欲在西德長期居留，必須申請?zhí)貏e之許可。”第2條規(guī)定:“前項規(guī)定之‘特別許可’，對于基于生命及生活之迫切危險人身自由之急需以及其他急迫之理由，必須離開東德者，不得拒絕之?！?。此法是援引德國基本法第11條第2項規(guī)定為立法的，目的是為了限制東德難民遷入西德。當(dāng)然在難民進入西德有其親友接濟時，不增加政府負擔(dān)時可以不援引《收容法》的規(guī)定。對此立法理由學(xué)界有不少學(xué)者認為其存在合憲與否的問題。

事實上，在德國歷史上該限制遷徙自由的法案確實引起了就是否違憲展開爭論的司法裁判。1953年，一東德難民進入西德后，申請居留被拒，向Braunschweig地方行政法院提出了行政訴訟，經(jīng)法院審查認為《收容法》違反了德國基本法第11條之“遷徙自由”以及第3條之“平等權(quán)”，申請聯(lián)邦憲法法院裁定《收容法》違憲。德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)審查認為《收容法》并未違憲。法院判決的理由如下:1、基本權(quán)第11條保障公民擁有在德國聯(lián)邦境內(nèi)遷徙的自由，這種自由也應(yīng)及于蘇聯(lián)占領(lǐng)區(qū)內(nèi)之東德公民。因此東德公民擁有進入西德的權(quán)利(Zuzugsrecht)。2、但基于西德聯(lián)邦的財政狀況以及社會狀況，避免西德整個社會陷入混亂、無序，無法接納眾多難民進入西德。故而國會基于這種考量可援引基本法第11條第2項之“缺乏充足的生活基礎(chǔ)，將會給社會造成特別負擔(dān)”來立法限制之。3、《收容法》并不歧視設(shè)籍在東德區(qū)域之公民，并非是由于難民的籍貫不同于西德境內(nèi)的公民而為的差別待遇，而是基于現(xiàn)狀設(shè)限，因此也不違反“平等權(quán)”［3］。

雖然說《收容法》被聯(lián)邦憲法法院裁定并未違憲，但是由于此法阻礙了東德公民根據(jù)自己的意志行動以及居住的權(quán)利，引起了德國公民以及學(xué)界的爭議。而法院基于社會現(xiàn)狀對德國基本法第11條之“缺乏充足的生活基礎(chǔ)，將會給社會造成特別負擔(dān)”這一立法理由的解釋也日趨于嚴格化。

從德國對遷徙自由限制的模式我們可以看出，若地方政府要對遷徙自由予以限制，首先必須有基本法上的理由，也就是要符合基本法第11條第2項以及第17a條第2項中的條款，只能援引這兩個條款中的理由才能設(shè)立對于遷徙自由限制的條件。其次必須是通過法律才能對遷徙自由予以限制，也就是對遷徙自由設(shè)定的手段是有要求的?？傊?，德國模式是對基本法第11條第2項和第17a條第2項的限制規(guī)定通過法律予以具體化的模式，德國聯(lián)邦憲法法院對國家行為予以審查判斷是其否合憲。

(二)美國模式

在美國，單獨限制遷徙自由的情況并不多見，通常而言，聯(lián)邦各州會采取措施限制遷徙自由往往是因為遷徙自由所帶來的新州民與原州民之間利益分配而導(dǎo)致的差別待遇，對此美國最高法院對于遷徙自由的限制往往會與其他權(quán)利相結(jié)合，進行利益衡量。對于美國借鑒了大陸法系(尤其是德國)公法學(xué)界所盛行的“利益衡量”(Güterabw?gung)理論，當(dāng)遷徙自由與其他利益發(fā)生沖突時進行權(quán)衡。

在與遷徙自由進行沖突的利益中最主要的是“州的利益”，而這一利益又可以分為“州政府的財政支出負擔(dān)”、“本州公民的權(quán)利”以及“本州安全、健康、良好的社會環(huán)境”等。根據(jù)這些州的利益，美國聯(lián)邦各州在其法律制定過程中往往通過“州稅”、“居住期限”、“福利援助限制”、“醫(yī)療保險限制”以及“提供身份證明”等條件對遷徙自由予以限制。

1.基于“本州的安全、健康及秩序”的目的

在文章的前面筆者簡要地介紹了美國聯(lián)邦最高法院最初是通過“州際貿(mào)易條款”來保障公民的遷徙自由，但是在另一方面美國早期，其州、地方政府以及聯(lián)邦法院將貧民看成是“瘟疫”，為了保護本州的健康、安全以及秩序，聯(lián)邦政府授權(quán)地方政府可以采取各種措施預(yù)防和控制貧困人口的遷徙。雖然美國聯(lián)邦最高法院判例規(guī)定“禁止各州或政府制定過分影響州際貿(mào)易的措施，并要求地方政府所采取的措施對于保護健康、安全或環(huán)境等合法目標(biāo)而言是必要和適當(dāng)?shù)摹保?］。但是這并不能排除州政府制定措施對貧民遷徙自由予以限制，因為他們覺得對于貧民的遷徙自由限制是出于保護地方利益的目的。

2.基于州政府的財政負擔(dān)

福利援助、醫(yī)療保險、流動人口孩子入學(xué)等涉及州政府財政負擔(dān)的項目往往是美國各州限制遷徙自由的主要理由，雖然聯(lián)邦最高法院重新解釋州際貿(mào)易條款的內(nèi)涵，援引了正當(dāng)程序條款以及平等保護條款禁止各州通過剝奪流動人口的相關(guān)權(quán)利的方式間接限制公民遷徙自由，但是如何達到與本州居民的平等保護，這又需要對這些利益進行權(quán)衡考量。一方面聯(lián)邦政府支持對流動人口享有當(dāng)?shù)鼐用裢鹊慕逃⒇敭a(chǎn)、選舉權(quán)以及勞工權(quán)利，要求州政府將外來州的公民與本州公民置于同等地位，使外來州居民不因其身份而受到歧視、不便。另一方面，各州由于其自身的財政狀況、州內(nèi)資源的有限性，往往會對外來居民權(quán)利的實現(xiàn)設(shè)置一定的障礙。比如說一些州政府通過立法以“居住期限”的立法理由對遷徙自由予以限制，也就是說要獲得遷入州的福利援助，必須等待一定的時期才可以①美國聯(lián)邦最高法院沃倫時期的哈蘭法官認為居住期限的政府利益有4種:1.拒絕給那些主要為了追逐福利而遷徙的人提供福利;2.將部分由州稅資助的福利限于那些為州的經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻的人;3.防止欺詐;4.有助于儲備社會援助所需的預(yù)算開支，防止貧民數(shù)量大規(guī)模上升或下降，引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。。正如1969年的Shapiro v.Thompson案［5］中，州政府規(guī)定發(fā)放補助金必須在本州居住滿一年以上的主要理由是:等候期可以防止大量急需援助的貧民因為追逐某一州相對優(yōu)厚的福利條件而大量涌入，可以保護州政府公共援助的財政能力。然而這是與聯(lián)邦憲法相違背的，美國聯(lián)邦最高法院指出:首先據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，大多數(shù)遷徙者并不是為福利而遷入他州;其次州政府實施年限條件的治理成本超過了將福利授予遷移者的潛在成本;最后，州政府維持其財政能力是一個正當(dāng)?shù)哪康?，但是其采取的手段是不合憲的，違背了平等的原則。但此時的首席大法官沃倫法官、布萊克法官以及哈蘭法官都是持反對意見的，他們認為本案中的定居期限沒有禁止遷徙自由本身，只是對州際的遷徙施加了非實質(zhì)性限制，并沒有證據(jù)顯示居住期限對州際流動人口構(gòu)成了顯著負擔(dān)，而且他們認為只要法律和州政府的合法目的具有理性的聯(lián)系著就滿足了“令人信服的政府利益”標(biāo)準(zhǔn)［6］。

同樣的美國一些州政府對醫(yī)療保險、遷徙者及其子女入學(xué)等方面設(shè)置居住期限的條件，但均被聯(lián)邦最高法院的判例判定為違憲而無效。但這并不意味著美國聯(lián)邦對于各地居住年限的規(guī)定持完全否定態(tài)度。在Soana v.Lowa［7］案中，原告遷徙到Lowa州，該州法規(guī)定辦理離婚手續(xù)必須居住滿一年。Starns v.Maklerson案［8］中規(guī)定在州立大學(xué)上學(xué)的學(xué)生只有以非學(xué)生身份在州內(nèi)居住滿一年才有資格獲得學(xué)費減免。在這兩個案件中聯(lián)邦最高法院一反以往援引“平等原則”及“懲罰效果論”原則，認為州法并沒有違憲，聯(lián)邦最高法院認為在之前的福利援助居住年限案以及醫(yī)療保險居住年限案中，州政府設(shè)置居住年限使得公民之權(quán)利遭到了“拒絕”(denied)，而在后面兩個案件中當(dāng)事人的權(quán)利只是受到了“拖延”(delayed)，所以出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果?？傊?，聯(lián)邦最高法院對于州政府按照居住年限制定利益分配方案的審查是十分嚴格的，州政府只有在確保其方案的目的合法且手段合理的前提下，才能得以成立，否則違背了憲法第14修正案，對公民的遷徙自由構(gòu)成違憲性限制。

(三)對于上述兩種模式的小結(jié)

德國和美國等國家的憲政經(jīng)驗對中國自然是具有一定借鑒意義的，但是，同時又因為這些國家與中國在政治制度、社會條件均有所不同，中國不應(yīng)對這些國家的經(jīng)驗照搬照抄，再完美的制度如果不能被本土化，也將在“排異”中死亡，中國有權(quán)對自己的憲政問題進行獨立的思考與解釋。但不管怎么說這些不同也不足以否定不同國家之間的共性，中國和其他國家都面臨對遷徙自由如何進行保障的問題，憲法上的自由、平等以及公民的權(quán)利都是每一個國家都應(yīng)該認真對待的。無論在哪個國家，人的基本需求都是相同的，公民的基本權(quán)利都應(yīng)受到普遍的尊重。對于國外的成果經(jīng)驗，我們既不能全盤接收，也不能簡單地完全否定，而應(yīng)在比較、分析、歸納及總結(jié)的基礎(chǔ)上，探索如何將世界憲政的普遍原理與中國的實際情況相結(jié)合，可以順利地解決中國的遷徙自由問題。

德國模式與美國模式為我國遷徙自由入憲提供了兩種不同的經(jīng)路。德國基本法第11條對遷徙自由的規(guī)范提供了憲法規(guī)范的一種模本，我國在設(shè)計遷徙自由入憲時也可以采取這種嚴格法律保留的模式，一方面是避免盲流的出現(xiàn)，另一方面也為了避免立法和執(zhí)法的隨意性，使遷徙自由制度能正常運作，為中國經(jīng)濟的發(fā)展提供更為寬廣的空間，而不是成為中國社會不穩(wěn)定的因素之一。當(dāng)然在設(shè)計具體的對遷徙自由可限制的標(biāo)準(zhǔn)時可以借鑒國外，比如破產(chǎn)者未經(jīng)法院允許不得離開自己的居住地;傳染病患者必須強制隔離;未成年人必須居住在對其享有親權(quán)者所制定的居住地;某些公務(wù)員基于職務(wù)身份的遷徙限制;在特定場所不容許公民隨意行為，如軍事設(shè)防區(qū)域、管制區(qū)域、時疫流行地區(qū);等等。這需要在考慮中國的實際情況下予以設(shè)定。

而美國的模式也是非常值得借鑒的，特別是在中國現(xiàn)行憲法還未將遷徙自由納入憲法保障范圍內(nèi)，通過憲法條文的解釋援引出遷徙自由這一權(quán)利，比如說我國現(xiàn)行憲法規(guī)定公民的“平等權(quán)”。在美國對于遷徙自由憲法地位的確定最終是通過聯(lián)邦最高法院援引“平等權(quán)”而予以確立。那么我國是否可以借鑒呢，這對于中國問題的解決是否是一種很好的路徑呢，這都是值得我們思考。即便是我國最終將遷徙自由寫入憲法，遷徙自由有了其憲法淵源，但是在具體的操作過程中如何使得遷徙自由真正落實，則需要立法者對于地方政府在具體操作中加強監(jiān)控，通過一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，判定地方政府所采取的一些與遷徙自由相關(guān)權(quán)利的措施時，是否間接影響到了遷徙自由的行使，而這種影響是否使得遷徙自由不能得到落實，這種標(biāo)準(zhǔn)以及思考的方式是值得借鑒。

四、我國憲法已對遷徙自由問題加以規(guī)范的證成

誠如前述，我國憲法并未明文對遷徙自由問題加以規(guī)定，如何在中國對遷徙自由予以法治化，顯然，最簡單也最明確的方法就是通過憲法修正案的形式將遷徙自由這一項基本人權(quán)明文入憲，這其中如何對遷徙自由的“但書”進行設(shè)計又是最核心、最復(fù)雜的問題。概言之，遷徙自由的入憲問題中，如何在“窮盡地列出所有被認為是合法的限制理由”和“制定一個一般性限制條款”之間找到一個合適的平衡點乃是中國憲法規(guī)定遷徙自由問題的關(guān)鍵所在。但是，憲法的修訂是一項極其復(fù)雜的工程，非一日之功。同時，一個法治國家不可能對基本人權(quán)問題都不加以保障，遷徙自由乃一項基本人權(quán)，即使在我國憲法沒有明文規(guī)范，仍應(yīng)通過憲法相關(guān)條文的解讀，來確立我國憲法對遷徙自制度的規(guī)范和涵蓋，即我們可以通過憲法解釋，得出“對于公民的遷徙自由的權(quán)利應(yīng)予以保障”、“我國憲法已經(jīng)對遷徙自由加以了合理限制”的解釋結(jié)論。

具體到我國現(xiàn)行憲法現(xiàn)實，我國憲法第33條中的條款規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)?！本痛?，既然理論上普遍承認遷徙自由乃一項基本人權(quán)，故就此得出我國憲法已經(jīng)賦予公民遷徙自由的權(quán)利自然不為過。從美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于遷徙自由的判例中我們也可以看出，雖然美國沒有規(guī)定遷徙自由，但是聯(lián)邦最高法院通過憲法的平等權(quán)原則引申出了遷徙自由，并將美國憲法第4條和第14修正案作為遷徙自由的憲法基礎(chǔ)。而我國憲法條文中也存在著與美國相類似的條款，我們也可以從憲法的條文中解讀出遷徙自由這一層內(nèi)容。同時，我國憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睆倪@條概括性的限制條款我們可知我國對遷徙自由的保障并不是絕對的，而是受到限制的，事實上任何權(quán)利任何自由均是如此。因為如果國家對遷徙自由在法律上進行保障、設(shè)置的同時若不加以限制，那么遷徙自由也就無法成為具體的、現(xiàn)實的自由，無法發(fā)揮其功效，最終將因無序性而導(dǎo)致誰都不自由。當(dāng)然對此條憲法條款進行解釋時，我們應(yīng)積極地參照德國、美國等國家關(guān)于遷徙自由限制的解釋，國外的立法為我國提供了一種參考的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將這些國外的標(biāo)準(zhǔn)在中國的權(quán)利語境下加以解釋和分析，站在中國的文化立場上打量這些國外的權(quán)利話語。

概言之，筆者認為可以在通過我國憲法第33條確定我國公民享有遷徙自由的，同時再根據(jù)憲法51條確定我國公民的遷徙自由權(quán)是受到限制的。

就社會現(xiàn)實而言，改革開放后，蔚為壯觀的民工潮體現(xiàn)了民眾自下而上的積極訴求，推動了遷徙自由入憲的進程。這種積極的訴求體現(xiàn)了公民爭取自己的法律地位，要求國家憲法賦予公民一種實質(zhì)的“公民基本權(quán)利”，這種權(quán)利不僅僅需要國家通過憲法給予公民具體的、明確的權(quán)利與義務(wù)，還包括對于這些權(quán)利與義務(wù)的實踐過程。對于我國遷徙自由的現(xiàn)狀，王太元教授認為我們遷徙自由的實現(xiàn)可以采取的方式是:首先實現(xiàn)公民法律身份的平等，通過憲法保障公民的平等權(quán)，然后國家各個部門各自解決自己所轄部門所涉權(quán)利的不平等，也就是與遷徙自由所配套的相關(guān)權(quán)利的保障，在權(quán)利的保障過程中應(yīng)注意輕重緩急，先是公民遷入遷出以及滯留居住的權(quán)利，然后在國務(wù)院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下對遷徙自由予以保障［9］。

綜上所述，認定我國憲法就遷徙自由問題有所規(guī)定是具有合理性的。就遷徙自由權(quán)受限問題而言，筆者認為遷徙政策應(yīng)當(dāng)成為我國遷徙自由受限話題的切入點。換言之，就中國現(xiàn)狀而言，對于遷徙自由最大的限制就是戶籍制度，而我國的遷徙自由限制是否合憲問題即戶籍制度本身是否具有合憲性的問題。

五、中國話語境中的遷徙自由限制

世界上很多國家都存在著戶籍制度，戶籍制度原本是作為一種人口統(tǒng)計的方式，其本身是一個中性的詞匯，但是在中國戶籍制度卻明顯帶有傾向性，它身上承載著過多的“附加值”，因而影響到公民生活的方方面面。對于遷徙自由而言，戶籍制度成為中國遷徙自由的最重要的限制。這里所說的“限制”是一個中性的詞，也就是說筆者不評價這一限制是否是合理，只是客觀闡述了一個事實。

根據(jù)前文所說的遷徙自由限制的三層次理論，國家享有對遷徙自由限制的權(quán)力，不能說對遷徙自由限制的任何行為都是違憲的，而是需要進一步分析作為對遷徙自由限制的戶籍制度本身是否存在阻卻違憲事由。那么假設(shè)遷徙自由已經(jīng)成為我國憲法所保障的一項基本權(quán)利的解釋論成立，同時在對遷徙自由予以保障的同時憲法也以法律保留的方式對遷徙自由予以了限制。在基于以上的假設(shè)下，我們就可以對我國的“遷徙自由限制問題——戶籍制度的合憲性問題”進行如下分析:一方面戶籍制度的設(shè)立是否侵害了遷徙自由，是否對遷徙自由造成了限制，也就是從其“后果”入手進行分析。由于中國戶籍制度的不純凈性:戶籍制度涉及到公民的選舉權(quán)、勞動權(quán)、教育權(quán)以及福利權(quán)等，因此戶籍不僅僅是一個戶口的問題，更重要的是涉及公民遷入其他地域后能否享受到“當(dāng)?shù)厝恕蓖鹊拇?，這就影響到公民的平等權(quán)問題。有學(xué)者認為雖然我國憲法第33條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，但是法律上的平等不代表事實上的平等。對此，筆者認為法律對于“戶籍制度”的設(shè)計以及產(chǎn)生的相關(guān)利益，本即一種法律上所“創(chuàng)設(shè)”的制度上的不平等，這在事實上侵犯了公民的遷徙自由。另一方面戶籍制度對公民遷徙自由的侵害是否存在違憲阻卻事由。從學(xué)理上分析違憲阻卻事由的標(biāo)準(zhǔn)主要是“法律保留”和“比例原則”。針對“法律保留”，在遷徙自由入憲時有兩種方式:一是在關(guān)于“遷徙自由”的憲法條文中規(guī)定對于遷徙自由的限制必須通過法律或者是根據(jù)法律行使之。二是在憲法關(guān)于基本權(quán)利的章節(jié)中，用概括性的條文規(guī)定在何種情況下對基本權(quán)利可以通過法律或根據(jù)法律予以限制。我國憲法有類似的規(guī)定①《中華人民共和國憲法》第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”，根據(jù)這一條款，在特定的情況為了國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權(quán)利，可以通過法律保留對遷徙自由予以限制。那么能否援引“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權(quán)利”而產(chǎn)生戶籍制度。這就存在著解釋的問題。從我國戶籍制度產(chǎn)生的歷史來看，這更多的是為了便于行政管理而采取的“權(quán)宜”之策，并不是基于憲法的解釋和考量。當(dāng)然這不能否認國家設(shè)計這一制度的從發(fā)點，國家是為了維護社會的穩(wěn)定發(fā)展，可是從程序的設(shè)計上這確實存在著很大的問題。一個民主法治國家應(yīng)該是一個具有法治思維的國家，一個好的制度必須要嚴格地按照法定程序予以設(shè)計，任何缺乏嚴謹性的制度最后都將帶來不良的后果。而“比例原則”對于衡量戶籍制度與遷徙自由之間的關(guān)系是大有裨益的。遷徙自由的限制是為了配置不同權(quán)利之間在實踐中的效力彼此重合和沖突的狀態(tài)，從而使得權(quán)利之間相互調(diào)和。在實踐中遷徙自由與戶籍制度都涉及的諸項法益之間比例配制上存在著沖突。我國所設(shè)計的戶籍制度這一國家行為，其目的為了維護當(dāng)時社會的穩(wěn)定，促進經(jīng)濟的發(fā)展，它是以公民的遷徙自由為代價。在對這種手段與目的的分析中，首先“必須結(jié)合當(dāng)時的自然或社會環(huán)境，運用經(jīng)驗或?qū)W識，對手段運用的效果，甚至是否與相關(guān)法律目的的相沖突等因素進行判斷”［10］，其次要以最少侵害原則，最后要防止為了達到目的所采取的措施對人民的負擔(dān)明顯不合比例。上世紀(jì)五六十年代中國設(shè)立戶籍制度是離不開當(dāng)時的社會大背景的，將農(nóng)民趕出城市是以犧牲社會平等來保障工業(yè)化建設(shè)，在當(dāng)時中國經(jīng)濟極其落后，國家為了發(fā)展經(jīng)濟“借助國家政權(quán)力量，建立高度集中的國家計劃經(jīng)濟體系，動員并利用全社會各種資源，依靠農(nóng)業(yè)提供原始積累，提供工業(yè)生產(chǎn)所需的糧食和工業(yè)原料，推行優(yōu)先發(fā)展工業(yè)特別是重工業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略”［11］。在當(dāng)時這一制度的設(shè)立確實有其合理之處。但是即便如此，立法者也不得以具有合法的目的通過戶籍制度將遷徙自由保障范圍縮減至零，使得最終在七五憲法中使得公民完全喪失遷徙自由，這也違背了比例原則的精神，其手段與目的完全不合比例。其實即便在當(dāng)時計劃經(jīng)濟體制下，若五四憲法對遷徙自由進行合理的設(shè)計，立法者可以根據(jù)不同的社會情況通過法律保留的形式對遷徙自由予以一定的限制，而不是完全的侵犯遷徙自由的核心內(nèi)容，使其完全地空泛化直至消亡。

在美國關(guān)于遷徙自由的案例，大都是聯(lián)邦各州為了維護本州政府和州民的利益，采取一些措施對新州民與原州民進行區(qū)別對待，使得他們之間在利益分配上存在差別，從而間接地限制了遷徙自由。對于這種情況美國最高法院往往對遷徙自由與其它權(quán)利進行對比分析、利益衡量分析，對遷徙自由限制的權(quán)利是否足以重要，以致可以對遷徙自由這一基本權(quán)利進行限制，同時還須分析這一措施是否具有“懲罰性”，是否違背了對新州民與原州民的平等保護。

其實，我國戶籍制度除了制定背景考量的不合理之外，其最大不合理性在于中國的戶籍制度承載了大量的社會利益，而這些利益間接地限制了遷徙自由的實現(xiàn)。戶籍制度與某一地區(qū)居民的勞動權(quán)、選舉權(quán)、福利權(quán)直接的掛鉤，必然會產(chǎn)生利益的不均衡，地方政府為了維護本地區(qū)的利益也必然采取一系列措施致使遷徙自由落實的困難。這其實與美國各州政府的做法是相同的，因為各地方對于本地區(qū)“市民”的福利待遇、公共設(shè)施的保障等都是來源于本地區(qū)的財政，由于資源的稀缺性，必然在分配上會有差別性。而今一些地方政府正在對這方面的問題，進行努力的嘗試，予以解決。這些地方政府試圖對外來人口在求職務(wù)工、子女教育、社會保險等方面與本地居民同等對待，而這些措施也間接地促進了人口的流通，經(jīng)濟的發(fā)展，為遷徙自由入憲提供了保障。雖然這與國外對于遷徙自由保障的進路存在不同，國外更多的是先在其憲法上對遷徙自由予以保障，然后通過制度的設(shè)計保障與遷徙自由相關(guān)的其它權(quán)利;而中國是現(xiàn)在一些地方進行嘗試性的變革，然后推動整個國家制度的變革，但是這些都是非常有益的嘗試。

綜上所述，不論從我國現(xiàn)行憲法第33條、第51條等條文的教義學(xué)解釋中可以得出我國現(xiàn)行憲法對遷徙自由限制有所規(guī)定，從我國作為民主法治國家的定位這一角度出發(fā)也應(yīng)當(dāng)認定我國現(xiàn)行憲法對遷徙自由這一基本人權(quán)問題是有所規(guī)定的。而作為遷徙自由限制最為明顯的現(xiàn)行戶籍制度，不論是其產(chǎn)生背景、考量其構(gòu)成均存在諸多不合理之處，必須加以戶籍利益的剝離，如此才能顯現(xiàn)出其限制遷徙自由的合理性所在。

［1］陳新民.憲法基本權(quán)利之基本理論［M］.元照出版社，1999:486，487.

［2］BVerwGE 6，173/175.

［3］BVerfGE 2，266/277.

［4］張千帆.從管制到自由——論美國貧困人口遷徙權(quán)的憲法演變［J］.北大法律評論，2005(01):564-592.

［5］Shapiro v.Thompson 394 U.S.618(1969).

［6］Shapiro v.Thompson 394 U.S.618(1969).

［7］Soana v.Lowa 419 U.S.393.

［8］Starns v.Maklerson，401 U.S.905.

［9］孫榮飛.公民遷徙自由不再遙遠 ——有合法固定場所成遷徙條件［N］.聯(lián)合日報，2007-5-24(004).

［10］胡建淼主編.論公法原則［M］.浙江大學(xué)出版社，2005(1):538.

［11］陸學(xué)藝，李培林.中國社會發(fā)展報告［M］.沈陽:遼寧人民出版社，1991:215.