梁 靜

(河南財經(jīng)政法大學，河南鄭州450002)

隨著現(xiàn)代記錄和儲存信息的技術進步，大量的行為以數(shù)字的形式呈現(xiàn)和固定，刑事犯罪也呈現(xiàn)了多元化態(tài)勢。電子數(shù)據(jù)在案件的證明過程中以其獨特的優(yōu)勢，通過對刑事案件中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的挖掘，發(fā)現(xiàn)和追蹤犯罪分子。電子數(shù)據(jù)被正式賦予了獨立的法定證據(jù)資格，拓新了司法證明領域，促進了司法的發(fā)展，同時也給司法實踐中的證明帶來了新的思考。證據(jù)運用的關鍵在于認證環(huán)節(jié)，法官在庭審中對電子數(shù)據(jù)進行質證、認證時，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的獨特特征，在傳統(tǒng)證據(jù)的認證思維的基礎上，采取更為合理有效的方法，使電子數(shù)據(jù)的證明力能夠充分體現(xiàn)出來，才能正確地發(fā)揮其應有的作用。

一、電子數(shù)據(jù)的認證

(一)電子數(shù)據(jù)認證的內容

法官對刑事證據(jù)的認證，是對于當事人提供和法定的偵查起訴機關收集到的與案件事實有關的證據(jù)逐一進行審查，通過分析，以確認該證據(jù)能否進入訴訟程序并作為認定案件事實的根據(jù)，這是證據(jù)適用的基本要求。認證是法官在審判過程中對證據(jù)進行審查判斷，確認其證據(jù)能力和證明力的活動［1］。證據(jù)的證明力是證據(jù)本身固有的屬性，是客觀存在的。證明力又稱“證據(jù)價值”或“證據(jù)效力”，是指一項證據(jù)經(jīng)過法定調查程序之后，依據(jù)何種標準來加以評判其證據(jù)價值或采信其證據(jù)效力的問題［2］。

按照傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，在取證、舉證、質證、認證四個環(huán)節(jié)中，認證是中心環(huán)節(jié)。離開了認證這個環(huán)節(jié)，案件將無法定論。證據(jù)在經(jīng)過取證、舉證和質證之后，由法官進行的認證無疑是證明的關鍵，是前三個環(huán)節(jié)的最終歸宿。

電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)種類，因其在生成、采集過程的技術性和程序的法定性，且具有被偽造、修改后而不易被辨?zhèn)?，也使其在認證主體和程序上既有傳統(tǒng)性，又與傳統(tǒng)證據(jù)有著不同的技術特性。什么樣的電子數(shù)據(jù)可以被采納，如何采信電子數(shù)據(jù)，是審判者對電子數(shù)據(jù)認證不可忽視的一個問題。

許多國家如美國、南非、新加坡等針對電子數(shù)據(jù)制定了特別的認證規(guī)則。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定證據(jù)認證規(guī)則，更沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)的證據(jù)認定規(guī)則，因此，探討電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的認證規(guī)則，以便支撐日益增加的此類證據(jù)在訴訟中的采信。

對電子數(shù)據(jù)的認證是要審查所收集的電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力。也就是要審查電子數(shù)據(jù)是否具有客觀性、關聯(lián)性與合法性，以及其證明價值?？陀^性是要審查電子數(shù)據(jù)是否真實。電子證據(jù)一大特點就是在直觀性的優(yōu)勢下存在著易破壞性和不安全性，因此保證電子證據(jù)的真實性是決定該證據(jù)是否得到采納的關鍵。當然我們要求電子證據(jù)具有一定的真實性，并不是要求絕對的真實，因為電子數(shù)據(jù)所賴以存在的計算機和網(wǎng)絡技術都不可能百分之百完美無缺。關聯(lián)性是指所收集調查的電子數(shù)據(jù)應當與需要證明的案件事實或者其他爭議的事實具有一定的聯(lián)系。證據(jù)的關聯(lián)性，不僅是解決證據(jù)資格即證明能力的實質標準，更是證據(jù)能否完成證明的核心。電子數(shù)據(jù)的合法性則是強調其收集過程必須合法。

刑事訴訟法明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)作為法定的證據(jù)種類之一，在形式上賦予了電子數(shù)據(jù)合法地位。法官通過認證程序，將不具備真實性的虛假證據(jù)或者與案件有虛假關聯(lián)的證據(jù)，排除于訴訟程序之外。同時，法律基于保護人權和司法公正等價值取向的考慮，即使具備真實性和關聯(lián)性而不具有合法性的證據(jù)，也將排除或者限制此類證據(jù)在訴訟中的使用，這同樣成為法官對證據(jù)認證不能忽視的方面。

(二)電子數(shù)據(jù)認證的方法

1.對電子數(shù)據(jù)逐一鑒別

隨著電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的確立和司法機關有關經(jīng)驗的成熟，越來越多的電子數(shù)據(jù)被當作法庭證據(jù)用來證明案件。與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，對電子數(shù)據(jù)通常也要求認證主體針對單一數(shù)據(jù)的特征、性質以及表現(xiàn)形式等是否符合客觀事物的產(chǎn)生、發(fā)展和變化的過程作出判斷，以及是否符合常理，是否有悖自然規(guī)律等，查明電子數(shù)據(jù)本身內容與形式有無矛盾，從而得出相關認證結論。

關于電子數(shù)據(jù)內容真實性的認定。最高人民法院《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)的真實性，主要審查以下內容:

(1)該電子數(shù)據(jù)存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交;

(2)是否載明該電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等;

(3)制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章;

(4)內容是否真實，有無明顯剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形;

(5)該電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關聯(lián)性。對電子數(shù)據(jù)真實性有疑問的，經(jīng)當事人申請，由人民法院審查是否應當進行鑒定。

對單一電子數(shù)據(jù)進行審查和判斷，包括審查其生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)、傳送環(huán)節(jié)、收集環(huán)節(jié)以及是否被刪改過。通過對電子數(shù)據(jù)完整性的認定，審查數(shù)據(jù)內容保持是否完整和未被改動，同時還應當保證電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性。這是電子數(shù)據(jù)證明力的重要保證。

2.電子數(shù)據(jù)認證的思維模式

一個案件中存在的各種證明材料證明方向并不同一。刑事證據(jù)的認證，既要重視那些對被告人不利的控訴證據(jù)的審查判斷，又要重視那些對被告人有利的辯護證據(jù)的審查判斷。在對電子數(shù)據(jù)的認證中，首先要避免對電子數(shù)據(jù)的依賴形成單一的證據(jù)鏈條而導致按圖索驥的結果。有時控辯雙方為了支持各自的主張，收集各種對其有利的證據(jù)，因此，審判人員在庭審有限的時間內對諸多證據(jù)進行審查判斷，一定要注意全面把握各種證據(jù)的表象，不能受制于形式，要在現(xiàn)象的基礎上，本質地看問題。其次在認證時要把握證據(jù)的個性與共性的關系，不僅需要對電子數(shù)據(jù)本身的內容信息加以佐證，而且更多地需要外在的實物性基礎證據(jù)加以證明，采取分組認證或綜合認證等方法，作為證明待證事實的電子數(shù)據(jù)本身可以得到其他證據(jù)加以支持。

電子數(shù)據(jù)作為電子物證、電子書證、電子視聽資料的混合體，在很多的情況下，電子數(shù)據(jù)以其直觀性無須其他證據(jù)的輔助就可以證明案件的主要事實，這也是將電子數(shù)據(jù)作為直接證據(jù)加以運用的理由。但是在有些情況下，也不排除電子數(shù)據(jù)證明的間接性。任何一種證據(jù)，都存在被偽造、篡改或破壞的可能，都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅。在電子數(shù)據(jù)證明力的認證中，也不排除因缺損而導致不能完整證明的可能性。對存在瑕疵的電子數(shù)據(jù)可以進行綜合分析判斷，將需要認證的電子數(shù)據(jù)置于證據(jù)網(wǎng)絡之中，形成完整的證據(jù)鏈，并且保證鏈條上各個證據(jù)有序對接、邏輯周密地連成一體。

在認證過程中，可以結合整個案情進行綜合分析，運用電子數(shù)據(jù)和多個證據(jù)之間進行推理，判斷其間存在的邏輯關系是否合理。進而判明所獲得的電子數(shù)據(jù)是否具有原始性與真實性。

3.對電子數(shù)據(jù)認證的時間

比較兩大法系庭審認證模式及規(guī)則，英美法系國家只有證據(jù)能力規(guī)則，并無過多的證據(jù)真實性判斷規(guī)則，其認證方式是單一的當庭認證而非多層次的。法庭上法官認證的范圍僅限于證據(jù)能力，對于證據(jù)的真實性法官一般不加判斷。而大陸法系國家認證模式屬于裁判認證，法官在裁判認證時，對證據(jù)能力和證明力一并進行，沒有認證程序規(guī)則。

從審判公開、司法公正、集中審理三個角度出發(fā)，對電子數(shù)據(jù)的認證應當采用以當庭認證為主，遲延認證為輔的庭審認證模式，并構建相應的認證規(guī)則。對電子數(shù)據(jù)的認證首先要審查其是否具備訴訟的準入資格，也就是該證據(jù)能否被采納，然后是審查證據(jù)的證明力，最終才能確定每個證據(jù)能否被采信。電子數(shù)據(jù)科技含量高、專業(yè)性強，無論采用何種高級語言或輸入法向計算機輸入信息，都必須經(jīng)過數(shù)字化的過程。經(jīng)過完整審查后，盡可能地借助多媒體設備將電子數(shù)據(jù)及其附屬信息在法庭上出示、播放。必要時可根據(jù)需要將電子數(shù)據(jù)提取過程的錄像錄音資料同時展示。例如網(wǎng)絡犯罪中由于信息交易及往來數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡中的保留時間有限，犯罪中涉及的電子數(shù)據(jù)往往處于變動之中，隨著犯罪活動的結束會被系統(tǒng)刪除或加密處理。這就需要由專業(yè)技術人員協(xié)助進行收集和固定，以保證收集到的主要犯罪證據(jù)的實時性和完整性。在收集到這些網(wǎng)絡交易信息后，有時還需要對一些被加密的電子數(shù)據(jù)進行解密破譯，對被破壞數(shù)據(jù)進行復原。在法庭質證中，可以由偵查人員對取證過程的合法性予以說明，有利于提高案件中電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力。

對計算機存儲記錄和計算機生成記錄所形成的電子數(shù)據(jù)，可以通過控辯雙方的認可予以當庭采納。但是，有些電子數(shù)據(jù)由于技術或其他原因，難以當庭作出認證。如涉及國家秘密、技術方法不能公開，或者不能暴露相關人員的真實情況，進行法庭質證時，可以庭外由適格專家通過技術分析，綜合判斷案件中的各種相關證據(jù)后，進行庭外認證或遲延認證。

二、電子數(shù)據(jù)認證中的價值沖突及平衡

(一)電子數(shù)據(jù)認證中的價值沖突

自電子數(shù)據(jù)進入刑事證明領域，學界在不同角度給予了關注，這是在科技框架下案件證明能力的極大延展。電子數(shù)據(jù)在刑事證明領域發(fā)揮較高揭示能力的同時，也不時地對人類自身的隱私空間帶來激烈撞擊。自由權、隱私權隨著人身權、財產(chǎn)權等越來越多受到人們的關注，導致在刑事司法領域中面臨著價值權衡。在訴訟中公安司法機關經(jīng)常會遇到犯罪嫌疑人或被告人拒不交代犯罪行為甚至企圖銷毀相關證據(jù)的情況，例如將儲存資料的計算機重裝了操作系統(tǒng)，或進行了格式化，導致邏輯層面上已無完整的信息可用。針對這種情況，需要專業(yè)人員通過對硬盤的復制介質進行數(shù)據(jù)恢復性操作，并對恢復出的大量數(shù)據(jù)進行篩查分析，以獲得與犯罪有關的數(shù)據(jù)。此類成功獲取定案證據(jù)的案例在司法實踐中不勝枚舉，但對個人電腦數(shù)據(jù)恢復的過程很容易觸及公民個人的隱私。

私人生活領域的隱私權益在偵查過程中極容易受到威脅和侵害。為了防止公權力運行中對私權利的侵害，刑事訴訟的程序合法性要求更為嚴格。隱私權偏重保護的是個人利益，是一種靜態(tài)的消極權利，公民要求保護自己的隱私，不希望自己以及與自己有關的情況被他人過分關注，希望將自己個人的“私”隱藏起來［3］。電子數(shù)據(jù)的科技性、實時性，決定了偵查人員往往通過技術手段建立監(jiān)視系統(tǒng)而實現(xiàn)對網(wǎng)絡的實時跟蹤、搜索等，針對網(wǎng)絡傳輸?shù)耐鶃頂?shù)據(jù)和內容進行實時搜集和實時截獲，以尋找未來可能發(fā)生的網(wǎng)絡違法犯罪案件。刑事訴訟法與證據(jù)法應當規(guī)范收集電子數(shù)據(jù)的對象和時間，基于對可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生了的網(wǎng)絡違法犯罪案件實行即時取證的需要，可不作限制，但對一些使用強制性偵查措施并嚴重侵犯公民合法權益的取證行為有必要作出限制性規(guī)定，否則將會滋長偵查人員的違法行為，甚至可能導致偵查人員急功近利為破案而惡意篡改相關電子數(shù)據(jù)，造成對公民隱私權益等的侵犯。為保障犯罪嫌疑人及其他公民的合法權益、提高證據(jù)采納率，必須嚴格按照法律規(guī)定的原則和步驟對電子數(shù)據(jù)進行收集和保存。

(二)平衡沖突的原則

1.電子數(shù)據(jù)認證的真實性保障。

由于證據(jù)的證明價值是以證據(jù)的真實性為前提的，所以對證明價值的認定也離不開對證據(jù)真實性的認定。從這個意義上講，真實性是一個貫穿整個認證活動的概念，甚至可以說是認證活動的中心內容。法官在審判實踐中對每個具體證據(jù)的認定，主要解決的問題就是證據(jù)是否真實，是否可靠［4］。電子數(shù)據(jù)在某種程度上能夠反映出證據(jù)材料的真實性，但是從認識論的角度來講，人類的認知能力是有限的。自身的理性和現(xiàn)代的科學技術，都無法完全克服人類認知方面的局限。電子數(shù)據(jù)在應用過程中的技術誤差及操作人員人為因素等都可能導致數(shù)據(jù)材料誤差的出現(xiàn)，并且從理論上講，電子數(shù)據(jù)的改變往往是難以察覺的。在認證中一味強調舉證方必須證明其真實可靠，有時也難以實現(xiàn)。因此對電子證據(jù)可靠性的認定可以轉向對相關否定因素的排除，如果電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或核查手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當推定其真實可靠，除非另有相反的證據(jù)。但是在刑事訴訟中，公訴機關的舉證責任卻不能因推定而減弱。

由于電子數(shù)據(jù)生成后內容可以隨時間推移不斷變更，為了證明真實性，可以由有關部門及時下載相關證據(jù)，并通過專門機關和技術將證據(jù)予以保全，確定不同電子數(shù)據(jù)之間、電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)之間能否相互印證，對于無法完全印證待證事實的電子證據(jù)，要結合具體案情進行分析，從而使法庭可以對電子數(shù)據(jù)順利認證。

2.平衡沖突的原則

一種新的證據(jù)若要擁有證據(jù)能力，它所運用的科學技術首先必須安全、符合社會倫理道德規(guī)范，能為當時的社會所廣泛接受，達到一定的社會承受度?，F(xiàn)代社會人們越來越重視在憲法和法律中尋求對國家權力的限制，減少不斷膨脹的國家權力對權利保障的侵蝕。特別是在刑事訴訟中，既要保證國家有效行使追訴權，使追訴犯罪的證據(jù)不會由于形式的缺陷而被拒法庭之外，又可以使公民個人自由不受權力非正式的干涉。刑事訴訟的價值理念在維護公共秩序和保障公民權利之間不斷有所取舍和消長，以達到兩種價值沖突之間的平衡。

對涉及個人數(shù)據(jù)采取保存措施，我國只規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商的數(shù)據(jù)保留義務，沒有保護個人數(shù)據(jù)秘密權、公民隱私權、通信自由和通信秘密等權利的配套規(guī)定①《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》第十二條規(guī)定:“電子公告服務提供者應當對上網(wǎng)用戶的個人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規(guī)定的除外。”，為適應打擊網(wǎng)絡犯罪需要，刑事偵查措施，在對待利用電子數(shù)據(jù)時偏向了維護社會安全，比如技偵措施獲取的證據(jù)對于打擊犯罪、維護社會安定非常有利，但其往往存在被濫用的風險，甚至形成追訴權與隱私權在訴訟中會產(chǎn)生一定的對抗，這就需要對社會公眾權利的保護及侵害有一個適當?shù)钠胶?。所以在涉及具體的案例時，可以把沖突放在現(xiàn)實的社會背景及法律的價值取向中，對案件進行公共性價值衡量而進行相應的權利取舍，從而使在訴訟中一種權力(或權利)實現(xiàn)中所產(chǎn)生的消極作用降低到最低限度，促使它們之間達到某種程度的協(xié)調。即電子數(shù)據(jù)適用時應符合相稱性原則。

電子數(shù)據(jù)的合法性是其具有證據(jù)能力的一個重要因素。電子數(shù)據(jù)的取證必須嚴格遵照法律程序進行，而且必須以符合法律規(guī)定的形式提交法庭，其證據(jù)形式是要式的?，F(xiàn)代法律在原則上不保護被告人所隱藏的有關犯罪活動的個人隱私。在英國普通法上，“將罪犯定罪這個社會利益在各種社會價值的排列中要優(yōu)先于被告的個人隱私”［5］。但是，電子數(shù)據(jù)的獲得應盡量限制為預防犯罪而進行預測性控制，數(shù)據(jù)的獲得不能作為未來行為追究的依據(jù)。如果為了片面追求社會監(jiān)控而濫用技偵措施，就會使社會大眾缺乏隱私和自由的空間，從而喪失了基本的安全感。此外，需要對電子數(shù)據(jù)的保全措施進行必要的限制，設置數(shù)據(jù)的安全與保護條款，并對違法保留數(shù)據(jù)的行為規(guī)定相應的處罰措施，以求實現(xiàn)打擊犯罪與保護人權的平衡。

三、電子數(shù)據(jù)認證中的制約機制

(一)認證規(guī)則中的制約

電子數(shù)據(jù)的適用增加了證明犯罪的方法和途徑，提高了偵查人員的取證能力。在很多情況下，通過技術偵查措施，能夠更加有效地獲取電子數(shù)據(jù)，特別是一些通過網(wǎng)絡危害國家安全、侵害社會公眾利益的犯罪，能否獲得電子數(shù)據(jù)是案件成敗的關鍵。但是，由于電子數(shù)據(jù)作為刑事證據(jù)尚處于法律地位的確認階段，其具體適用的法律規(guī)定尚有不完善之處，缺乏具體實施細則。例如現(xiàn)場勘查規(guī)則的規(guī)范，包括勘驗人員的資格認定、勘驗程序、勘驗要求等都需要有明確的規(guī)定。電子數(shù)據(jù)確立之前偵查機關習慣于將電子數(shù)據(jù)作為其他證據(jù)獲取的前提，特別是通過技術偵查措施取得的電子數(shù)據(jù)，很少被當作訴訟中的證據(jù)形式附隨案卷，導致電子數(shù)據(jù)在訴訟中缺少了質證和認證的證明環(huán)節(jié)。

實踐中，為了實現(xiàn)訴訟證明而過分依賴電子數(shù)據(jù)，過于追求其證明效果，但對電子數(shù)據(jù)缺乏記錄或擅自查驗等違規(guī)適用的情況時有發(fā)生。取證行為的恣意性，也增加了違法證據(jù)進入訴訟的可能，不僅影響電子數(shù)據(jù)的完整性和真實性，降低其證據(jù)能力和證明力，甚至會產(chǎn)生非法證據(jù)排除的不利后果。因此電子數(shù)據(jù)的適用應有嚴格的授權和許可規(guī)定，以確保電子數(shù)據(jù)的合法性。

無論是英美法系國家的司法令狀主義，還是大陸法系國家的預審法官和庭審法官相分離的制度，都強調了司法機關的司法能動作用，以司法權來制約國家行政權。因此相關措施制定中，既要設立能有效收集電子數(shù)據(jù)的特殊調查措施，也要制定與之相關的權利保障措施和適用條件，保證電子數(shù)據(jù)以證據(jù)的完整形式進入審判程序并接受質證，使辯護權得以實現(xiàn)，達到對追訴權的制衡。所以在對電子數(shù)據(jù)的認證中首先應當考慮證據(jù)能否被納入訴訟的程序，即對電子數(shù)據(jù)是否采納。也就是對電子數(shù)據(jù)的認證首先要經(jīng)過證據(jù)能力的認定，然后才是對其證明價值的考量，確定是否采信。只有對電子數(shù)據(jù)及其附屬信息進行完整的審查，才能保證電子數(shù)據(jù)證明力的認定。這也體現(xiàn)了法官通過訴訟程序對控訴方取證權力的限制。

電子數(shù)據(jù)的應用成本也應成為其能否被刑事訴訟證明廣泛適用的重要決定因素。電子數(shù)據(jù)的收集、固定、鑒別需要一定人力和財力的投入，國家對刑事案件的投入超出了民眾的承受度，這種證據(jù)將會受到質疑，影響著電子數(shù)據(jù)適用的范圍。所以，電子數(shù)據(jù)的應用會受到應用成本和社會承受度的制約。

(二)排除規(guī)則的適用

證據(jù)的合法性是所有證據(jù)材料是否具有可采性的一個重要標準，電子數(shù)據(jù)也不例外。電子數(shù)據(jù)的形式、取證主體、程序、手段、來源符合法律規(guī)定的條件和要求，是其是否具有證據(jù)能力不可或缺的要素。民事訴訟中“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”，不得作為認定案件事實的依據(jù)。在刑事訴訟中，法律設置了非法證據(jù)的排除規(guī)則?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》對搜集證據(jù)過程中的程序合法性要求做出了更為詳細的規(guī)定，如第五十四條規(guī)定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除”;第五十六條要求審判人員在可能存在以非法方法收據(jù)證據(jù)的情形下，對證據(jù)收集的合法性進行審查;第五十七條要求檢察院對證據(jù)的合法性予以證明;在現(xiàn)行《刑事訴訟法》增加上述條文之前，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十五條、二百一十六條、二百一十七條專門規(guī)定電子郵件、電報的扣押程序“應經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準、簽發(fā)扣押通知書并派專人看管”，對于違反法定程序，情節(jié)嚴重的，對所扣押的電子數(shù)據(jù)不予采納。由于物證、書證的內容可以以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，上述條款應適用于電子物證、電子書證。

基于程序合法價值理念的選擇，強調電子數(shù)據(jù)認證也應適用非法證據(jù)排除法則是必要的。因為刑事案件的電子數(shù)據(jù)的取證中，主體不合法、取證程序不合法，其結果將直接導致證據(jù)能力的不能。在判斷電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力時，應考慮電子數(shù)據(jù)自身的特性和取證的特殊性，并結合非法證據(jù)排除規(guī)則，確立相應的非法取得電子數(shù)據(jù)的排除規(guī)則，對于采用非法手段收集的電子數(shù)據(jù)不能予以認證。例如黑客通過侵入金融機構內部系統(tǒng)獲取的證明案件事實的數(shù)據(jù)信息不應被采納?！缎淌略V訟法》第一百五十條規(guī)定采取技術偵查措施，同時對案件的適用對象、措施種類和期限執(zhí)行都作了嚴格的限制。偵查人員非經(jīng)法定程序獲取他人計算機系統(tǒng)或公用網(wǎng)絡中存儲信息，例如以私自破解加密數(shù)據(jù)的手段取得的電子數(shù)據(jù)和私自攔截傳輸中的數(shù)據(jù)等，此類證據(jù)在訴訟中作為證據(jù)適用應有嚴格的控制，并需要有不同來源的其他證據(jù)加以印證;否則也應歸入非法證據(jù)的范圍予以排除。

在刑事偵查過程中，公安機關和檢察機關對案件事實的證明起著主宰作用，現(xiàn)行《刑事訴訟法》將偵查人員非法取證規(guī)制為“排除規(guī)則”的主要對象。鑒于電子數(shù)據(jù)本身的特殊性及其證明作用，對于犯罪嫌疑人、被告人和證人、鑒定人員等其他訴訟參與人提供的證據(jù)也應受到證據(jù)合法性的制約。辯護方為了支持自己的辯護主張而提供的證據(jù)，如果是以侵犯他人合法權益的非法竊聽或偷拍手段取得的電子數(shù)據(jù)不具可采性。

(三)電子數(shù)據(jù)認證中的裁量權

1.電子數(shù)據(jù)認證中的裁量

數(shù)據(jù)的現(xiàn)代技術因素強化了裁判者的內心確認，增強了人們對此類證據(jù)的信賴程度，也導致案件的證明過程中，認為其證明力一般大于其他書證、證人證言等傳統(tǒng)證據(jù)。對證據(jù)的認證過程也常常體現(xiàn)了這種不同。按照公認的觀點，證據(jù)的證明力發(fā)端于“自由心證”制度的確立，是對中世紀歐洲大陸通行的“形式證據(jù)制度”或“法定證據(jù)制度”的取代，是將法官從那些非理性的證明力規(guī)則重壓之下解放出來的標志，屬于法國大革命的司法成果之一［6］。目前在我國刑事訴訟法中，沒有判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的規(guī)定，通常是由法官根據(jù)案件事實自由裁量，不過，其他部門法領域的電子數(shù)據(jù)證明力規(guī)則對刑事案件的法官也有一定影響。另外，在電子數(shù)據(jù)的認證中，承認電子數(shù)據(jù)復制件與原件有相同的證明功能也成為訴訟實踐的必然選擇①最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十四條規(guī)定:“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”這可以作為判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)復制件與原件有相同證明力的一個依據(jù)。。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的證據(jù)比較，特別是現(xiàn)代技偵措施形成的電子數(shù)據(jù)，以其信息的直觀性、生動性、連續(xù)性和科技的權威性，對裁判者心證的形成起積極的促進作用，致使裁判者更多地相信其證明力優(yōu)勢。由于裁判者并不具備專業(yè)的技術知識，在認證中往往依賴于相關的技術結果，要防止出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)“一葉障目”的消極影響，影響裁判者對證據(jù)作出客觀的判斷。

2.裁判者對電子數(shù)據(jù)的認證

在刑事審判中，法庭質證是審查證據(jù)必須要遵守的訴訟程序，也是審查證據(jù)證明力的重要方法。實際操作中，經(jīng)常夸大電子數(shù)據(jù)的證明力，認為電子數(shù)據(jù)是優(yōu)勢證據(jù)，具有預定的證明，從而忽視和省略對其質證的程序。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)的證明力并不具有優(yōu)先性和預設性，同樣應在庭審程序中進行質證，必要時還可以要求提供方對取證時的合法程序步驟予以說明，這是對電子數(shù)據(jù)合法性和真實性認證的依據(jù)。

法官在審查證據(jù)的基礎上進行直接認證，有時還需要具備專業(yè)知識的陪審員來盡量彌補認證過程中裁判主體的知識結構的缺陷。對于有些電子數(shù)據(jù)，法官可以利用中立于當事人雙方的認證機構和專業(yè)鑒定機構，來輔助發(fā)現(xiàn)案件的事實真相。庭外核審的間接認證程序，是電子數(shù)據(jù)認證程序的一種特殊情況，隨著技術偵查措施應用頻率的增多和電子數(shù)據(jù)在刑事證明中的廣泛適用，這種認證程序會越來越多地用到。判斷電子數(shù)據(jù)證明力還可以采取間接認定的方法，在相關電子設備存儲、傳輸、處理的過程符合相關標準，同時無證據(jù)證明電子設備中電子數(shù)據(jù)被修改或損壞的情況下，應認定該設備中的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力較高。

在網(wǎng)絡犯罪的追訴中，由于電子數(shù)據(jù)的分散性、易篡改性和網(wǎng)絡服務器保存信息的期限性特征，控訴方提供的電子數(shù)據(jù)有時會含有違法特征和殘缺因素。對此類電子數(shù)據(jù)的認證，應當權衡價值保護的位階，綜合判斷，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。若被告人認可的電子數(shù)據(jù)，可以借以印證電子數(shù)據(jù)形式的瑕疵，得以認證。對案情有關鍵證明作用的電子數(shù)據(jù)，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類瑕疵電子數(shù)據(jù)不能直接地排除，而是應當通過補充偵查等方式加以完善，如果能夠與其他傳統(tǒng)證據(jù)相互印證，使瑕疵證據(jù)轉化為適格證據(jù)而予以認定。

單一證據(jù)不得定罪是證據(jù)認證的一個重要原則，裁判者在只有一個證據(jù)證明被告人構成犯罪而沒有其他證據(jù)相印證的情況下不能定罪。在電子數(shù)據(jù)的認證中同樣需要貫徹單一證據(jù)不得定罪原則。刑事案件認定有罪涉及剝奪被告人的財產(chǎn)、自由甚至生命等重大權利，在證明標準上比民事、行政案件有更高的要求，要求各種證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈條并互相印證，達到排除合理懷疑。

［1］［4］何家弘，劉新品.證據(jù)法學［M］.北京:法律出版社，2011.248，250.

［2］［6］陳瑞華.比較刑事訴訟法［M］.北京:中國人民大學出版社，2010.32，32.

［3］門獻敏.隱私權與知情權關系初探［J］.民主與法制，2006，(7).

［5］［英］彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值［M］.王獻平譯.北京:中國人民公安大學出版社，1990.239.