劉 靜

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口，570228)

前 言

破產(chǎn)法立法的首要目的是在債務(wù)人沒有足夠財(cái)產(chǎn)可供分配時(shí)，提供一個(gè)債務(wù)清算程序，以對(duì)各類針對(duì)破產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行甄別和處理①大衛(wèi)·G·愛波斯坦等著，韓長(zhǎng)印等譯:《美國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第2－3頁。，而在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理和處分是整個(gè)程序得以順利進(jìn)行的關(guān)鍵。于是，我國(guó)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》中“破產(chǎn)管理人”制度應(yīng)運(yùn)而生。新《企業(yè)破產(chǎn)法》是我國(guó)企業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化勝利的產(chǎn)物，引進(jìn)了國(guó)際通行的破產(chǎn)管理人制度，以“破產(chǎn)管理人”取代“破產(chǎn)清算組”，并且由管理人負(fù)責(zé)進(jìn)行破產(chǎn)清算事務(wù)，削減行政干預(yù)色彩②張磊:《論我國(guó)破產(chǎn)管理人制度之完善——以臨時(shí)管理人制度為視角》，《暨南學(xué)報(bào)》，2012年第8期。。但是，破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人選任制度方面存在很多問題需要解決，這也導(dǎo)致我國(guó)學(xué)者對(duì)新《企業(yè)破產(chǎn)法》產(chǎn)生很多非議。因此，筆者希望通過本文，對(duì)破產(chǎn)法中“破產(chǎn)管理人”“選任制度”等一些問題進(jìn)行分析總結(jié)，并提出相關(guān)意見和建議。

一 破產(chǎn)管理人選任制度問題

破產(chǎn)管理人選任首要目標(biāo)是確保管理人能夠滿足破產(chǎn)管理需要，管理好破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，選準(zhǔn)選好破產(chǎn)管理人，可以說破產(chǎn)管理工作就成功了一半。就我國(guó)現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對(duì)破產(chǎn)管理人選任方式來看，主要存在兩個(gè)方面問題:一是《破產(chǎn)法》第22條規(guī)定:“管理人由人民法院指定”，法院在破產(chǎn)管理人選任方面有絕對(duì)主導(dǎo)權(quán)利，這樣賦予了法院過大權(quán)利，破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性很難保證;二是《破產(chǎn)法》第24條規(guī)定破產(chǎn)管理人選任范圍問題，如條文中規(guī)定“有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成清算組”的定位，容易與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》中的“清算組”相混淆③胡婧:《完善我國(guó)破產(chǎn)管理人制度之構(gòu)想——兼評(píng)新＜企業(yè)破產(chǎn)法＞第三章》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2009年第7期。。

(一)破產(chǎn)管理人選任方式問題

各國(guó)破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人選任主體方面因破產(chǎn)程序指導(dǎo)理念不同而不同，主要存在三種立法類型，即法院選任型、債權(quán)人會(huì)議選任型以及折中的”雙軌制”選任型。

1.法院選任模式

法院選任模式是在法院主導(dǎo)下直接指定破產(chǎn)管理人的破產(chǎn)司法程序，具有強(qiáng)制執(zhí)行性，該模式的優(yōu)點(diǎn)是效率高、獨(dú)立性強(qiáng)以及權(quán)威性大。但該選任主體同樣存在弊端，在該模式下，法院對(duì)私權(quán)利過多干涉，忽視了破產(chǎn)債權(quán)人、債務(wù)人意志。同時(shí)，“絕對(duì)的權(quán)利容易導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”，法院在無任何束縛情形下自由選任破產(chǎn)管理人，很難確保破產(chǎn)法院的中立、獨(dú)立性以及公正行使審判權(quán)。

2.債權(quán)人會(huì)議選任模式

該模式充分體現(xiàn)了債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神，為多數(shù)英美法系國(guó)家和地區(qū)采用。在債權(quán)人會(huì)議選任模式下，債權(quán)人會(huì)議對(duì)何人擔(dān)任破產(chǎn)管理人具有選擇權(quán)，而法院或其他部門只有在債權(quán)人會(huì)議無法選出破產(chǎn)管理人情形下才享有補(bǔ)充選擇權(quán)。這種模式使債權(quán)人利益能夠得到更好保護(hù)，是法律尊重債權(quán)人權(quán)益的重要體現(xiàn)，也能夠保證法院獨(dú)立的司法地位。弊端在于，在組成債權(quán)人會(huì)議之前破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有一段無人監(jiān)管的真空期，若債權(quán)人會(huì)議不能及時(shí)選出破產(chǎn)管理人，甚至出現(xiàn)僵持局面而又不得不請(qǐng)法院或其他公權(quán)力指定破產(chǎn)管理人，反而浪費(fèi)很多時(shí)間，甚至可能會(huì)出現(xiàn)惡意損害債務(wù)人利益情形。

3.法院與債權(quán)人會(huì)議折中選任模式

“折中”模式是法院選任模式和債權(quán)人會(huì)議選任模式有機(jī)結(jié)合，優(yōu)點(diǎn)是既強(qiáng)調(diào)了法院的主導(dǎo)地位，又體現(xiàn)了債權(quán)人自治精神及共同意志;缺陷在于仍然沒有完善破產(chǎn)管理人利益平衡及監(jiān)督關(guān)系，雖然在實(shí)踐中很少發(fā)生法院指定的破產(chǎn)管理人被債權(quán)人會(huì)議撤換情況，但只要債權(quán)人撤換破產(chǎn)管理人的權(quán)利不受約束，那么破產(chǎn)管理人在多數(shù)情況下只能是全體債權(quán)人的代言人而已。

4.我國(guó)破產(chǎn)管理人的選任模式

我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》中“破產(chǎn)管理人”被稱為清算組，并規(guī)定清算組由人民法院選任，而債權(quán)人會(huì)議對(duì)清算組選任方面參與權(quán)及異議權(quán)只字未提。2006年新《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第1款確立了我國(guó)法院選任破產(chǎn)管理人的法院主導(dǎo)型模式，但又不完全等同于“法院選任模式”，在賦予法院對(duì)于破產(chǎn)管理人選任權(quán)利的同時(shí)，又賦予了債權(quán)人會(huì)議一定的參與異議權(quán)。鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任模式是一種新型的具有特色的模式，并較之以上幾種模式有一定優(yōu)越性①韓長(zhǎng)印:《破產(chǎn)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年版，第58頁。。筆者認(rèn)為，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)債權(quán)人會(huì)議異議權(quán)的規(guī)定并無太大實(shí)質(zhì)意義，并不影響法院的絕對(duì)主導(dǎo)，只能說是一種更加嚴(yán)格的“法院選任模式”。一方面，若債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)管理人的管理行為不滿，只能申請(qǐng)人民法院更換，這種最終裁決權(quán)仍然掌握在人民法院手中，債權(quán)人會(huì)議的這種“申請(qǐng)權(quán)”，只是一種參與權(quán)利;另一方面，債權(quán)人申請(qǐng)更換破產(chǎn)管理人的條件苛刻，僅在其具有依法不能執(zhí)行職務(wù)的情形或具有不能勝任職務(wù)的情形下，但何為“依法不能執(zhí)行職務(wù)”以及“不能勝任職務(wù)”，法律卻沒有明確規(guī)定。

(二)破產(chǎn)管理人選任范圍問題

破產(chǎn)管理人選任范圍是指破產(chǎn)管理人資格。破產(chǎn)程序的專業(yè)性要求破產(chǎn)管理人應(yīng)具有相關(guān)專業(yè)資質(zhì)和道德水平，如許多國(guó)外破產(chǎn)法一般要求律師或會(huì)計(jì)師等作為破產(chǎn)管理人。我國(guó)《破產(chǎn)法》從正反兩方面對(duì)破產(chǎn)管理人選任范圍進(jìn)行了界定，但在實(shí)踐中仍暴露了一定問題。

1.我國(guó)破產(chǎn)管理人選任的積極資格

破產(chǎn)管理人的積極資格決定了擔(dān)任破產(chǎn)管理人所必備的條件。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條對(duì)破產(chǎn)管理人選任的積極資格作了明確規(guī)定，即清算組、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及具有專業(yè)知識(shí)的自然人。

(1)清算組

新《企業(yè)破產(chǎn)法》引入了破產(chǎn)管理人制度，而保留了清算組，算是我國(guó)破產(chǎn)法制度特色之一。清算組主要用于處理國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)，由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)人員組成的清算組參加清算，可以對(duì)破產(chǎn)清算中企業(yè)職工分流安置、退休人員移交社會(huì)化管理等工作提供行政上的支持與配合①高民尚:《＜關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定＞的理解與使用》，《人民司法》，2007年第5期。，只是保留了濃厚的行政色彩、清算效率沒有保障以及對(duì)清算組違法失職行為無法追究法律責(zé)任等，因而留下詬?、趨⒁?高法民二廳負(fù)責(zé)人就破產(chǎn)法司法司解答記者問"，《人民法院報(bào)》，2007年4月17日。。

(2)中介機(jī)構(gòu)

除由律師或注冊(cè)會(huì)計(jì)師擔(dān)任破產(chǎn)管理人外，我國(guó)又將破產(chǎn)清算事務(wù)所納入到破產(chǎn)管理人范圍之內(nèi)，該規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于使某些具有長(zhǎng)期辦理企業(yè)破產(chǎn)案件經(jīng)驗(yàn)與能力的破產(chǎn)清算事務(wù)所能夠被指定為破產(chǎn)管理人;缺陷是我國(guó)的破產(chǎn)清算事務(wù)所起步晚、發(fā)展慢，很多清算事務(wù)所良莠不齊，如何管理和完善清算事務(wù)所是以后法律亟待解決的問題。

(3)自然人

我國(guó)新《企業(yè)破產(chǎn)法》將自然人納入到破產(chǎn)管理人選任范圍中，不得不說是破產(chǎn)法的一大進(jìn)步，自然人作為破產(chǎn)管理人有助于提高簡(jiǎn)單破產(chǎn)案件效率，維護(hù)各方當(dāng)事人利益。然而對(duì)自然人作為破產(chǎn)管理人的資質(zhì)應(yīng)作何種具體要求，法律并無明確規(guī)定，需要進(jìn)一步研究。

2.我國(guó)破產(chǎn)管理人選任的消極條件

我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)管理人的消極條件有四類:(1)因故意犯罪受過刑事處罰，即有犯罪前科;(2)曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書。曾被吊銷專業(yè)執(zhí)業(yè)證書的民商事主體，說明其曾喪失從事該項(xiàng)技能的資格，有過不良行為甚至違法行為，社會(huì)信譽(yù)度大幅降低，將不得再從事破產(chǎn)管理人工作;(3)與本案有利害關(guān)系。目的是為了保持破產(chǎn)管理人的中立地位;(4)人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。筆者認(rèn)為，我國(guó)關(guān)于破產(chǎn)管理人選任消極資格的規(guī)定雖詳細(xì)，但稍有紕漏，如“刑事處罰”是否包括附加刑等都未涉及，應(yīng)予以明細(xì)。

二 我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度之完善

如上所述，我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度較舊法有了顯著提高，但仍存在不足，如在選任主體方面，法院權(quán)利過大而忽視了債權(quán)人權(quán)利;在選任范圍方面仍然保留了濃厚的行政色彩，沒有對(duì)破產(chǎn)管理人的任職資質(zhì)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定等，都不利于我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》發(fā)揮其應(yīng)有作用。因此，筆者認(rèn)為，在今后的立法及實(shí)踐中，有必要從以下三點(diǎn)對(duì)我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度作出相應(yīng)修改和完善。

(一)建立“三元”化的破產(chǎn)管理人選任模式

在破產(chǎn)案件受理時(shí)，由法院在指定破產(chǎn)管理人的同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)給予債權(quán)人在提出破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，向人民法院推薦合法社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人擔(dān)任管理人的權(quán)利等;債權(quán)人會(huì)議向人民法院推薦合法社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人擔(dān)任管理人的，人民法院也可以指定被推薦社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人擔(dān)任管理人;同時(shí)，在指定破產(chǎn)管理人時(shí)也須征求債務(wù)人意見，在債務(wù)人舉證有理由相信破產(chǎn)管理人損害破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或債權(quán)人利益時(shí)，債務(wù)人也可以申請(qǐng)人民法院對(duì)破產(chǎn)管理人作出必要調(diào)整。由此建立一個(gè)以法院指定、債權(quán)人推薦以及債務(wù)人輔助監(jiān)督的“三元”化破產(chǎn)管理人選任模式，保證破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。

(二)采取競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制與考核方式確定管理人，使破產(chǎn)管理人選任更加透明和高效

破產(chǎn)管理人指定主體在指定管理人過程引入管理人競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，難度較大、涉及面較廣的破產(chǎn)案件也可采用招投標(biāo)方式選任破產(chǎn)管理人。此外，也可以設(shè)立破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會(huì)，由管理人協(xié)會(huì)針對(duì)不同案件選擇具有特殊專業(yè)資質(zhì)的會(huì)員擔(dān)任破產(chǎn)管理人并對(duì)該破產(chǎn)程序進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。同時(shí)，可以建立破產(chǎn)管理人資質(zhì)考核機(jī)制，只有考核通過的才具有擔(dān)任破產(chǎn)管理人的資格，憑證上崗，并針對(duì)破產(chǎn)管理人建立業(yè)績(jī)檔案，方便相關(guān)人員查詢，使破產(chǎn)管理人選任更加公開透明。

(三)嚴(yán)格限制由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)人員清算組擔(dān)任管理人的法定情形

清算組作為破產(chǎn)管理人形式應(yīng)該作嚴(yán)格限制，僅適用于國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)，需要避免國(guó)有資產(chǎn)流失以及職工安置等案件③李棽:《新破產(chǎn)法中破產(chǎn)管理人制度的缺陷與完善》，《求索》，2008年第5期。，并在今后破產(chǎn)法發(fā)展過程中，逐漸摒棄清算組作為破產(chǎn)管理人情形，防止非市場(chǎng)主體干預(yù)。

結(jié) 語

企業(yè)也有“生命”，法律為一個(gè)企業(yè)設(shè)定了良好的出生環(huán)境，然而其死亡的破產(chǎn)程序卻難以啟動(dòng)或有效啟用，以至《企業(yè)破產(chǎn)法》被多數(shù)學(xué)者稱作“破法”、“死法”，究其原因，“破產(chǎn)管理人選任制度”問題尤為突出。筆者建議，在《破產(chǎn)法》修改中，要逐步完善法院、債權(quán)人以及債務(wù)人之間關(guān)系。建立管理人資格體制，及時(shí)建立管理人行業(yè)協(xié)會(huì)，同時(shí)擺脫過多因素干預(yù)，順應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展機(jī)制等，讓企業(yè)出生容易，破產(chǎn)也無阻力。

［1］大衛(wèi)·G·愛波斯坦等著，韓長(zhǎng)印等譯.美國(guó)破產(chǎn)法［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

［2］張磊.論我國(guó)破產(chǎn)管理人制度之完善——以臨時(shí)管理人制度為視角［J］.暨南學(xué)報(bào)，2012(8).

［3］胡婧.完善我國(guó)破產(chǎn)管理人制度之構(gòu)想——兼評(píng)新《企業(yè)破產(chǎn)法》第三章［J］.重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(7).

［4］魏莉，雷道茂.論破產(chǎn)管理人的性質(zhì)和任職條件［J］.海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2004(3).

［5］李棽.新破產(chǎn)法中破產(chǎn)管理人制度的缺陷與完善［J］.求索，2008(5).

［6］劉國(guó)華，邱維焱.破產(chǎn)管理人選任制度研究［J］.西部法學(xué)評(píng)論，2009(6).

［7］高民尚.《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》的理解與使用［J］.人民司法，2007(5).