趙金芝

摘要：虛假陳述是在我國近些年來的經(jīng)濟發(fā)展中比較突出的違法行為，它嚴(yán)重影響了投資者的積極性，同時更加阻礙了證券市場經(jīng)濟的發(fā)展。司法實踐中，它嚴(yán)重影響了法院裁判的準(zhǔn)確和公正。我們必須嚴(yán)格規(guī)制證券市場中的虛假陳述，掃清證券市場發(fā)展的障礙，保障廣大投資者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：虛假陳述；法律規(guī)制；歸責(zé)原則；民事賠償

1.證券法中虛假陳述概述

1.1虛假陳述的概念

虛假陳述，指負(fù)有信息披露義務(wù)的人在發(fā)行和交易證券的過程中做出對證券發(fā)行與交易的事實、性質(zhì)、前景、法律等事項虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或在披露信息時發(fā)生了重大遺漏的、任何形式的與事實或者法律要求不相符的表示行為或者誘導(dǎo)等違反證券法律法規(guī)規(guī)定的行為，導(dǎo)致投資者違反自己真實意思在不知情的狀態(tài)下進(jìn)行投資。①

1.2虛假陳述的分類

虛假陳述可以劃分為以下四種具體類型：

1.2.1虛假記載

虛假記載，也叫不真實陳述，是指對證券文件中的重要事項故意或者過失地進(jìn)行不真實記載的行為。

1.2.2誤導(dǎo)性陳述

誤導(dǎo)性陳述，指行為人的言論或者行為使投資者錯誤的認(rèn)識其所要投資的事項，產(chǎn)生了錯誤的投資判斷和重大影響。

1.2.3重大遺漏

重大遺漏，指在信息披露文件中遺漏了所必要記載的或者依法應(yīng)當(dāng)記載的重大事項未予記載。

1.2.4不正當(dāng)披露

不正當(dāng)披露，指負(fù)有信息披露義務(wù)的人不以法定的方式、方法和期限等，違規(guī)披露信息。

2.我國證券法中存在的虛假陳述法律缺陷

2.1誘空性虛假陳述存在法律空白

司法解釋有規(guī)定認(rèn)定虛假陳述與損害事實之間不存在因果關(guān)系的情形，即投資人先于虛假陳述實施日買入證券，先于虛假陳述揭露日或者更正日之前賣出該證券。如此看來，如果虛假陳述人為了避免自己對投資者承擔(dān)賠償責(zé)任而故意把利好消息向投資者表述為相反的誘空消息，從而，投資者基于對虛假陳述行為人專業(yè)能力的信任做出了虛假陳述行為人想要投資者做出的行為。這樣，虛假陳述人就自然地規(guī)避了法律，逃避了法律的制裁。也就是說，我國目前對誘空性虛假陳述的法律規(guī)制處于空白狀態(tài)，投資者的合法利益處于極度的危險中，得不到有效的保護(hù)。

2.2實際控制人的歸責(zé)原則不合理

《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第22條明確規(guī)定了實際控制人的責(zé)任，即實際控制人進(jìn)行虛假陳述給投資者造成損失的，只能被追償，而由被控制的發(fā)行人或者上市公司來承擔(dān)直接責(zé)任。筆者認(rèn)為，只由行為人或者上市公司來承擔(dān)直接責(zé)任不能很好地保護(hù)投資者的利益，實際控制人才是所謂的“幕后黑手”，他也有直接的責(zé)任。但《若干規(guī)定》僅僅規(guī)定了追償制度，顯然沒有賦予投資者直接向?qū)嶋H控制人索賠的權(quán)利。由此可以看出，我國對實際控制人的歸責(zé)原則顯然不是公平原則的應(yīng)有之義。

2.3虛假陳述民事賠償范圍的規(guī)定有瑕疵

我國法律沒有對虛假陳述的民事賠償范圍作出明確的規(guī)定。由于我國沒有對誘空性虛假陳述沒有規(guī)定，自然對其導(dǎo)致的損害賠償范圍也沒有明確規(guī)定，在實務(wù)中的一般做法是參照誘多性虛假陳述的賠償范圍來確定的。但有時會出現(xiàn)一些不合理的現(xiàn)象，當(dāng)投資者基于虛假陳述人的虛假陳述進(jìn)行買入或者賣出證券等行為而造成了損失，在確定虛假陳述人的賠償范圍時，投資者的開戶費用也被包括了進(jìn)來。這及其明顯地加重了虛假陳述行為人的法律責(zé)任，對虛假陳述人是不公平的，開戶費不應(yīng)當(dāng)列入到賠償范圍內(nèi)，因為此項費用不是因為虛假陳述的誘導(dǎo)而出現(xiàn)的，也許投資者本來就有在證券公司開戶的打算或者有其他原因。我們應(yīng)該尋求使兩者的合法利益得到平衡的方法，不能一味的只加重虛假陳述行為人的責(zé)任。

3.完善我國證券法中虛假陳述的法律規(guī)制的建議

3.1明確規(guī)范誘空性虛假陳述

第一，引入狹義的誘空性虛假陳述的概念。有的學(xué)者認(rèn)為誘空性虛假陳述是指虛假陳述行為人故意將利好消息虛假公開為利空消息，導(dǎo)致投資者在證券價格開始向下運行時，紛紛賣出證券，繼而遭受重大損失的行為。直接使用這個概念，明確地把誘空性虛假陳述行為納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)，將有利地震懾證券市場上相關(guān)主體的此類行為，從而有效減少此類違法行為，保護(hù)投資者的利益。

第二，直接規(guī)定誘空性虛假陳述的認(rèn)定。對誘空性虛假陳述的法律規(guī)制，必須先確定誘空性虛假陳述和投資者的損失結(jié)果之間是否有因果關(guān)系的存在。在時間上，誘空性虛假陳述，是投資者在虛假陳述實施日之前買入證券并于虛假陳述揭露日或者更正日之前賣出證券。就因果關(guān)系的認(rèn)定來說，我們可以吸收和借鑒其他國家成熟證券市場的做法，例如美國和日本，他們規(guī)定了信賴推定原則，即只要相關(guān)公司經(jīng)營和其它重大事項的虛假信息被相關(guān)主體通過正式途徑發(fā)布，就可以根據(jù)信賴推定原則認(rèn)為投資人已經(jīng)接收其虛假陳述并對其產(chǎn)生了信賴，不必規(guī)定投資者只有證明他曾經(jīng)接觸過這類虛假陳述，并且對其產(chǎn)生了信任從而進(jìn)行投資的，才能證明自己的損失與虛假陳述人的虛假陳述存在因果關(guān)系。因此，只要投資者可以證明其在時間上符合誘空性虛假陳述，根據(jù)信賴推定原則，我們就可以認(rèn)為雙方之間存在因果關(guān)系。

3.2規(guī)范實際控制人的歸責(zé)原則

關(guān)于實際控制人的歸責(zé)原則問題，筆者認(rèn)為實際控制人不應(yīng)僅僅被追償，而由發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)直接的賠償責(zé)任。我國法律對實際控制人虛假陳述的歸責(zé)，實行過錯責(zé)任歸責(zé)原則。但是從美國證券法律中可以看出，他們實行的是過錯推定責(zé)任原則。作為實際控制人，只有證明自己缺乏相關(guān)的知識并且能夠使人確信自己不是實際控制人和證明自己是出于善意并且沒有任何相反證據(jù)能夠證明其違法的情況下，才能夠免于承擔(dān)《證券法》第15條和第20條的責(zé)任。筆者認(rèn)為，實行過錯推定原則較為合理，因為實際控制人與發(fā)行人的性質(zhì)不完全相同，他們沒有法定的信息披露義務(wù)，其是否有過錯并不明顯，由其承擔(dān)證明責(zé)任有利于保護(hù)投資者的利益。所以，筆者認(rèn)為我國應(yīng)采用過錯推定責(zé)任原則對實際控制人的歸責(zé)予以規(guī)范。

3.3規(guī)范虛假陳述民事賠償?shù)姆秶?/p>

虛假陳述行為人的賠償范圍，根據(jù)直接損失計算法，標(biāo)準(zhǔn)是投資人的實際損失?！度舾梢?guī)定》第30-32條規(guī)定了投資者的實際損失范圍，即法定的民事賠償范圍，但在實際操作中，民事賠償?shù)姆秶粫@么固定。投資人的實際損失，在實踐中，往往投資者的開戶費也被包括進(jìn)民事賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，其實這是不合理的。投資者在開戶時不是受到了虛假陳述的誘使，因為誘空性虛假陳述的構(gòu)成要件之一是投資者在虛假陳述人進(jìn)行虛假陳述之前與之達(dá)成了證券交易，即投資者還沒受到虛假陳述的誘使便已經(jīng)開戶了。所以，把開戶費也納入民事賠償?shù)姆秶遣缓线m的。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

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注解：

①參見趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第503頁。