摘要：《保險法》第17條第2款規(guī)定了保險人在與投保人訂立保險合同時對格式免責(zé)條款進(jìn)行“明確說明”的義務(wù)，并規(guī)定了保險人未盡此義務(wù)的法律后果——“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”。各方對于保險人說明義務(wù)與免責(zé)條款最終效力的邏輯關(guān)系問題存在諸多爭議。2013年《〈保險法〉法釋（二）》的出臺并未能使該問題得以徹底明晰。文章基于兼顧程序正義與實(shí)質(zhì)正義的視角，提出保險人明確說明義務(wù)履行與否并非是認(rèn)定免責(zé)條款效力的最終依據(jù)，而應(yīng)通過對保險人說明義務(wù)的履行和對免責(zé)條款內(nèi)容公正性審查相結(jié)合的方式來最終確定。

關(guān)鍵詞：保險合同；格式免責(zé)條款；說明義務(wù)；效力認(rèn)定

保險糾紛中，保險合同中的免責(zé)條款對于保險人的賠付責(zé)任及賠付數(shù)額往往具有決定性的影響。因此，保險合同免責(zé)條款效力的認(rèn)定是糾紛雙方最為常見的爭議焦點(diǎn)。學(xué)者曾以江蘇省高級人民法院2008年復(fù)查的1 000余件保險糾紛案件為分析樣本考察保險糾紛爭議焦點(diǎn)的分布情況發(fā)現(xiàn)，以保險合同免責(zé)條款效力為爭議焦點(diǎn)的案件占比約為60%。足見保險合同免責(zé)條款效力認(rèn)定對于糾紛雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響之卓著。

我國《保險法》有關(guān)保險合同格式免責(zé)條款效力的認(rèn)定規(guī)則被規(guī)定在第17條第2款：“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。以上法律規(guī)則確立了保險人對于格式免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，并規(guī)定了保險人不履行明確說明義務(wù)的法律后果——“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”。該條文的立法意旨在于敦促保險人在保險營銷中就保險合同免責(zé)條款的內(nèi)容向投保方進(jìn)行明確的提示和說明，使作為非格式合同提供方投保人能夠充分了解條款內(nèi)容、在不存在誤解的情況下訂立保險合同。然而，審判實(shí)務(wù)中，該條款的法律適用仍存在諸多懸而未決的問題，有關(guān)保險人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系就是其中之一。

一、 問題的提出：如何認(rèn)定保險人說明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系？

根據(jù)《保險法》第17條的規(guī)定，保險人對于免除其責(zé)任的條款未作提示或明確說明的，該條款“不產(chǎn)生效力”。在法律適用中，應(yīng)如何理解“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”的含義？是否保險人一旦未盡到明確說明義務(wù)，即導(dǎo)致免責(zé)條款“無效”；反之，若保險人盡到明確說明義務(wù)，是否保險合同免責(zé)條款便“有效”？筆者通過考察從北大法意中收集的大量保險糾紛案件裁判文書發(fā)現(xiàn)，不僅糾紛雙方當(dāng)事人對于這些問題的理解頗為混亂；司法裁判中，法官的理解也不盡相同，導(dǎo)致相似案情的裁判結(jié)果迥異，嚴(yán)重危害司法的公正與權(quán)威。保險訴訟中，免責(zé)條款“不產(chǎn)生法律效力”等同于“無效”的觀點(diǎn)頻繁地被投保人和被保險人提出，無論何種性質(zhì)的免責(zé)條款，投保人或被保險人均以保險人未盡明確說明義務(wù)而主張免責(zé)條款無效。在舉證責(zé)任由保險人承擔(dān)的情況下，若保險人無法提供充分證據(jù)證明其已盡到明確說明義務(wù)，有些判例便支持被保險人的主張。這導(dǎo)致一些法定免責(zé)條款也因?yàn)楸ｋU人明確說明義務(wù)履行的瑕疵而喪失效力。如在車險合同領(lǐng)域，保險人因未對“投保人醉酒駕車保險人免責(zé)的條款”進(jìn)行明確說明而敗訴的報道屢見報端。而在另一些情形下，一些被投保人視為霸王條款的免責(zé)條款又經(jīng)常因?yàn)楸ｋU人已盡到明確說明義務(wù)而被判決有效，如車輛損失險中的“無責(zé)不賠”、“高保低賠”等條款。

這些裁判結(jié)果不禁引人質(zhì)疑：法律明文規(guī)定的規(guī)則僅僅因保險人未進(jìn)行說明便歸于無效，這是否與法律的普遍約束力原則相違背？而另一些顯失公平的免責(zé)條款僅因?yàn)楸ｋU人對此充分說明法院即承認(rèn)其效力，是否又有違法律的公平正義？應(yīng)如何正確理解保險人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系？對于這些問題的合理答案不僅可為司法裁判提供借鑒，也有助于保護(hù)投保人的利益及幫助保險公司規(guī)范保險合同條款設(shè)計、減少訴累。

二、 2013年《〈保險法〉法釋（二）》給出的答案及留下的懸念

2013年3月，最高院出臺了《〈保險法〉法釋（二）》（以下稱“《法釋（二）》）”，對這些問題給出了部分答案?！斗ㄡ專ǘ返?條第1款和第2款用正面定義與反向排除相結(jié)合的方式界定了“免除保險人責(zé)任的條款”的范圍：“保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款”；“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。此外，對于法定免責(zé)條款與說明義務(wù)的關(guān)系問題，《法釋（二）》第10條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責(zé)條款的免責(zé)事由、保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款無效的，人民法院不予支持。”

《法釋（二）》的上述規(guī)定為法院對于保險合同格式免責(zé)條款效力的認(rèn)定提供了指引。其一，通過對于“免除保險人責(zé)任的條款”的范圍進(jìn)行界定，間接明確了保險人需要履行明確說明義務(wù)的保險合同條款范圍?！斗ㄡ專ǘ穼⒈ｋU合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險人享有解除合同權(quán)利的條款排除在第17條第2款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”的范圍之外，意味著保險人簽訂合同時對于這些條款按照《保險法》第17條第1款對于一般格式條款的要求進(jìn)行一般性說明即可；保險人明確說明義務(wù)的范圍僅限于這些條款之外的格式合同文本中“責(zé)任免除條款”及其它具有實(shí)質(zhì)減免保險人責(zé)任效果的條款，如免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等。

其二，《法釋（二）》明確了法定免責(zé)條款不因保險人未履行明確說明義務(wù)而無效。我國《保險法》多個條文明確規(guī)定了保險人不承擔(dān)或減輕保險責(zé)任的情形：如投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)、投保人、被保險人和受益人因故意或重大過失違反出險通知義務(wù)致保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度無法確定等等。只要出現(xiàn)這些法定的免責(zé)事由，保險人賠付責(zé)任即告解除，不因?yàn)楸ｋU人未盡說明義務(wù)而喪失對抗力?，F(xiàn)實(shí)中，保險人設(shè)計格式合同時通常將《保險法》中規(guī)定的保險人責(zé)任免除的條款直接納入保險合同免責(zé)條款?！斗ㄡ專ǘ啡绱艘?guī)定是因?yàn)檫@些法定免責(zé)條款屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，既不能因當(dāng)事人協(xié)商而改變，也不應(yīng)因?yàn)楸ｋU人未盡說明義務(wù)而被剝奪法律效力。否則，會產(chǎn)生任何人均可以其對于法律的無知而提出抗辯或法律規(guī)則不經(jīng)向當(dāng)事人說明就不生效的荒謬后果，甚至?xí)L投保人、被保險人或者受益人的道德風(fēng)險，與保險的基本功能相悖。

《法釋（二）》的上述規(guī)定對于法院在司法審判中認(rèn)定保險合同格式免責(zé)條款的效力提供了指引。綜合分析《法釋（二）》第9條和第10條可以得出如下結(jié)論：在保險人未盡明確說明義務(wù)的情形下，法定免責(zé)條款與合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險人享有合同解除權(quán)的條款不因保險人未盡明確說明義務(wù)而無效。但《法釋（二）》也留下一些懸念：如，保險人未盡明確說明義務(wù)情形下，保險合同免責(zé)條款是否自動生效？若保險人締約時對于免責(zé)條款未盡說明義務(wù)，保險合同期間、保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其它救濟(jì)途徑？《法釋（二）》并未能對保險人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款之間的邏輯關(guān)系問題給出完整的答案。

基于此，本文嘗試在我國現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《保險法》、《法釋（二）》以及《合同法》、《民法通則》等一般法的相關(guān)規(guī)則對于這一問題進(jìn)行系統(tǒng)性分析。其結(jié)論不僅可以為保險司法審判工作提供借鑒、為保險公司擬定合同條款及保險展業(yè)提供參考，也可為保險監(jiān)管部門審查備案的保險合同條款及監(jiān)督保險人合規(guī)經(jīng)營提供啟示。

三、 現(xiàn)有法律框架下保險人說明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系分析

對于保險合同免責(zé)條款效力的司法認(rèn)定中，程序正義與實(shí)質(zhì)正義缺一不可、不可偏廢。《保險法》對于保險人明確說明義務(wù)的規(guī)定是從“程序正義”的角度保護(hù)投保人的知情權(quán)；而同時《保險法》及《合同法》等一般法也對于合同條款內(nèi)容的“實(shí)質(zhì)正義”有所要求。因此，本文認(rèn)為保險人明確說明義務(wù)履行與否并非是認(rèn)定免責(zé)條款能否產(chǎn)生法律效力的最終依據(jù)，免責(zé)條款的效力應(yīng)通過對保險人說明義務(wù)的履行和對免責(zé)條款內(nèi)容的司法審查相結(jié)合的方式來最終確定。

1. 保險人履行說明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認(rèn)定。保險人締約時若已向投保方就免責(zé)條款盡到明確說明義務(wù)，應(yīng)首先采用合同法的“條款訂入合同理論”，認(rèn)定當(dāng)事人在訂約時已經(jīng)意識到免責(zé)條款的存在，并就此達(dá)成了協(xié)議，免責(zé)條款就此成為了合同的有效組成部分。然而，這一認(rèn)定僅是這些免責(zé)條款生效的前提條件，訂入合同的免責(zé)條款只有經(jīng)過法院對其內(nèi)容審查認(rèn)定有效后，方產(chǎn)生法律約束力；反之，若免責(zé)條款的內(nèi)容屬于法律規(guī)定的無效情形，則保險人不能以此對抗被保險人。對于免責(zé)條款內(nèi)容公平性的審查是認(rèn)定免責(zé)條款法律效力不可或缺的步驟。對此，《保險法》第19條與《合同法》等一般法規(guī)則均可成為認(rèn)定依據(jù)。

（1）適用《保險法》第19條審查條款內(nèi)容的公平性?！侗ｋU法》在第17條規(guī)定了保險人說明義務(wù)之后，《保險法》第19條又規(guī)定，免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、加重投保人、被保險人責(zé)任以及排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的格式條款無效。這一條文是審查保險合同免責(zé)條款效力的重要法源依據(jù)。若保險合同免責(zé)條款的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上“免除了保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”或“加重了被保險人、投保人責(zé)任或排除其依法應(yīng)該享有的權(quán)利”，即使保險人締約時以對此向投保人進(jìn)行了明確說明，仍不能以該條款對抗被保險人。以《保險法》規(guī)定的“保險人先行支付保險賠償金的義務(wù)”為例，保險實(shí)務(wù)中，很多保險合同將“存在第三者責(zé)任”的情況作為免責(zé)事由。如車輛損失險合同規(guī)定的“無責(zé)免賠”的條款“保險車輛方無事故責(zé)任的，保險公司不承擔(dān)保險責(zé)任”。該條款實(shí)質(zhì)上違背了《保險法》有關(guān)保險人應(yīng)先行給付保險金的規(guī)定，屬于免除保險人的法定義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為無效。

（2）適用一般法規(guī)則審察條款內(nèi)容的公正性。除《保險法》第19條之外，認(rèn)定保險合同免責(zé)條款效力時，《合同法》、《民法通則》對于合同條款效力的規(guī)定也應(yīng)予以考慮。如《民法通則》第55條規(guī)定一項(xiàng)法律行為生效的要件之一是不違反法律或社會公共利益。這是對一般民事法律行為內(nèi)容的要求，而保險免責(zé)條款自然也不得違背這一要求。因此，即便免責(zé)條款經(jīng)保險人明確說明成為保險合同的有效組成部分，但若其內(nèi)容違反了保險法之外的法律或有損于社會公共利益，也應(yīng)依法認(rèn)定為無效條款。此外，《合同法》第52條列舉的合同無效的情形中，第5項(xiàng)規(guī)定違反法律與行政法規(guī)的合同無效。因此，若保險合同免責(zé)條款違反強(qiáng)制性法律規(guī)范也應(yīng)認(rèn)定無效。如《保險法》第26條第1款規(guī)定被保險人進(jìn)行索賠的訴訟期限為2年。本條款屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范。而如果某機(jī)動車保險合同規(guī)定投保人應(yīng)在交通事故處理結(jié)案起10日內(nèi)向保險人提供相關(guān)單證，否則保險人有權(quán)拒賠，則該條款應(yīng)認(rèn)定為無效。

2. 保險人未盡明確說明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認(rèn)定。同理，若保險人對于免責(zé)條款未盡明確說明義務(wù)，這些條款則被視為未訂入保險合同，但其規(guī)定的內(nèi)容并非一定無效。而應(yīng)依據(jù)《法釋（二）》的精神，依據(jù)免責(zé)條款的不同類型進(jìn)行區(qū)分。此外，在因保險為未盡明確說明義務(wù)而導(dǎo)致投保人諦約時意思表示存在瑕疵的情形下，《保險法》對此未作特別規(guī)定，此時應(yīng)依據(jù)一般法規(guī)則為糾紛處理依據(jù)。

（1）不同類型免責(zé)條款效力的認(rèn)定。如前所述，根據(jù)《法釋（二）》的規(guī)定，如果屬于一般的約定免責(zé)條款，則該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力；但若保險合同免責(zé)條款內(nèi)容涉及的是對于法定免責(zé)條款的重復(fù)或是約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險人享有解除合同權(quán)利的條款，這些條款不應(yīng)因保險人未盡說明義務(wù)的程序性瑕疵而喪失法律約束力。

（2）保險事故發(fā)生前免責(zé)條款效力的認(rèn)定：一般法規(guī)則的適用。以上關(guān)于保險人未盡說明義務(wù)時保險合同免責(zé)條款效力的探討主要針對保險事故已經(jīng)發(fā)生的情形。然而，若保險人締約時對于免責(zé)條款未盡明確說明義務(wù)導(dǎo)致投保人存在重大誤解，合同期間內(nèi)保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其他救濟(jì)途徑？《保險法》對此并未進(jìn)行規(guī)定。此種情形，筆者認(rèn)為，若保險人違反明確說明義務(wù)導(dǎo)致投保人決定締約的意思表示存在瑕疵，應(yīng)適用《合同法》第54條與《民法通則》第59條，賦予投保人申請變更或撤銷保險合同的權(quán)利。

保險人的明確說明義務(wù)不僅關(guān)涉投保人締約時的“知情權(quán)”，也可能關(guān)系到其締約的“決定權(quán)”。在某些情形下，保險人故意不對某些免責(zé)條款向投保人進(jìn)行明確說明，這可能會使投保人對于合同內(nèi)容存在“重大誤解”，而這些因素又對投保人最終締約起著決定性作用。此時，應(yīng)認(rèn)定投保人締約意思表示存在瑕疵，保險合同的效力處于待定狀態(tài)，投保人既可要求對合同進(jìn)行變更、補(bǔ)正使之生效，亦可申請撤銷合同。在投保人選擇申請撤銷保險合同的情況下，投保人除了有權(quán)要求保險人退還全部保費(fèi)外，還可依締約過失責(zé)任起訴保險人。保險人對于保險合同免責(zé)條款的明確說明義務(wù)為先契約義務(wù)，因此，在此情形下保險人需承擔(dān)締約過失責(zé)任。

四、 結(jié)論

綜上，司法審判中，法院在認(rèn)定保險合同格式免責(zé)條款的最終效力時，不僅需要審查保險公司在簽訂保險合同時是否對這些條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，還要審查免責(zé)條款內(nèi)容本身是否公平，這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)缺一不可。

這一結(jié)論也可給保險合同雙方當(dāng)事人及保險監(jiān)管部門的監(jiān)管工作帶來若干啟示。首先，對于保險人而言，需要遵循公平原則擬定免責(zé)條款，并在與投保人締約時對這些條款進(jìn)行明確說明；否則，不僅可能因?yàn)槊庳?zé)條款無效而承擔(dān)賠付責(zé)任，也有承擔(dān)締約過失責(zé)任的風(fēng)險。其次，對于投保人和被保險人而言，對于保險合同中顯失公平的免責(zé)條款，可利用法律武器保護(hù)自身利益。

再次，對于監(jiān)管部門而言，在審批保險公司呈交的保險合同免責(zé)條款時也應(yīng)加強(qiáng)對其內(nèi)容公正性的審查。此外，保險法《法釋（二）》第10條對于法定免責(zé)條款不因保險人未盡說明義務(wù)而無效的規(guī)定，也可能造成保險公司認(rèn)為既然將這些法定免責(zé)條款納入保險合同與否均不影響其效力，則沒有必要將其寫入合同并履行說明義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)中，由于投保人知識水平的差異，并非所有投保人均全面清晰地了解這些法定免責(zé)條款的內(nèi)容。若保險人不將法定免責(zé)條款訂入合同或者不進(jìn)行明確說明，將嚴(yán)重影響投保人對其權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知。對此，保險監(jiān)管部門應(yīng)通過行政規(guī)章等規(guī)范性文件明確規(guī)定保險人應(yīng)將法定免責(zé)條款訂入合同，以充分保證投保人對于法定免責(zé)條款內(nèi)容的了解。

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基金項(xiàng)目：2012年度上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計劃課題項(xiàng)目（項(xiàng)目號：ZZHD2F12006）；華東政法大學(xué)2012年度科研課題（項(xiàng)目號：11H2K033）；中國博士后科學(xué)基金資助項(xiàng)目（項(xiàng)目號：2012M511068）；浦江人才計劃資助項(xiàng)目。

作者簡介：姜影，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士后流動站博士后研究人員，法國巴黎東部大學(xué)法學(xué)博士。

收稿日期：2014-04-16。