李晉瑞

摘要：辯護律師的調(diào)查取證權(quán)在律師的訴訟權(quán)利中占有非常重要的地位，在我國法治化社會穩(wěn)步發(fā)展的環(huán)境中，律師將會擁有更多的權(quán)益以維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。我國《刑事訴訟法》不僅加強了辯護律師在刑事訴訟中的身份和作用，并進一步明確了律師在各個訴訟階段所擁有的權(quán)利。本文對我國律師調(diào)查取證權(quán)存在的問題進行分析，指出辯護律師的調(diào)查取證權(quán)存在的限制條件較多，在實踐中沒有很大的操作性，辯護律師行使自身權(quán)利也缺少相關(guān)的保護措施。最終本文對辯護律師調(diào)查取證權(quán)方面提出建議。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；辯護律師；調(diào)查取證

權(quán)根據(jù)《刑事訴訟法》41條的規(guī)定，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)可以定義為：在刑事訴訟活動中，辯護律師擁有依法向有關(guān)單位或個人調(diào)查以獲得與案件實體事實和程序事實方面的證據(jù)的權(quán)利，而且辯護律師在特殊情況或客觀原因下無法直接獲得證據(jù)時，依法向人民檢察院和法院提出申請，再由人民檢察院和法院依職權(quán)取得證據(jù)，及時了解案件事實的權(quán)利。

一、我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)立法現(xiàn)狀及問題評述

（一）我國《刑事訴訟法》中有關(guān)辯護律師調(diào)查取證權(quán)的明確規(guī)定。依據(jù)《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定可以看出該條款賦予了辯護律師兩種調(diào)查取證的權(quán)利，一種是自行調(diào)查取證的權(quán)利；另一種是申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。該條存在的主要問題體現(xiàn)在以下幾方面：

首先，辯護律師所擁有的自行調(diào)查取證權(quán)在法律中存在的限制性條款太多，導(dǎo)致律師很難充分行使其權(quán)利。依據(jù)法律規(guī)定，自行調(diào)查取證權(quán)的被調(diào)查對象可以分為一般的調(diào)查對象即有關(guān)單位、個人和被害人兩種情形。一方面《刑事訴訟法》對一般的調(diào)查對象作了經(jīng)證人、其他有關(guān)單位或個人同意的規(guī)定，意味著律師并不具有完備充分的調(diào)查取證權(quán)。其存在問題主要有：第一，律師的調(diào)查取證行為只是一種不具有強制性的訪問性質(zhì)活動，‘經(jīng)同意本是毫無疑問的，由于刑訴法將其喚作一種提示性條款，因此拒絕調(diào)查的人只會越來越多。第二，受歷史文化傳統(tǒng)觀念的影響，有罪推定的理念深入人心，從而對被追訴人存在天然的敵視。第三，在取證權(quán)利的保障方面，對于人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在向有關(guān)單位和個人收集調(diào)取證據(jù)時，有關(guān)單位和個人應(yīng)該如實提供。但是對于律師的調(diào)查取證，則需要經(jīng)有關(guān)單位、個人的同意方能進行，在證據(jù)的獲取上造成了控辯雙方的實際不平等。另一方面當(dāng)被害人一方身為被調(diào)查對象時，律師的調(diào)查取證要受到檢察院、法院和被調(diào)查對象的雙重禁錮?；谶@種雙重禁錮，調(diào)查取證權(quán)則變?yōu)橐环N名不符其實的權(quán)利，再一次違反了法律原則中的控辯平衡。同時，律師調(diào)查取證權(quán)在我國的具體操作，以及通過何種方式使并沒有明確的規(guī)定，缺乏可操作性。

其次，對于辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)是擁有制度漏洞的，就是律師的調(diào)查取證權(quán)僅存在于與其相對立的控訴方這種是不符合情理的。依據(jù)辯護律師和檢察院所處的訴訟地位與職能看，檢察機關(guān)的職能是追訴犯罪，辯護人則擔(dān)任著辯護職能，他們在整訴訟活動中是完全對立的，這樣規(guī)定不利于保障辯護律師的取證權(quán)，對被告一方不利。

（二）律師在行使調(diào)查取證權(quán)面臨的問題。辯護律師在偵查階段調(diào)查取證仍會遇到重重困難，表現(xiàn)為：

第一，被調(diào)查人不配合調(diào)查或拒絕調(diào)查，而且根據(jù)一些實證調(diào)查結(jié)果，辯護律師在向一些公安機關(guān)、工商行政機關(guān)等國家機構(gòu)進行的調(diào)查取證時，幾乎普遍遭到拒絕。積極配合律師調(diào)查的情況純屬僥幸，律師的調(diào)查取證并沒有制度性保障。

第二，辯護律師調(diào)查取證的職業(yè)風(fēng)險較大。尤其在進行自行調(diào)查時，不僅經(jīng)常遭遇困難，而且還存在受到刑事追究的職業(yè)風(fēng)險。特別是在向證人、被害人調(diào)查取證過程中，這種職業(yè)風(fēng)險的系數(shù)會變得更高。這就導(dǎo)致大多數(shù)律師不愿意從事那種效果不好而又充滿風(fēng)險的調(diào)查取證活動，甚至越來越多的律師拒絕辦理刑事案件。

第三，申請調(diào)查取證通常被拒絕。在刑事司法實踐當(dāng)中，辯護律師向法院提出的調(diào)查證據(jù)申請大多數(shù)會遭到拒絕。這是因為若法院一律批準(zhǔn)律師的調(diào)查取證申請、并親自調(diào)取案件證據(jù)、傳喚證人出庭作證的話，將面臨極大的工作壓力，降低辦案效率。

第四，辯護律師的調(diào)查取證能力有限。刑事調(diào)查取證是一項專業(yè)性很強的工作，而這并不是辯護律師的專長，實踐中，辯護律師很少去調(diào)查取證，缺乏實踐經(jīng)驗。同時，我國并未確立私人調(diào)查制度，辯護律師得不到外界的幫助。

二、完善辯護律師的調(diào)查取證權(quán)

（一）確立辯護律師在場權(quán)制度。在場權(quán)是指辯護律師在偵查人員、檢查人員和法官詢問或訊問犯罪嫌疑人、被告人時，或者偵查人員在實施強制偵查行為、查獲犯罪證據(jù)或者提取證明案件事實的相關(guān)證據(jù)時，在詢問、訊問或者強制偵查措施實施時有權(quán)在場。律師在場權(quán)是律師行使辯護權(quán)的重要途徑，律師在場權(quán)的行使，可以使辯護律師及時介入刑事訴訟程序中，為被追訴人提供法律上的幫助，有效地平衡控辯雙方的力量。根據(jù)辯護律師參與的在場環(huán)境不同，可以將辯護律師的在場權(quán)分為訊問在場權(quán)、強制偵查行為實施在場權(quán)。偵查行為實施在場權(quán)又分為強制搜查、扣押在場權(quán)、辨認(rèn)在場權(quán)、檢查在場權(quán)、及偵查實驗在場權(quán)。本文認(rèn)為，可以對某些偵查行為實施在場權(quán)。

（二）提高辯護律師調(diào)查取證的能力、水平。在很多發(fā)達國家常常是辯護律師通過聘請私家偵探來幫助調(diào)查取證來彌補辯護律師自行調(diào)查取證能力的不足，比如德國、法國、意大利的辯護律師可以請私家偵探，美國的私人偵探制度非常發(fā)達。在我國調(diào)查業(yè)已有一定的發(fā)展，并且存在大量合法的私人調(diào)查機構(gòu)，這為辯護律師聘請私家偵探開展調(diào)查取證工作提供了很好的現(xiàn)實條件。目前，在被告方取證能力不足，又無其他更好辦法的情況下，應(yīng)盡快規(guī)范這些具有證據(jù)調(diào)查功能的證據(jù)調(diào)查機構(gòu)，對于提升被告方的取證能力不失為一種較為可行的選擇?！缎淌略V訟法》及其司法解釋并沒有有關(guān)辯護律師是否可以聘請私家偵探輔助進行調(diào)查取證的相關(guān)規(guī)定。在《刑事訴訟法》賦予辯護律師更為廣泛的調(diào)查取證權(quán)的背景下，我國有必要在立法上規(guī)制民間私家偵探的制度，這樣才能保證方便辯護律師聘請私家偵探協(xié)助進行調(diào)查取證，因此盡快出臺規(guī)制有關(guān)辯護律師聘請私家偵探進行調(diào)查取證和規(guī)制證據(jù)調(diào)查機構(gòu)的法律是提高調(diào)查取證效率和證據(jù)真實度的需要。同時辯護律師在向證人收集、調(diào)查證據(jù)時，犯罪嫌疑人、被告人或者其家屬不應(yīng)當(dāng)在場，防止證人因被追訴人或其家屬在場而礙于情面或產(chǎn)生精神壓力，從而難以客觀公正地提供證詞，無法保證辯護律師取證的獨立性和公正性。

（三）律師協(xié)會的保障。筆者認(rèn)為律師協(xié)會可以從這兩方面發(fā)揮其作用：首先，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)維護律師的合法權(quán)益，如為在律師權(quán)利受到不當(dāng)限制時協(xié)助律師提出申訴，為被追訴的律師提供辯護律師以維護其合法權(quán)益。同時加強對辯護律師的培訓(xùn)，指導(dǎo)辯護律師運用正確合法的方式調(diào)查取證，從協(xié)會和律師個人兩個方面保證律師盡量免收追訴。律師協(xié)會作為律師行業(yè)的自律性組織，由于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境較差，律師自身權(quán)利難以得到保障的背景下，應(yīng)當(dāng)維護自身成員的權(quán)利。其次，律師協(xié)會可以通過制定執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)規(guī)范，以加強行業(yè)自律，及時發(fā)現(xiàn)和糾正律師的不法行為，提高律師職業(yè)道德，加強執(zhí)業(yè)規(guī)范建設(shè)，強化律師協(xié)會對律師的監(jiān)督職能，并切實建立行業(yè)管理的長效機制。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）