賀紹奇

摘要：我國衍生市場發(fā)展面臨的主要問題是場內期貨市場一直受到大宗商品中遠期市場變相期貨交易的困擾、金融衍生市場及監(jiān)管碎片化阻礙了金融創(chuàng)新等?，F(xiàn)行立法關于期貨交易認定標準的規(guī)定、監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關于期貨交易認定標準中存在問題。建議對期貨交易進行準確定義，立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區(qū)分提出解決方案，進一步完善期貨交易的法律規(guī)范。

關鍵詞：大宗商品；中遠期；期貨交易；變相期貨交易

中圖分類號：F832

一、我國衍生市場發(fā)展目前面臨的主要問題

目前，我國衍生市場發(fā)展面臨的主要問題有以下兩個方面。

（一）場內期貨市場一直受大宗商品中遠期市場變相期貨交易的困擾

我國大宗商品交易市場發(fā)展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經濟發(fā)展規(guī)劃明確提出要大力發(fā)展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發(fā)市場為代表的全國性、網(wǎng)絡化、規(guī)范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質檢總局在2002年制定了國家標準GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規(guī)范》?！洞笞谏唐冯娮咏灰滓?guī)范》采用當日無負債的結算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規(guī)范》明確了大宗商品電子交易現(xiàn)貨交易的性質，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監(jiān)管，實踐中，大宗商品電子交易中許多中遠期合約交易實際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發(fā)生。

自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規(guī)范市場秩序的一個重要內容。2006年國務院辦公廳《關于印發(fā)2006年全國整頓和規(guī)范市場秩序工作要點的通知》中就提出（國辦法（2006）21號）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理條例》（以下簡稱條例）提出了一個“變相期貨交易”的概念。《條例》第89條對變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（2）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理條例》關于變相期貨交易認定標準存在的嚴重缺陷， 2011年的清理整頓實際上是中止了相關規(guī)定的實施，采用了38號文及配套文件規(guī)定的政策標準而非法律標準作為認定變相期貨交易依據(jù)，負責清理整頓領導工作也由證監(jiān)會牽頭、各部委參加的聯(lián)席會議取代了法律上規(guī)定的監(jiān)管機構，聯(lián)席會議一個重要職能就是對違法證券期貨交易活動性質進行認定。2007年4月13日商務部《關于大宗商品交易市場限期整改有關問題的通知》，規(guī)定凡未經證監(jiān)會批準，而采用集中交易方式進行標準化交易的機構或市場，應當對照《期貨交易管理條例》第89條規(guī)定進行檢查。商務部在對大宗商品交易市場進行整頓同時，也試圖為該市場發(fā)展制定出明確行業(yè)規(guī)范，在2008年3月27日發(fā)布了《大宗商品電子交易規(guī)范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對大宗商品電子交易市場進行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務部、公安部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會和證監(jiān)會六部委下發(fā)了《中遠期交易市場整頓規(guī)范意見》，六部委試圖聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法，協(xié)調處理變相期貨交易的問題，但其實效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。

《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發(fā)[2011]38號）則籠統(tǒng)地列舉了認定各種變相金融交易的標準，如買入或賣出時間價格（買賣同一交易品種間隔不少于5個交易日）、集中競價等。

很顯然，國務院認為，要解決變相期貨交易認定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對什么是期貨交易作出了明確規(guī)定，才能夠為變相期貨交易的認定建立一套適當標準。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關“變相期貨交易”的規(guī)定，而在續(xù)訂后《條例》第2條增加了關于期貨交易的定義。它規(guī)定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動”?！稐l例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標的物的標準化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約?！稐l例》將期權合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規(guī)定：“未經國務院批準或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動?！苯Y合上述規(guī)定，可以推導出，盡管取消了“變相期貨交易”的規(guī)定，但修訂后《條例》實際上是擴大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經國務院批準或者國務院監(jiān)督管理機構批準的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關活動都屬于“變相期貨交易”。

（二）金融衍生市場及監(jiān)管碎片化阻礙了金融創(chuàng)新

從我國場外衍生品市場發(fā)展現(xiàn)狀來說具有以下幾個特點：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺市場和證券公司金融衍生柜臺市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺市場目前還處于建設初期；②從上市品種和規(guī)模看，銀行間柜臺市場還處在發(fā)育階段，交易產品品種少和規(guī)模相對較?。虎坫y行間場外衍生品市場的規(guī)范主要依靠人民銀行和銀監(jiān)會部委規(guī)章，處于無法可依的狀態(tài)；④人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、銀行間交易商協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會對于銀行間柜臺衍生市場、證券公司金融衍生柜臺市場監(jiān)管職能分工及其協(xié)調關系上還不清晰。

總的說來，我國柜臺衍生品市場和監(jiān)管都處于市場分割、多頭監(jiān)管的碎片化的狀態(tài)。這給我國衍生市場發(fā)展及監(jiān)管帶來以下幾個問題：①場內與場外衍生品缺乏明晰區(qū)分和認定標準的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠期合約的區(qū)分與認定標準不明晰的情況下，市場分割和多頭監(jiān)管很容易引發(fā)監(jiān)管上的沖突或監(jiān)管上重疊，同時也很容易產生監(jiān)管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動和非法證券交易活動滋生和泛濫創(chuàng)造了條件；③金融創(chuàng)新會不斷削弱場內與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監(jiān)管的條件下，如果缺乏有效的協(xié)調機制，任何具有跨產品、跨市場特征的產品創(chuàng)新都可能遭遇到多頭監(jiān)管的障礙，并引起多頭監(jiān)管機構間管轄沖突。

二、現(xiàn)行期貨交易認定及法律規(guī)范存在的主要問題

現(xiàn)行立法關于期貨交易認定標準的規(guī)定、監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關于期貨交易認定標準中存在如下問題。

（一）現(xiàn)行立法關于期貨交易認定標準的規(guī)定

現(xiàn)行采納形式意義上定義無法為監(jiān)管執(zhí)法過程中對期貨交易認定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認定提供一個準確的標準。

（二）監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關于期貨交易認定標準

從表4可以看出，監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐豐富和發(fā)展了立法上關于期貨交易的認定標準，尤其是法院提出目的測試、整個情形分析的認定標準。但其缺陷仍然十分明顯：

第一，標準化的定義及認定標準含糊不清。

第二，作為目的測試一個重要要件，對沖平倉與實物交收認定標準沒有闡釋清楚，缺乏明確區(qū)分的認定標準。

第三，集中化交易方式沒有加以定義，但現(xiàn)行立法沒有對“集中交易方式”、“國務院期貨監(jiān)管機構規(guī)定其他交易方式”做出解釋，監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐也沒有對此作出明確闡釋或認定的標準。

第四，交易場所。交易場所是區(qū)分期貨交易與其他非期貨交易，如遠期交易、證券交易、柜臺衍生交易的一個重要因素。2012年《期貨交易管理條例》關于期貨交易的定義中，規(guī)定了集中交易或規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監(jiān)管機構批準的交易場所進行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個明確的認定交易所或其他交易場所的判斷標準。這就無法為區(qū)分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個明確判斷標準。

第五，從當前發(fā)展趨勢來看，遠期、期貨、證券、場內與場外市場立法和監(jiān)管的碎片化現(xiàn)象隨著我國金融市場的發(fā)展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。

三、政策建議

基于上文的分析，政策建議如下。

（一）期貨交易的定義

立法上關于期貨交易的定義實際上是兩個概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個概念的定義加以明確，無需單獨對期貨交易下定義。

我國將來期貨立法可以對這三個概念加以定義,不再單獨對期貨交易下定義。期貨合約的定義除應期貨將來債務、價值性的特征、合約標準化和合約與期貨市場關系闡述清楚，更重要的應該將區(qū)分期貨合約與遠期合約之間最重要的一個特征，通常也是認定交易目的（是投機或避險），還是真實進行商品買賣的特征，即是否可以對沖平倉作為期貨合約構成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據(jù)期貨交易所或期貨交易市場統(tǒng)一規(guī)定的、規(guī)定在將來某一特定時間和地點交割一定數(shù)量商品并允許在合約到期時按照期貨市場交易規(guī)則或慣例通過對沖平倉和結算差價方式取代實際交付的標準化合約。”

對于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報價并按照事先確定的程序和交易規(guī)則自動對報價進行撮合和匹配的場所或設施（包括電子交易設施）。但不包括下列設施或場所：（1）只為一個人使用的進行買賣報價或接受買賣報價；（2）當事方能夠對合約重要條款（除價格外）進行談判，合約重要條款（除價格外）不是由該場所或設施事先根據(jù)交易規(guī)則或慣例擬定好的?！?/p>

對于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標的物的資產、比率（包括利率和匯率）、權利與權益?！?/p>

（二）立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區(qū)分的解決方案

立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區(qū)分有如下解決方案。

1.對于期貨交易與遠期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認定

立法上可以授權期貨監(jiān)管機構可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規(guī)定加一個限定條款，規(guī)定：“期貨監(jiān)管機構可以通過規(guī)定解釋性的規(guī)定，將符合上一款規(guī)定的合約排除，或將不在上款規(guī)定范疇內的合約認定為本法意義上的期貨合約?！?/p>

這樣就可以為實際監(jiān)管執(zhí)法中，期貨監(jiān)管機構可以在期貨交易的認定上，重實質，輕形式，在期貨交易與遠期交易區(qū)分與變相期貨交易識別的認定標準上，采取功能意義上與形式意義上的相結合的認定標準。即除審查合約是否具備標準化和場內交易外在特征外，還可以結合當事人的身份、地位分析當事人交易目的，以此作出更為準確的認定。

就目的認定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測試標準：①當事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實際需要對沖的風險；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。

2.證券與期貨交易的區(qū)分

在證券與期貨的區(qū)分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法原則的規(guī)定”增加一款，規(guī)定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監(jiān)管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規(guī)定：“上款規(guī)定的證券衍生品，不包括期貨合約”。

3.監(jiān)管協(xié)調機制的建立與健全

在監(jiān)管執(zhí)法協(xié)調機制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎上讓期貨監(jiān)管機構作為牽頭方，建立健全協(xié)調機制，建立和完善明晰期貨交易、遠期交易、證券交易、場內交易與場外交易的認定標準，建立健全協(xié)調監(jiān)管機制。

（三）期貨交易的法律規(guī)范

期貨交易與遠期交易、證券交易、場內與場外的區(qū)分本質上要解決它們之間法律適用與監(jiān)管協(xié)調的問題，在這方面，應堅持一個基本原則，即功能相同的產品也應該在法律適用和監(jiān)管上采取統(tǒng)一標準，這樣才能消除監(jiān)管套利。

1.明確期貨交易或場內交易優(yōu)先原則

在現(xiàn)有體制下，在法律適用與監(jiān)管上，明確期貨交易或場內交易優(yōu)先原則。①期貨交易、遠期交易與證券交易發(fā)生重疊與交叉時期貨交易優(yōu)先。所謂期貨交易優(yōu)先，就是該交易應優(yōu)先作為期貨交易來監(jiān)管。②場內與場外發(fā)生交叉和重疊時，場內交易優(yōu)先。場內交易優(yōu)先是指凡適合場內交易的適格衍生品，應要求必須進場交易，不能在場外進行。在場外與場內衍生品區(qū)分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內交易的足夠標準化和具有足夠流動性（主要依據(jù)交易量、價格發(fā)現(xiàn)功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺衍生產品）都必須在組織化交易平臺，所有組織化交易平臺都應納入統(tǒng)一立法和統(tǒng)一監(jiān)管的體制下。

2.明確交易所或其他負責場內交易執(zhí)行的交易設施的概念與外延

明確交易所或其他負責場內交易執(zhí)行的交易設施的概念與外延，逐步實現(xiàn)組織化交易平臺法律與監(jiān)管上協(xié)調統(tǒng)一，開放組織化交易平臺在產品上交叉上市，活躍市場競爭，推動金融創(chuàng)新。

3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管

從長遠來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管，確保其協(xié)調統(tǒng)一才是最有效解決期貨交易、遠期交易、證券交易、場內與場外交易之間因監(jiān)管差異所導致各種監(jiān)管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構思、整體設計，在監(jiān)管執(zhí)法上應該完善的運轉高效的協(xié)調機制。

注釋：

①筆者找到上海一個法院2010年審結有關非法黃金期貨交易的案件。在這個案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理條例》89條關于變相期貨交易的規(guī)定，認定被告從事變相期貨交易，構成非法經營罪。本案歷時兩年，在2009年經過兩審后，發(fā)揮重審，重審經理兩審終結。在認定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價格波動中獲得風險利潤，還是為了獲得黃金實物所有權。在本案審理過程中，也有人認為，《期貨交易管理條例》89條規(guī)定變相期貨的認定權屬于監(jiān)管機構，而上海法院認為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，案件定性是一個法律適用的過程，是審判權的重要內容，要求行政主管部門對個別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理條例》規(guī)定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據(jù)及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風險利潤。如果交易的合約到期應當被依法、全面、適當履行，當事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（于書生：“非法代理境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個案，并不能反映大多數(shù)法院的立場。實際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理條例》有關變相期貨交易的規(guī)定時，就堅持認為，對于是否屬于變相期貨交易的認定，只有證監(jiān)會才有此權力，法院無權或也無能力作出認定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告起訴中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結算有限責任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價格等行為侵占客戶保證金。在相關爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認定，理由是“認定變相期貨須經中國證監(jiān)會調查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經結算公司撮合，與某會員協(xié)議平倉200手，之后原告實際交割了241手，但被告——交易市場按其自行制定的有關規(guī)則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個別會員無交易保證金下達成交指令并成交合約，被告突然多次違規(guī)變更交易規(guī)則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據(jù)此將原告的在手合約全部強行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導致原告巨額經濟損失。原告經調查后發(fā)現(xiàn)，被告結算公司只有對企業(yè)間現(xiàn)貨交易進行結算和擔保的經營資格，沒有期貨交易結算資格。被告違反了我國《期貨交易管理條例》的禁止性規(guī)定和現(xiàn)行的《大宗商品電子交易規(guī)范》，已造成對原告的民事侵權。

②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實質獲得批準的從事期貨市場運營的交易所。”期貨市場，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場是指一個地方或設施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經常性的發(fā)出要約或邀請出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請是故意或可合理預見到，無論是直接或間接，被接受，或會收到受邀請方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個人使用的（i）經常性發(fā)出買賣或交易期貨合約的要約或邀請的；或（ii）經常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對實質性談判條款（除價格外）進行談判，并達成交易的場所或設施，期貨合約重大條款（除價格外）是任意性，不是由該場所或設施事先根據(jù)規(guī)則或慣例擬定好的。

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（編輯：韋京）