[摘要]在四川藏區(qū)依法治理的過程中，國家法和當(dāng)?shù)刭r償習(xí)慣法之間的協(xié)調(diào)一直是理論和實(shí)踐上反復(fù)討論的問題，而在國家司法的過程中充分體現(xiàn)協(xié)商性的刑事和解制度的確立無疑可以成為二者有效融合的路徑。通過調(diào)研資料對(duì)刑事和解在四川藏區(qū)適用情況所作分析表明，對(duì)現(xiàn)行的刑事和解體系進(jìn)行立法確立是必要的。同時(shí)，繼續(xù)強(qiáng)化對(duì)當(dāng)?shù)孛癖姷钠辗ㄐ麄鳎龠M(jìn)宗教教義適當(dāng)改革，融入國家的刑事法律思想也是實(shí)現(xiàn)對(duì)四川藏區(qū)依法治理的重要途徑之一。

[關(guān)鍵詞]刑事和解；四川藏區(qū)；國家法；賠償習(xí)慣法

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-9391（2014）04-0071-08

作者簡(jiǎn)介：冉翚（1968-），女，重慶江津人，西南民族大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)。四川 成都610041

四川藏區(qū)原則上包括甘孜藏族自治州、阿壩藏族羌族自治州、木里藏族自治縣，以及分布在涼山彝族自治州冕寧縣、越西縣、甘洛縣，雅安地區(qū)寶興縣，綿陽地區(qū)平武縣、北川縣的一些藏族自治鄉(xiāng)。甘孜州、阿壩州構(gòu)成了四川藏區(qū)的主體。

甘孜、阿壩州處于四川省西北部，青藏高原東南緣，總面積近25萬平方公里。其中甘孜州153870平方公里，總?cè)丝?8萬，藏族占77.8%，是一個(gè)以藏民族為主體民族的多民族聚居區(qū)。阿壩州8.42萬平方公里，總?cè)丝?1萬左右，藏族占57.3%，羌族占18.6%，回族占3.3%，漢族占20.6%，其他民族占0.2%，是四川省第二大藏區(qū)和我國羌族的主要聚居區(qū)。

所謂“穩(wěn)藏必先安康”，四川藏區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展對(duì)西藏地區(qū)乃至全國的穩(wěn)定都有重要影響。歷史上，對(duì)草山等資源和邊界的爭(zhēng)奪是引起該地區(qū)流血沖突和不穩(wěn)定的重要原因。民主改革后的幾十年，因該地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體滯后及政府強(qiáng)有力的控制，當(dāng)?shù)貙?duì)草山等資源和邊界的爭(zhēng)奪所引發(fā)的刑事案件并沒有明顯增多。直至近十年來，由于四川藏區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的加快發(fā)展，利益格局變得多元化，上述沖突事件開始明顯增多，已成為影響地區(qū)穩(wěn)定的主要因素之一。這些沖突的起因既有傳統(tǒng)上毗鄰省、縣、鄉(xiāng)、村之間對(duì)草場(chǎng)、蟲草、松茸等資源地的爭(zhēng)奪；亦包括新形勢(shì)下因水電開發(fā)、沙石采挖、礦產(chǎn)開采等經(jīng)濟(jì)開發(fā)行為所引發(fā)的環(huán)境危機(jī)；亦有因交通肇事、醫(yī)療糾紛和其他偶發(fā)事件所引發(fā)的沖突。這些沖突往往伴隨著人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失等嚴(yán)重后果，有些調(diào)處解決相當(dāng)棘手，事態(tài)控制困難。歷史上該地區(qū)對(duì)此類沖突大體由土司衙門、寺院及其直屬的行政村依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣法調(diào)整解決，因其解決方式以經(jīng)濟(jì)賠償為主要體現(xiàn)，所以后世學(xué)者稱之為“和解”。這種以“和解”方式解決各種沖突的方式不僅在四川藏區(qū)有著悠久的歷史，也有效維護(hù)了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序的穩(wěn)定。

一、四川藏區(qū)刑事和解歷史回溯

（一）四川藏區(qū)自然環(huán)境與歷史文化特點(diǎn)

四川藏區(qū)的自然條件具有生態(tài)脆弱帶，環(huán)境嚴(yán)酷，災(zāi)害頻仍的特點(diǎn)。該區(qū)的高山高原部分不僅使四川藏區(qū)與外界交通艱難，而且造成區(qū)內(nèi)互相阻隔，聯(lián)系松弛。氣候垂直分布導(dǎo)致干旱河谷生態(tài)環(huán)境愈發(fā)惡化。土地資源以山地為主，且多為坡地，耕作難度大，水土流失嚴(yán)重，土地生產(chǎn)力很低。因此，總體而言，四川藏區(qū)自然環(huán)境嚴(yán)酷，多重災(zāi)害重復(fù)交替出現(xiàn)，對(duì)生產(chǎn)活動(dòng)及居民生命財(cái)產(chǎn)造成極大破壞，對(duì)藏區(qū)社會(huì)形態(tài)、歷史文化以及藏民心理素質(zhì)等方面，也帶來深遠(yuǎn)影響。[1]

另外，四川藏區(qū)特殊的區(qū)位優(yōu)勢(shì)，給毗鄰藏區(qū)帶來了多方面的聯(lián)系和影響。在歷史上，四川甘孜州屬于我國三大藏區(qū)中的“康區(qū)”（藏語語含“邊地”之意）。而阿壩州絕大部分又屬于“安多區(qū)”。在中國，只有四川藏區(qū)具備了“康”和“安多”的文化特色。同時(shí)，四川藏區(qū)西連西藏，北接甘、青，南毗滇北，聯(lián)系了中國各個(gè)藏區(qū)，處于中國藏族自治區(qū)、自治州的中介區(qū)，漢藏間的大量友好往來及糾葛、沖突，通過四川藏區(qū)表現(xiàn)出來。所以，四川藏區(qū)對(duì)其他藏區(qū)存在著一種潛在的重大影響。

歷史上由于清朝對(duì)四川藏區(qū)土司建制采取更為寬容的政策，使得四川藏區(qū)土司制度得以長期保持。至20世紀(jì)50年代初，四川藏區(qū)大小土司原則上仍各自為政，其轄區(qū)便是個(gè)獨(dú)立的政治實(shí)體，形成為若干分散割據(jù)、互不統(tǒng)屬、爭(zhēng)雄斗勢(shì)的政治勢(shì)力。四川藏區(qū)土司與藏傳佛教寺院間的關(guān)系，多處于一種政教相輔的“聯(lián)盟”狀態(tài)。除此之外，還有政教合一，以及土司、頭人或屯守備與寺院地方政府間的極其復(fù)雜的聯(lián)合統(tǒng)治形式。這種政教聯(lián)盟關(guān)系，是土司地位突出、實(shí)力較強(qiáng)的表現(xiàn)，因而能夠?qū)ψ诮逃休^大影響力。土司不刻意扶持或削弱某一教派，使之互相抗衡，彼此牽制，而最終屈從于土司，在客觀上也促進(jìn)藏傳佛教各派以及本教的發(fā)育，甚至原始宗教同樣得以繼續(xù)存在。[2]

綜上所述，四川藏區(qū)自然環(huán)境與歷史文化特點(diǎn)對(duì)當(dāng)?shù)丶m紛沖突解決地參與各方的心理、解決方式、解決依據(jù)、解決機(jī)構(gòu)及主持者等都有著至關(guān)重要的影響。

（二）四川藏區(qū)傳統(tǒng)的刑事和解實(shí)踐

如前所述，民主改革前的四川藏區(qū)，因清朝中央政府推行的因俗而治的羈縻統(tǒng)治，四川藏區(qū)大小土司原則上仍各自為政，形成為若干分散割據(jù)而互不統(tǒng)屬、群雄爭(zhēng)斗的政治勢(shì)力。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，“西康土司，在清末不下一百二十，其中大部分為土百戶”。[3]這些土司在各自轄區(qū)內(nèi)是獨(dú)立的政治實(shí)體，以各自制定的部落習(xí)慣法對(duì)轄區(qū)事物行使強(qiáng)有力的管理權(quán)。但在對(duì)外關(guān)系上，由于互無隸屬，且常處于爭(zhēng)斗的狀態(tài)，因此，一旦發(fā)生沖突，邀請(qǐng)“有資望的喇嘛、土司、富豪、老民”等出面，“邀集兩方頭人，擇一適當(dāng)?shù)胤剑O(shè)帳理論”[4]便成了自然而然的作法，并相沿成規(guī)。關(guān)于沖突處理的過程，任乃強(qiáng)先生曾對(duì)其作了詳細(xì)描述：

番人……（糾紛）和解之法，由第三村頭人有體面者數(shù)人出首，邀集兩方頭人，擇一適當(dāng)?shù)胤?，設(shè)帳理論。結(jié)果令兇家賠命價(jià)銀若干秤。雙方已遵，再議此命價(jià)用幾成現(xiàn)金，幾成牛馬，幾成器物，稱為紅白黃三色。成數(shù)定后，再議馬一匹抵若干，牛一匹抵若干，槍一具抵若干，刀一把抵若干，鍋一件抵若干，馬牛又有公母老幼優(yōu)劣之分，爭(zhēng)高論低，動(dòng)輒數(shù)月始結(jié)。如雙方皆強(qiáng)橫而調(diào)人面小者，多半中道決裂，決裂之后，仇殺益烈。經(jīng)若干時(shí)后，再請(qǐng)人說和，一經(jīng)和息以后，仇殺遽止，甚重然諾，從無已受調(diào)解猶相仇殺者。此種命價(jià)，大抵亦系全村分擔(dān)，全村分受，不必只由兇家出之，尸家受之也。惟無論知何，從無論抵之事?！鼉r(jià)分上中下三等，通常上等人七十秤，中等五十秤，下等三十秤，特等人物，由尸家肆索，如死親皆弱者，則所賠甚寡。抵折物品，快槍為上品，牛馬次之，又子槍蠻刀與器物為下。交貨以馬為首，祝速了結(jié)也；又子槍居中，像搭橋，頌調(diào)人也；蠻刀在后，謂一刀斷絕，永無糾紛也。[4]

從上述描述可見，四川藏區(qū)歷史上對(duì)糾紛沖突的解決方式是協(xié)商，對(duì)加害者懲罰形式則是要其做出經(jīng)濟(jì)賠償（以“命價(jià)”和“血價(jià)”為主要體現(xiàn)）。對(duì)此類沖突進(jìn)行調(diào)處的主持者，通常是第三方頭人或活佛、高僧。但這種調(diào)處由于缺乏保證協(xié)議實(shí)施的強(qiáng)制力，一旦有違背協(xié)議的情況發(fā)生，則將前功盡棄，重歸無序。當(dāng)然，多數(shù)情況下，第三方的調(diào)解還是有效的，原因有兩個(gè)，一是對(duì)秩序和安定的偏好是人性的本能選擇；二是在此類協(xié)議中通常包含宗教內(nèi)容。特別是在協(xié)議簽署時(shí)舉行的宗教起誓儀式，對(duì)于信奉佛教的藏區(qū)民眾來說還是相當(dāng)有效的。 [5]

對(duì)內(nèi)部沖突的調(diào)處，民主改革前的四川藏區(qū)各地土司皆形成了一套完整的機(jī)制。以木里土司為例，其政教合一的行政機(jī)構(gòu)同時(shí)也是其調(diào)處轄區(qū)內(nèi)各種沖突的重要機(jī)構(gòu)。木里土司的行政機(jī)構(gòu)大致可分為三級(jí)：[6]

第一級(jí)為土司衙門。主要負(fù)責(zé)重大刑事、民事案件。據(jù)史料記載，所謂的重大案件大致有三類，一是諸如殺人、放火等嚴(yán)重影響內(nèi)部穩(wěn)定的犯罪；二是諸如投靠外地土司、借助外族土司勢(shì)力顛覆木里政權(quán)的叛變罪、為外族土司泄露提供木里機(jī)密罪等危害木里政權(quán)安全的犯罪；三是以寺廟公共財(cái)物和大喇嘛家財(cái)產(chǎn)為對(duì)象的重大盜竊罪。

第二級(jí)是瓦爾寨寺、康塢寺和木里寺衙門的八司人會(huì)議。其職責(zé)是負(fù)責(zé)決策和處理轄區(qū)內(nèi)的一切重大行政、宗教事物、守護(hù)疆土、處理邊界糾紛。亦處理本轄區(qū)內(nèi)較為重大的民事或刑事案件。

第三級(jí)是僧俗村官。木里全境有行政村101個(gè)，所有的大小村寨，都設(shè)有大小村官，這些村官的主要職責(zé)包括派差、征收租稅，管理農(nóng)村事務(wù)、維護(hù)地方治安，調(diào)解民事糾紛等。一般小的訴訟糾紛，都由本地頭人、大小村官分別采取訓(xùn)斥、賠償損失、調(diào)解等方法加以解決。以上各個(gè)機(jī)構(gòu)調(diào)解沖突糾紛，無論大小均依習(xí)慣。

二、當(dāng)前四川藏區(qū)參與刑事和解的各方對(duì)刑事和解的認(rèn)識(shí)和看法

民主改革后，傳統(tǒng)的沖突糾紛解決機(jī)制隨著土司政權(quán)的瓦解而解體，取而代之的是各級(jí)地方行政組織（包括縣、鄉(xiāng)及其村級(jí)組織），以及各級(jí)司法機(jī)關(guān)（公安部門、檢察院、人民法院），上述機(jī)構(gòu)原則上依據(jù)國家法對(duì)所轄區(qū)域的各種糾紛沖突進(jìn)行調(diào)解。

為了對(duì)四川藏區(qū)當(dāng)前刑事和解有個(gè)全面的了解，筆者先后對(duì)當(dāng)?shù)孛癖?、司法機(jī)關(guān)工作人員及寺廟發(fā)放了問卷調(diào)查，并對(duì)縣、鄉(xiāng)的部分行政干部進(jìn)行訪談，以了解他們對(duì)當(dāng)?shù)匦淌潞徒獾恼J(rèn)識(shí)和看法。

（一）藏區(qū)民眾對(duì)刑事和解的認(rèn)識(shí)

為了解藏區(qū)民眾對(duì)刑事和解解決方式、解決依據(jù)、解決機(jī)構(gòu)的選擇和對(duì)解決結(jié)果的態(tài)度，課題組分別發(fā)放57份調(diào)查問卷，收回48份。

在被問到“當(dāng)與他人發(fā)生沖突時(shí)，怎樣解決沖突（可多選，并按選擇的先后順序排序）”時(shí)，選擇自行私了的9份，占18.7%；村委會(huì)調(diào)解的26份，占54.1%；選擇宗教權(quán)威人士（寺廟僧侶）調(diào)解的27份，占56.2%；選擇鄉(xiāng)、縣一級(jí)行政組織調(diào)解的22份，占45.8%；公檢法等國家司法機(jī)構(gòu)的15份，占31.3%。

在被問到“選擇不同糾紛解決機(jī)構(gòu)和方式的原因”（可多選）時(shí)，選擇“私了方便省事”的6份，占12.5%；選擇“私了是因?yàn)椴惶私鈬曳伞钡?0份，占41.6% ；選擇“私了是因?yàn)榘戳?xí)慣解決更公平”的26份，占54.1% ；選擇“會(huì)根據(jù)糾紛的大小和解決難度進(jìn)行選擇”的34份，占70.8%；選擇“會(huì)根據(jù)國家法律的規(guī)定進(jìn)行選擇”的12份，占25%。

在被問到調(diào)處的依據(jù)時(shí)，選擇“完全依據(jù)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)習(xí)慣”的19份，占39.5%；選擇“完全依據(jù)國家法律”的4份，占8.3%；選擇“結(jié)合習(xí)慣法與國家法律”的25份，占52%。

在被問到“對(duì)和解結(jié)果的態(tài)度”時(shí)，選擇“對(duì)依習(xí)慣調(diào)解的更能接受”的24份，占50%；選擇“對(duì)依國家法調(diào)解的更能接受”的9份，占18.7%；選擇“哪個(gè)更有利于自己就接受哪個(gè)”的15份，占31.2%。

在被問到“和解后對(duì)對(duì)方是否還會(huì)受到國家司法追究是否關(guān)心”時(shí)，選擇“還是關(guān)心的”有19份，占39.5%；選擇“不再關(guān)心的”占29份，占60.4%。

可以看出，在沖突解決方式的選擇上，以訴訟外和解解決沖突的占比優(yōu)勢(shì)相對(duì)明顯。同時(shí)，在選擇的先后順序上，沖突的規(guī)模和解決難度對(duì)選擇的方式有一定影響。一般小沖突，自行私了，或者村委會(huì)調(diào)解；稍大一些的沖突，特別是涉及有人身損害情形的，通常選擇村委會(huì)和宗教權(quán)威人士，必要時(shí)候選擇縣鄉(xiāng)一級(jí)行政組織調(diào)解或國家司法機(jī)構(gòu)。一般情形下，國家司法是相對(duì)后位的選擇。再有，從選擇不同糾紛解決機(jī)構(gòu)和方式的原因來看，認(rèn)為習(xí)慣更公平以及沖突糾紛的規(guī)模大小和解決的難易程度是影響藏民選擇的主要因素，同時(shí)對(duì)習(xí)慣的熟悉以及對(duì)國家法的相對(duì)陌生也是影響他們作出選擇的主要因素之一。但完全根據(jù)國家法律進(jìn)行選擇的無占比優(yōu)勢(shì)。就調(diào)解依據(jù)來看，依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣以及結(jié)合習(xí)慣法和國家法進(jìn)行和解是藏民普遍接受的選擇?！巴耆罁?jù)國家法律”進(jìn)行“和解”無占比優(yōu)勢(shì)。對(duì)依習(xí)慣法和解的結(jié)果，藏民更能接受。同時(shí)，由于國家法的存在，在習(xí)慣法的和解不能滿足訴求的時(shí)候，如果國家法更有利于自己，也會(huì)選擇接受。但完全排除習(xí)慣法而依國家法和解的結(jié)果在接受上無占比優(yōu)勢(shì)。盡管選擇“和解后對(duì)對(duì)方是否還會(huì)受到國家司法追究不再關(guān)心”有占比優(yōu)勢(shì)，但仍有不少人選擇關(guān)注司法裁判結(jié)果，說明藏民對(duì)國家法的關(guān)注意愿還是不低。

在上述調(diào)查中，農(nóng)區(qū)的藏區(qū)民眾對(duì)國家法的認(rèn)同度要高于牧區(qū)民眾，牧區(qū)民眾對(duì)以傳統(tǒng)習(xí)慣解決沖突更加認(rèn)同。

（二）藏區(qū)寺廟對(duì)刑事和解的認(rèn)識(shí)

為了解寺廟參與刑事和解解決的情況，此次調(diào)研共發(fā)放10份問卷，回收10份。

在被問到“參與當(dāng)?shù)孛癖姷募m紛解決情況”（可多選）時(shí)，回答“完全不介入”的0份；回答“會(huì)考慮到事件的類型參與解決（人身損害致人死亡、傷害；生態(tài)環(huán)保；民眾婚姻家庭糾紛；其他）”的2份，占20%；回答“會(huì)依當(dāng)事人的請(qǐng)求參與解決”的3份，占30%；回答“會(huì)依地方政府組織的請(qǐng)求協(xié)助參與解決”的7份，占70%；回答“會(huì)依地方司法機(jī)關(guān)的請(qǐng)求參與解決”的5份，占50%?？梢钥闯觯聫R并非完全不介入沖突解決，其中應(yīng)地方行政組織和司法機(jī)關(guān)的要求參與當(dāng)?shù)氐男淌潞徒饨鉀Q是目前介入的主要原因。

在被問到“寺廟依當(dāng)事人的請(qǐng)求參與解決的糾紛類型”時(shí)，選擇“因斗毆等人身損害致人死亡、傷害”的7份，占70%；選擇“因交通肇事、醫(yī)療糾紛等引發(fā)的人身損害”的1份，占10%；選擇“婚姻家庭糾紛”2份，占20%?？梢钥闯?，人身損害案件是當(dāng)事人邀請(qǐng)寺廟參與解決的主要糾紛類型。

在被問到“寺廟依地方政府組織的請(qǐng)求協(xié)助參與解決的糾紛類型”時(shí)，選擇“因群體性沖突致人死亡、傷害的”有4份，占40%；選擇“因生態(tài)環(huán)保、資源開發(fā)引發(fā)的糾紛”有5份，占50%；選擇“其他”的有1份，占10%?？梢钥闯觯诘胤秸畯?qiáng)有力的控制力，普通的刑事和解通常不會(huì)邀請(qǐng)寺廟參與解決，而對(duì)于一些因資源爭(zhēng)奪、環(huán)境保護(hù)、水電開發(fā)等引發(fā)的群體性沖突通常會(huì)邀請(qǐng)寺廟出面以防止事態(tài)惡化和擴(kuò)大。

在被問到“寺廟依當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)的請(qǐng)求參與解決的糾紛類型”時(shí)，“因斗毆等故意致人死亡、傷害”的有3份，占30%，“因交通肇事、醫(yī)療糾紛等過失引發(fā)的人身損害”的有1份，占10%。其他選項(xiàng)為0。

在被問到“對(duì)參與解決糾紛的處理依據(jù)和方式”時(shí)，選擇“依習(xí)慣解決”的有9份，占90%；選擇“以宗教形式解決（比如占卜、祭祀、祈禱等方式）”為1，占10%；其他為0。

在被問到“寺廟參與糾紛解決后的情況”時(shí)，選擇“當(dāng)事人一般完全接受”的有6份，占60%，選擇“也會(huì)有和解失敗的情況”的有4份，占40%。而對(duì)和解失敗的原因，多歸咎為雙方互不讓步，相關(guān)的利益問題未能解決；外部存在的其他干擾也是其調(diào)解失敗原因之一。盡管在民主改革后寺廟不再公開參與民間沖突的解決，但實(shí)際上，其隱形的作用顯然不可忽視。也正因?yàn)槿绱?，近幾年，特別是在對(duì)群體性沖突的處置中，政府已開始有意識(shí)的吸收和發(fā)揮寺廟的積極作用。

（三）藏區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解的認(rèn)識(shí)

為了了解司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解解決的看法。此次對(duì)司法機(jī)關(guān)發(fā)放問卷40份，回收40份。

在被問到“司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解的態(tài)度（可多選）”時(shí)，認(rèn)為“對(duì)糾紛的解決很有效，應(yīng)盡量和解解決”有18份，占45%；認(rèn)為“如果和解有違國家法律，則不能和解”的有21份，占52.5%；認(rèn)為“和解雖然有違國家法律，但對(duì)沖突解決有益，也可在進(jìn)行一些技術(shù)處理的基礎(chǔ)上進(jìn)行和解”的有7份，占17.5%；認(rèn)為“司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人私自和解的案件，如認(rèn)為有違國家法的規(guī)定會(huì)主動(dòng)介入”的有11份，占22.9%；認(rèn)為“司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人私自和解的案件，即使認(rèn)為有違國家法的規(guī)定仍不會(huì)主動(dòng)介入的”有6份，占15%；認(rèn)為“司法機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)案件類型、后果的嚴(yán)重程度和影響范圍等對(duì)當(dāng)事人的和解進(jìn)行干預(yù)”的有12份，占30%。

在被問到“對(duì)群體性刑事和解案件介入后的處理”時(shí)，選擇“按國家法，依正常司法程序處理”的有5份，占12.5%；選擇“只在不影響國家法的情況下考慮當(dāng)?shù)亓?xí)慣的影響”有8份，占20%；選擇“一定會(huì)主動(dòng)考慮當(dāng)?shù)亓?xí)慣的影響”有9份，占22.5%；選擇“一般不得不考慮當(dāng)?shù)亓?xí)慣影響”的有18份，占45%。

在被問到“司法機(jī)關(guān)對(duì)于影響大解決有難度的案件會(huì)怎樣處理（可多選）”時(shí)，選擇“按照上級(jí)要求處理”的22份，占55%；選擇“按照國家司法處理”的11份，占27.5%；選擇結(jié)合習(xí)慣處理”的17份，占42.5%；選擇“與其他力量（比如宗教權(quán)威、基層行政組織）共同解決”的28份，占70%。

可以看出，在對(duì)待以和解方式解決刑事沖突的態(tài)度上，認(rèn)為“對(duì)糾紛解決很有效，應(yīng)盡量和解解決”和認(rèn)為“如果和解有違國家法律，則不能和解”在占比上比較接近，后者略高于前者七個(gè)百分點(diǎn)，說明司法機(jī)關(guān)一方面承認(rèn)“和解”對(duì)刑事沖突的解決有積極的作用和效果，同時(shí)對(duì)明顯違背國家法的和解仍持不贊同的態(tài)度。因而理論上對(duì)有違國家法的私自和解行為亦不放棄追訴的權(quán)力。另外，考慮到民族及民族刑事政策，“和解”案件的類型、后果的嚴(yán)重程度和影響范圍對(duì)司法機(jī)關(guān)的干預(yù)有較大影響。

在對(duì)群體性刑事和解案件介入后的處理上，選擇“一定會(huì)主動(dòng)考慮當(dāng)?shù)亓?xí)慣的影響”和選擇“一般不得不考慮當(dāng)?shù)亓?xí)慣影響”的共同占比為67.5%。說明習(xí)慣和依習(xí)慣的和解對(duì)此類案件的處理有不可忽視的影響。

對(duì)于目前在藏區(qū)影響大和解有難度的案件的處理，結(jié)合其他力量（比如宗教權(quán)威、基層行政組織）共同解決是最主要的方式，有最優(yōu)勢(shì)占比。同時(shí)，出于政治和民族政策等非法律因素的考慮，對(duì)于影響較大的案件按照上級(jí)要求處理是第二選擇，結(jié)合習(xí)慣處理居第三，單純按照國家司法處理無占比優(yōu)勢(shì)。

三、當(dāng)前四川藏區(qū)刑事和解實(shí)踐描述

（一）訴訟外和解

此類和解的主持者是其他組織，司法機(jī)關(guān)沒有介入，或雖介入但僅扮演輔助角色，沖突糾紛處理的依據(jù)和程序也基本不具有司法屬性。以訴訟外方式和解的大致有兩種情況：

第一種通常出現(xiàn)在因自然地理?xiàng)l件的限制國家法難以推行的邊遠(yuǎn)地區(qū)。這些地區(qū)的民眾在發(fā)生刑事沖突且自行協(xié)商不下的情況下，會(huì)請(qǐng)求當(dāng)?shù)赜匈Y望的喇嘛、老民等出面調(diào)解，其中也包括涉及殺人和重傷害等人身損害的案件。因?yàn)榈靥幤h(yuǎn)，聯(lián)系松弛，信息不暢，此類沖突很難進(jìn)入國家刑事司法程序的干預(yù)中。

第二種訴訟外和解的情形，是近年來地方政府對(duì)某些群體性沖突的調(diào)處，此類糾紛由于涉及面廣、在當(dāng)?shù)赜绊懘?，且后果一般較為嚴(yán)重，盡管表現(xiàn)為法律問題，但其實(shí)已超越法律的解決能力。所以對(duì)此類沖突，國家刑事司法并沒有實(shí)質(zhì)性的介入和處置，通常由當(dāng)?shù)卣块T主導(dǎo)，以強(qiáng)力的行政力量干預(yù)和介入加以解決，解決沖突所依據(jù)的規(guī)則多以傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)范為主，司法機(jī)關(guān)在其中僅處在輔助地位。關(guān)于此種情形的沖突解決過程，學(xué)者扎洛有詳細(xì)描述，其所示案例如下：

B縣的D村和J村分屬該縣兩個(gè)鄉(xiāng)。兩村對(duì)交界處高山牧場(chǎng)的歸屬一直存有爭(zhēng)議。民主改革前，該地是曲林寺高僧桑杰活佛的領(lǐng)地，而上一世桑杰活佛就轉(zhuǎn)生在J村，故而民主改革前一段時(shí)期內(nèi)爭(zhēng)議牧場(chǎng)歸J村管轄。民主改革時(shí)，因剝奪寺院的經(jīng)濟(jì)特權(quán)，爭(zhēng)議牧場(chǎng)成為D村和J村共用的草場(chǎng)（但J村對(duì)此并不認(rèn)同）。上世紀(jì)七十年代，兩鄉(xiāng)就該牧場(chǎng)有爭(zhēng)議地段的資源利用達(dá)成協(xié)議，并和平共處近30年。由于爭(zhēng)議草場(chǎng)不僅水草豐美，且盛產(chǎn)蟲草，因近年蟲草市場(chǎng)價(jià)格的攀升使得兩村村民對(duì)爭(zhēng)議牧場(chǎng)更加關(guān)注。2000年時(shí)B縣進(jìn)行鄉(xiāng)界劃定時(shí)大致劃定了兩鄉(xiāng)有爭(zhēng)議地段的行政區(qū)劃界線，但由于與傳統(tǒng)放牧習(xí)慣線的不一致，同時(shí)J村懷疑劃界過程存在幕后交易的違法行為，兩村于是再次發(fā)生爭(zhēng)議。在200O年12月至2001年7月29日期間，雙方小摩擦不斷。盡管縣領(lǐng)導(dǎo)在此期間曾主持調(diào)解，但兩村均未執(zhí)行縣里的調(diào)解協(xié)議。2001年7月30日，雙方發(fā)生大規(guī)模武裝沖突，因J村的槍支在B縣依法收繳槍支的過程中已經(jīng)上繳完畢，而D村因?qū)儆谀羺^(qū)，居住分散，槍支尚未完全收繳，致使雙方在“戰(zhàn)斗”時(shí)，因D村村民持有槍支，共造成J村3人死亡，4人重傷，8人輕傷，死傷牲畜8只的嚴(yán)重后果?！皯?zhàn)斗”的槍聲從午后2時(shí)50分一直持續(xù)至晚上11時(shí)，發(fā)射子彈不少于2000發(fā)。 [5]

這起罕見的群體性流血沖突引發(fā)了強(qiáng)烈震動(dòng)，當(dāng)?shù)卣杆俳M織起由縣四大班子領(lǐng)導(dǎo)帶隊(duì)，公安、檢察、法院、司法、民政、勘界等部門共同參加的工作組介入并控制事態(tài)的發(fā)展。調(diào)解中J村作為受害方提出的解決方案是：（1）要求抓捕兇手及幕后策劃者，并按國家法處置；（2）要求D村賠償包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、財(cái)產(chǎn)損失費(fèi)、精神損失費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)91萬余元；（3）要求按分水嶺重新劃界。而D村的解決方案則是：首先指出J村違背協(xié)議、擅自過牧的過失責(zé)任，目的在于使政府注意到吉村的過失從而減輕最終的賠償責(zé)任；其次“按歷史習(xí)慣以千元為賠償基數(shù)，為考慮此案最終有個(gè)了結(jié)，D村以人頭3萬元進(jìn)行賠命價(jià)，同時(shí)愿意承擔(dān)10%的傷者藥費(fèi)（實(shí)際上，D村一開始就做好以傳統(tǒng)方法處理的準(zhǔn)備，并為此集體籌資金40余萬元）；第三，堅(jiān)持原有劃界協(xié)議不得更改。

B縣領(lǐng)導(dǎo)班子在經(jīng)過一系列的調(diào)查，并經(jīng)多次討論后，決定采取調(diào)解的方式處理此次沖突。并以縣委、縣政府名義頒發(fā)了關(guān)于兩村草場(chǎng)資源利用及此次事件的補(bǔ)償決定：（1）一定程度上承認(rèn)了劃界過程中存在幕后交易的問題，重新采用1973年的協(xié)議；（2）以經(jīng)濟(jì)賠償?shù)膫鹘y(tǒng)方式平息糾紛。D村承擔(dān)包括對(duì)死亡人員的補(bǔ)償（每人6萬元）、傷者醫(yī)藥費(fèi)及村民財(cái)產(chǎn)損失等8項(xiàng)賠償共計(jì)37萬余元（此賠償數(shù)額也得到J村的認(rèn)可）。（3）文件在次要位置申明要繼續(xù)追查兇手（糾紛雙方村民均知這非實(shí)質(zhì)性要求，僅是裁決文本制作上的技巧）。[5]

這起明顯含有刑事犯罪性質(zhì)的群體性流血沖突在當(dāng)?shù)卣闹鲗?dǎo)下最終以經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞降靡越鉀Q，而事后追查兇手并沒有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)行。主要的原因是，第一，D村村民當(dāng)時(shí)是約定同時(shí)開槍，互相也不知道是誰打死了對(duì)方的人（盡管現(xiàn)有刑法的共同犯罪理論將這種情況定性為“部分行為，整體責(zé)任”，即在有共同故意和共同實(shí)行行為的情況下，其中一部分人的行為造成了實(shí)害性的后果，則全體共同犯罪人都要承擔(dān)責(zé)任。但在這個(gè)案件中顯然很難將全村持槍襲擊者全都逮捕）。第二，盡管D村有事先預(yù)謀的跡象，但在實(shí)際查證中所有人均不承認(rèn)受人指使，只說是為了大家共同的利益。相關(guān)槍支的彈道檢驗(yàn)亦因種種原因難以進(jìn)行。第三，當(dāng)?shù)赜小按蛟┘摇钡募易鍙?fù)仇習(xí)俗，也使對(duì)兇手的追究變得謹(jǐn)慎。因?yàn)榧幢銍曳☉土P了兇手，也無法阻止這種仇殺進(jìn)行下去。對(duì)于政府來說，查出兇手不僅不能達(dá)到平息糾紛、維護(hù)社會(huì)安定的預(yù)期效果，反而可能出現(xiàn)更大、更持久的不安定隱患。所以，B縣政府面臨兩難選擇：要么堅(jiān)持查找兇手并以國家法加以嚴(yán)懲，但同時(shí)必須承擔(dān)其后可能永無止盡的復(fù)仇流血的結(jié)果；要么以傳統(tǒng)的調(diào)解方式解決，平息糾紛，但產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)不僅是違背國家法適用統(tǒng)一性的原則，更怕引起其他當(dāng)事人的效仿。因此，這時(shí)的沖突處理文本擬定的措辭就變得十分重要，必須在法律上無懈可擊，且打消其他人意圖效仿的念頭。總體上講，當(dāng)兩種選項(xiàng)必須二選其一時(shí)，為避免更大的流血沖突，國家法總是相對(duì)次要的選擇。

可以看出，在一些社會(huì)影響大、后果嚴(yán)重的群體性刑事沖突中，糾紛調(diào)解處理的最高目標(biāo)是維護(hù)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)穩(wěn)定，因此，凡是有利于實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的方式方法都可以適用，而可能起到相反作用的方式自然會(huì)被放棄，這也是目前四川藏區(qū)群體性沖突多在訴訟外和解的重要原因。實(shí)際上，在走訪調(diào)研的過程中，發(fā)現(xiàn)“調(diào)解”正在或已經(jīng)成為四川藏區(qū)解決刑事沖突的必經(jīng)程序。盡管對(duì)刑事沖突調(diào)解處置的認(rèn)識(shí)并未完全統(tǒng)一，但藏區(qū)司法實(shí)務(wù)部門仍有一個(gè)普遍的共識(shí)，那就是藏區(qū)的刑事沖突很多時(shí)候不是單純的法律問題，在處理此類問題時(shí)回避政治問題和民族問題是不切實(shí)際的想法，允許由包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的各部門、民間組織、權(quán)威人士等多方參與的刑事和解的存在，才是當(dāng)前藏區(qū)刑事沖突解決的現(xiàn)實(shí)選擇。

（二）訴訟內(nèi)和解

此類和解通常發(fā)生在交通相對(duì)便利，經(jīng)濟(jì)水平相對(duì)較好，國家法影響較深的地區(qū)。訴訟內(nèi)和解的主導(dǎo)者是國家的司法機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院，各自依照刑事訴訟法的規(guī)定，分別行使偵查、起訴和審判職能。處理沖突主要依據(jù)的是國家法，處理過程遵循的也是國家的刑事訴訟程序。但在具體的量刑過程中，當(dāng)?shù)氐囊恍﹤鹘y(tǒng)習(xí)慣也會(huì)對(duì)判決產(chǎn)生影響，尤其在藏族人口比例較高的縣鄉(xiāng)更是如此。與標(biāo)準(zhǔn)的國家法體制內(nèi)的訴訟內(nèi)和解不同的是，在四川藏區(qū)，訴訟內(nèi)和解的前置階段往往在訴訟外就已開始，比如沖突雙方通常會(huì)就損害賠償達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而調(diào)解協(xié)議的主持者不一定是司法機(jī)關(guān)工作人員，很多時(shí)候是村、鄉(xiāng)級(jí)組織，或寺院管委會(huì)，或沖突雙方信任的第三人。但是，由于是否對(duì)犯罪嫌疑人（被告人）從輕、減輕、免除處罰，仍須由人民法院依照國家法來決定，對(duì)雙方達(dá)成的賠償協(xié)議效力的認(rèn)定，也是司法機(jī)關(guān)有最終的決定權(quán)，所以仍應(yīng)將其視為訴訟內(nèi)和解。根據(jù)筆者在四川藏區(qū)檢察院和法院的調(diào)研統(tǒng)計(jì)情況來看，通過民間調(diào)解賠償結(jié)案和國家司法機(jī)關(guān)調(diào)解賠償結(jié)案來解決的刑事案件占絕大多數(shù)。在收集的43份刑事判決書中，通過調(diào)解達(dá)成協(xié)議后結(jié)案的就有31份，占判決總數(shù)的近72%。其中，由村、鄉(xiāng)級(jí)或寺院管委會(huì)等調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成協(xié)議的就有21份，占判決總數(shù)的近68%；法院調(diào)解達(dá)成賠償協(xié)議的9份，占判決總數(shù)的29%；法院依國家法判決的3份，占判決總數(shù)的比例不到10%。在筆者收集的刑事起訴書和判決書中，涉及人身傷害的案件大都附有被害人（或其家屬）的諒解書，內(nèi)容包括對(duì)加害人從輕處罰甚至要求不追究其刑事責(zé)任。對(duì)這些調(diào)解協(xié)議確認(rèn)后的法律后果通常是公安機(jī)關(guān)對(duì)罪輕者經(jīng)調(diào)解不立案，檢察院不予起訴或者行使量刑建議權(quán)，建議法院對(duì)犯罪人從輕或減輕處罰；法院則酌情裁量。

被告人特旺（男，藏族），據(jù)阿壩州A縣人民檢察院起訴書指控，2011年10月13日13時(shí)左右，被告人因電瓶車事情與被害人尕某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在兩人隨后地拉扯過程中，被害人尕某卡住被告人的脖子，被告人遂抽出隨身攜帶的刀子朝被害人左肩部戳了幾下后潛逃，致尕某當(dāng)場(chǎng)死亡。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪。

同時(shí)，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)被告人主動(dòng)投案自首、向被害人家屬作了經(jīng)濟(jì)賠償，取得了被害人家屬的諒解等情節(jié)向法院提出對(duì)被告人適用有期徒刑七年至十年的量刑意見。

在檢察機(jī)關(guān)審查起訴期間，雙方在A縣賽格寺管委會(huì)、德格寺管委會(huì)和被告人、被害人雙方調(diào)委會(huì)的共同主持下，就賠償問題進(jìn)行了討論，調(diào)解所涉數(shù)額的確定基本依照當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)習(xí)慣進(jìn)行。經(jīng)上述機(jī)構(gòu)和人員對(duì)雙方家屬進(jìn)行調(diào)解后，達(dá)成如下協(xié)議：被告人家屬代被告人賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失365000.00元（大寫：叁拾陸萬五千元人民幣整）。賠償款到位后，被害人家屬遂向A縣檢察院出具了請(qǐng)求書，請(qǐng)求書上寫明：被告人家屬給予的賠償金已全部履行完畢，被害人家屬請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人寬大處理。

A縣法院在判決書就此案列出四項(xiàng)裁判理由：1、首先指出被告人故意傷害他人身體，并致人死亡，犯罪情節(jié)惡劣，社會(huì)影響極壞，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立；2、采納公訴機(jī)關(guān)提出的量刑建議；3、認(rèn)為被害人最先用言語攻擊被告人，未能冷靜處理事情，對(duì)糾紛的發(fā)生存在一定的過錯(cuò)；4、認(rèn)定被告人有自首情節(jié)，且認(rèn)罪態(tài)度較好，案發(fā)后，被告人家屬代被告人對(duì)受害方家屬作了經(jīng)濟(jì)賠償，取得了被害人家屬的諒解，酌情對(duì)其從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》相關(guān)規(guī)定，判處被告人有期徒刑七年二個(gè)月。

按照我國刑法規(guī)定，故意傷害致人死亡的法定最低刑是十年有期徒刑，最高刑是死刑，公訴機(jī)關(guān)建議法院在法定最低刑以下量刑，實(shí)際上是認(rèn)可了賠償協(xié)議的內(nèi)容及效力。分析法院的最終判決來看，法院羅列的從輕判決依據(jù)包括被害人有一定過錯(cuò)，被告人有自首情節(jié)且認(rèn)罪態(tài)度較好，被告人家屬對(duì)被害人家屬做出賠償并取得諒解等。我國刑法理論將法定量刑情節(jié)分為“應(yīng)當(dāng)型”情節(jié)和“可以型”情節(jié)兩類，對(duì)于“應(yīng)當(dāng)型”情節(jié)，法官?zèng)]有自由裁量權(quán)，必須按照法條的規(guī)定量刑，即法條規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重或從輕、減輕處罰的，則必須在最后的判決中體現(xiàn)出這種從重、從輕或減輕處罰的量刑結(jié)果，否則即是適用法律有誤。而對(duì)于“可以型”情節(jié)，法官則在一定程度上擁有自由裁量權(quán)，法律允許法官在綜合全案情況的基礎(chǔ)上，最后決定是否對(duì)犯罪人從輕或減輕處罰。以“自首”為例（“可以型”情節(jié)之一），我國刑法規(guī)定：“對(duì)自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。”因此，對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪人而言，法官在綜合全案的基礎(chǔ)上，如果認(rèn)為可以對(duì)其從輕或減輕處罰，是符合法律規(guī)定的。相反，如果法官認(rèn)為犯罪分子人身危險(xiǎn)性高，主觀惡性大，即使有自首情節(jié)，也不宜對(duì)其從輕、減輕處罰，也是符合法律規(guī)定的。根據(jù)我們的司法裁判慣例，對(duì)于上述判決書中表述的“犯罪情節(jié)惡劣，社會(huì)影響極壞”的重罪案件，僅有自首情節(jié)和好的認(rèn)罪態(tài)度是絕不可能導(dǎo)致輕判的，更別說是在法定最低刑以下量刑。另外，從案情上看，被害人的過錯(cuò)程度也完全不足以導(dǎo)致在法定最低刑以下量刑。所以，對(duì)被害人進(jìn)行賠償并取得被害人家屬的諒解才是導(dǎo)致本案從輕判處的重要依據(jù)。

由于四川藏區(qū)的刑事和解通常前移至訴前階段就完成了，可能出現(xiàn)的負(fù)面效應(yīng)是，檢察官和法官的國家司法職能將被弱化。在訴訟過程中，司法職能僅是對(duì)雙方和解結(jié)果進(jìn)行審查并確認(rèn)，這一行為與其說是在行使一種司法權(quán)力，倒不如說是更像在履行某種義務(wù)，因?yàn)槿绻痉C(jī)關(guān)對(duì)雙方的和解結(jié)果不予確認(rèn)，則司法機(jī)關(guān)可能面臨承擔(dān)出現(xiàn)更大社會(huì)問題的風(fēng)險(xiǎn)。因此，四川藏區(qū)的這種訴訟內(nèi)和解，表面上是雙方達(dá)成賠償協(xié)議的產(chǎn)物，實(shí)質(zhì)上則是國家法向和解習(xí)慣法妥協(xié)的結(jié)果。

四、余論

目前刑事和解在四川藏區(qū)有著廣泛的適用性，其必要性和合理性無疑應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。但是，當(dāng)前的四川藏區(qū)仍存在一些問題，比如，當(dāng)事人由于對(duì)國家法缺乏正確的理解，在一審和解判決后認(rèn)為國家法對(duì)自己的量刑過重，又提起上訴。還有的賠償習(xí)慣法的賠償金額往往是一賠三、一賠六，如果再讓其承擔(dān)國家法的刑事責(zé)任，從道義上講，二次司法的嫌疑很大。再有，由于賠償調(diào)解協(xié)議缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人對(duì)協(xié)議內(nèi)容反悔并造成司法資源的浪費(fèi)也是一個(gè)問題。因此，將當(dāng)前四川藏區(qū)的刑事和解實(shí)踐納入一個(gè)規(guī)范的體系是立法者下一步應(yīng)當(dāng)考慮的。以地方立法的形式完善當(dāng)前四川藏區(qū)的刑事和解體系是必要的。和解主持者的地位和權(quán)力，和解依據(jù)的規(guī)范，刑事和解的案件范圍，訴訟外和解與訴訟內(nèi)和解的銜接等應(yīng)當(dāng)納入其中。同時(shí)，繼續(xù)強(qiáng)化對(duì)當(dāng)?shù)孛癖姷钠辗ㄐ麄鳎龠M(jìn)宗教教義適當(dāng)改革，融入國家的刑事法律思想也是實(shí)現(xiàn)對(duì)四川藏區(qū)依法治理的重要途徑之一。

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責(zé)任編輯：陳恩美