中圖分類(lèi)號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

摘要：《婚姻法》確立了離異父母對(duì)子女的探望權(quán)，是一種歷史的進(jìn)步，但該法對(duì)探望權(quán)主體范圍設(shè)定過(guò)窄，而未明確其他近親屬的探望權(quán)。近年來(lái)，（外）祖父母到法院主張隔代探望權(quán)已屢見(jiàn)不鮮，筆者認(rèn)為在我國(guó)婚姻法中增設(shè)隔代探望權(quán)尤為必要，本文主要從我國(guó)婚姻法探望權(quán)存在問(wèn)題及增設(shè)隔代探望權(quán)的合理性來(lái)分析。

關(guān)鍵詞：隔代探望權(quán)；兒童最大利益原則；必要性

探望權(quán)起源于英美法系，后逐漸為各國(guó)立法和法理所接受。探望權(quán)，又稱(chēng)見(jiàn)面交往權(quán)，在國(guó)外通稱(chēng)為探視權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的于未成年子女探望、聯(lián)系、會(huì)面、交往、短期共同生活的權(quán)利。

一、我國(guó)婚姻法探望權(quán)現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

探望權(quán)設(shè)置的目的是滿(mǎn)足親情需要和保護(hù)未成年子女的最大利益。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定探望權(quán)的權(quán)利主體是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，并沒(méi)有包括隔代直系親屬。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和體制的變更，帶來(lái)人們觀(guān)念上的巨大變化，社會(huì)的倫理道德、生活模式乃至家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了多元化的趨勢(shì)，必然要有一個(gè)更加完整監(jiān)督和充分保護(hù)未成年人及老年人的合法權(quán)益的法律制度。

二、隔代探望權(quán)合理性分析

隔代探望權(quán)是指祖父母或者外祖父母對(duì)不在身邊共同生活的未成年孫子女或外孫子女具有通過(guò)短暫的相處，實(shí)施聯(lián)系、了解和增加感情因素的所享有的權(quán)利。隔代直系親屬雖不是法定的探望權(quán)的主體，但老人與其孫子女之間是基于一定身份和血緣關(guān)系形成的直系親屬，具有親屬關(guān)系上的權(quán)利和義務(wù)，不因孩子的父母離婚而消除。這種權(quán)利和義務(wù)不能僅局限在父母與子女之間，其他和子女關(guān)系密切的直系親屬也應(yīng)存在。讓他們保持相互往來(lái)，相互溝通和交流，能夠增加親情，更有利于孩子的身心健康成長(zhǎng)。確認(rèn)直系祖輩享有探望權(quán)，是探望權(quán)主體的擴(kuò)大，不僅僅是一種權(quán)利，更是一種作為祖父母對(duì)孫子女的責(zé)任，這并不違背設(shè)立探望權(quán)的立法目的和精神。

探望權(quán)制度即是婚姻家庭制度的組成部分，同樣也是保護(hù)未成年人及老年人的合法權(quán)益的法律制度組成部分，建立隔代探望權(quán)制度是社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步的需要。

第一、符合“兒童最大利益原則”

“兒童最大利益原則”更加強(qiáng)調(diào)對(duì)兒童的精神保護(hù)，即以?xún)和砷L(zhǎng)中所需的心靈、精神支持為最佳考慮因素。在此原則中最主要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)是：如果兒童的愿望能夠被合理的探知，那么就應(yīng)考慮這些愿望?，F(xiàn)在我國(guó)大多的兒童都是由祖輩給予照顧，也建立了較為深厚的感情。結(jié)合“兒童最大利益原則”中的探知兒童愿望，筆者相信絕大多數(shù)的兒童都是愿意祖輩的探望，保持往來(lái)，相互溝通，相互交流以增進(jìn)親情的。因此，增設(shè)隔代探望權(quán)符合“兒童最大利益原則”的基本精神，且我國(guó)相關(guān)立法中無(wú)疑也體現(xiàn)了與其精神相一致的條款，即我國(guó)在保護(hù)兒童利益上的態(tài)度是明確的。

第二、符合權(quán)利義務(wù)相對(duì)等的原則

《婚姻法》第28條規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。法律規(guī)定了在此情形下（外）祖父母的撫養(yǎng)義務(wù)，卻沒(méi)有確認(rèn)其探望的權(quán)利，有違權(quán)利義務(wù)相一致原則。《繼承法》第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。特殊情形下的隔代撫養(yǎng)義務(wù)和代位繼承的規(guī)定，其最根本的基礎(chǔ)在于（外）祖父母與（外）孫子女之間的血緣關(guān)系，夫妻離婚或一方死亡情形下不影響這一基礎(chǔ)關(guān)系的存在，因而不應(yīng)當(dāng)在苛以（外）祖父母相應(yīng)義務(wù)的同時(shí)，一概否定他們?cè)谔酵ㄍ猓O子女方面的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)參照（外）祖父母在特殊情形下負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定，確認(rèn)其在特殊情形下獨(dú)立進(jìn)行探望的權(quán)利。

第三、與相鄰法律的統(tǒng)一性關(guān)照需要

在我國(guó)法律體系中，多部法律涉及家庭法律關(guān)系，各法律之間應(yīng)當(dāng)相互銜接。如我國(guó)《繼承法》 規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。但如果祖（ 外） 父母與孫子女或外孫子女與其祖輩沒(méi)有探望權(quán)，就沒(méi)有相互間接觸交流的機(jī)會(huì)，后者繼承權(quán)行使或義務(wù)的履行都將成為問(wèn)題。

第四、符合我國(guó)國(guó)情及風(fēng)俗倫理

我國(guó)婚姻法的立法精神中，已經(jīng)把道德規(guī)范法律化，把家庭美德納入了法律調(diào)整的范圍，《婚姻法》總則第四條就明確體現(xiàn)。同時(shí)，由于我國(guó)計(jì)劃生育的實(shí)行，獨(dú)生子女越發(fā)的普遍。而家里的兒童不僅有父母的疼愛(ài)，更是被（外）祖父母視為掌上明珠，作為老一輩的精神寄托，這種“隔代親情”顯得越發(fā)重要。而作為法律本身，其體現(xiàn)威嚴(yán)的背后，必定也要以人情與倫理來(lái)支撐，特別是婚姻家庭關(guān)系，更加注重人性，體現(xiàn)親屬間的親情。唯有如此婚姻家庭的法律關(guān)系才能被大眾所接受，視為良法。而依照我國(guó)的風(fēng)俗和傳統(tǒng)，祖孫之間相互探望是親情關(guān)系中的常理，似乎本來(lái)都不需要法律的確認(rèn)。因此，增設(shè)隔代探望其實(shí)就是一種家庭美德的體現(xiàn)，也符合我國(guó)國(guó)情及社會(huì)倫理。

第五、符合國(guó)際立法趨勢(shì)

目前世界各國(guó)的立法中，探望權(quán)主體的范圍都有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，除子女的父或母外，（外）祖父母在不違背子女利益的情形下均逐步享有探望的權(quán)利。比如：1、美國(guó)。1993年，美國(guó)眾議院通過(guò)了一個(gè)決議案，號(hào)召各州制定慷慨的法律，允許祖父母行使探視權(quán)。1995年，“統(tǒng)一法律委員會(huì)”起草《州際兒童探視法》。當(dāng)時(shí)的克林頓總統(tǒng)宣布1995年為“祖父母年”。這使得作為監(jiān)護(hù)訴訟中有利害關(guān)系的當(dāng)事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關(guān)注。目前，通過(guò)法律或判例，幾乎所有的州都承認(rèn)祖父母的探視權(quán)。2、德國(guó)?！兜聡?guó)民法典》第1685條第（1）項(xiàng)規(guī)定：祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與子女交往———倘若此種交往有利于子女的幸福。3、《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第67條規(guī)定：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和其他親屬有權(quán)與未成年孩子來(lái)往。如果未成年孩子的父母（父母一方）拒絕向近親屬提供與孩子來(lái)往的機(jī)會(huì)，監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)可責(zé)成父母（父母一方）不得妨礙該來(lái)往。

當(dāng)然，確立隔代探望權(quán)的國(guó)家還遠(yuǎn)不止上述三個(gè)，隨著社會(huì)發(fā)展以及現(xiàn)實(shí)的需要，隔代探望權(quán)已被越來(lái)越多的國(guó)家所接受。探尋國(guó)外關(guān)于這一問(wèn)題的法律規(guī)范，不僅可以從中發(fā)現(xiàn)確立隔代探望權(quán)的合理性，而且為我們對(duì)具體法律規(guī)范的設(shè)置有著重要的借鑒作用。

三、結(jié)語(yǔ)

建立隔代探望權(quán)制度是社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步所需，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定，亦能體現(xiàn)法律上的人文關(guān)懷，也是維護(hù)中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。本文只是對(duì)隔代探望權(quán)制度一個(gè)粗淺的看法和意見(jiàn)。筆者認(rèn)為增設(shè)隔代探望權(quán)是必要且急迫的，當(dāng)然探望權(quán)的行使應(yīng)以有利于未成年子女的身心健康為前提，不能濫用探望權(quán)，對(duì)于隔代探望權(quán)的行使要用法律予以規(guī)范。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉毅：《隔代探望權(quán)的法律思考》，《法制與社會(huì)》，2007年6月。

[2]張曉輝：《對(duì)婚姻法中有關(guān)探望權(quán)的思考》.法學(xué)研究，2002年第3期。

[3]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版第245頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：

朱安峰，西北政法大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生。