[摘 要]民間借貸在我國(guó)現(xiàn)階段的發(fā)展早已突破了個(gè)人間僅用于生活所需的局限，它的發(fā)展速度和規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的預(yù)期。同時(shí)伴隨而生的形形色色的、有關(guān)民間借貸的大量糾紛也開始對(duì)人們的生活產(chǎn)生越來(lái)越大的影響。文章從民間借貸的現(xiàn)狀入手，深入剖析了民間借貸本身的法律屬性，并通過(guò)比較研究的方法，對(duì)民間借貸的法律規(guī)制提出了建議。

[關(guān)鍵詞]民間借貸；法律屬性；民事行為；規(guī)制

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民間借貸的產(chǎn)生和發(fā)展提供了良好的土壤。民間借貸的蓬勃發(fā)展也是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然產(chǎn)生的后果。但是，民間借貸本身的發(fā)展歷程卻從來(lái)沒(méi)有一帆風(fēng)順過(guò)。即使是到了已經(jīng)改革開放30多年后的今天，民間借貸也依然處于“秘密的、地下的”狀態(tài)。也正是因?yàn)檫@種“名不正，則言不順”的尷尬地位，所以，民間借貸一直都未能被納入我國(guó)的正規(guī)的金融體系內(nèi)，只能游離于正規(guī)的金融體系之外。但民間借貸本身的發(fā)展已經(jīng)用事實(shí)證明我們需要用新的眼光和態(tài)度對(duì)其進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)和定位。

一、民間借貸的現(xiàn)狀分析

我國(guó)現(xiàn)行的金融體制對(duì)于民間借貸已經(jīng)形成一種公認(rèn)的管理模式，即以行政管制為主，刑罰處罰為輔的一種模式。這一思維從新中國(guó)成立至今一直都沒(méi)有太大變化。如果說(shuō)新中國(guó)剛剛成立之初是為了特殊時(shí)期為了維護(hù)新生政權(quán)的需要而選擇確定這樣一種模式，當(dāng)世界經(jīng)濟(jì)已經(jīng)進(jìn)入全球化發(fā)展階段的今天依然采用這種模式，顯然這樣的金融立法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于時(shí)代發(fā)展的需要了。我國(guó)在經(jīng)歷了1998年的東南亞金融危機(jī)后，對(duì)國(guó)內(nèi)的民間借貸行為給予了更為嚴(yán)格的管制。但在進(jìn)入21世紀(jì)后，民間借貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)及中小企業(yè)的發(fā)展中起到越來(lái)越重要的作用，政府對(duì)民間借貸開始放松管制，對(duì)其作用也予以了認(rèn)可。2005 年國(guó)家允許非公有資本進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，2010 年國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域，2012 年“兩會(huì)”期間，溫家寶總理又多次提出，要盡快制定“新36 條”的實(shí)施細(xì)則，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展。這些舉動(dòng)顯示了中央將民間借貸合法化的決心。民間借貸再次活躍，成為眾多中小企業(yè)融資的主要渠道。遺憾的是，這諸多的政策依然停留在制度層面，面對(duì)現(xiàn)實(shí)中層出不窮的民間借貸案件，司法實(shí)務(wù)部門更愿意遵循行政管制和刑罰打壓的思維，致使民間借貸依然處于合法與非法的邊緣地帶。這一現(xiàn)狀嚴(yán)重阻礙了民間借貸正常的發(fā)展，使其在發(fā)揮正常的功能時(shí)，總是抹不去非法的陰影。

二、民間借貸的法律屬性分析

民間借貸，顧名思義就是與獲得官方許可從事資金借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的一種金融運(yùn)營(yíng)模式，主要發(fā)生在個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間。在我國(guó)現(xiàn)行的民法中，關(guān)于民間借貸的法律，做了明確規(guī)定的只有自然人之間的借貸行為。而對(duì)于個(gè)人與企業(yè)之間及企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為，我國(guó)現(xiàn)行的法律中對(duì)此并無(wú)明文規(guī)定。就民間借貸行為本身來(lái)看，如果僅僅站在民法的角度進(jìn)行分析，其實(shí)這種行為就是一個(gè)完全的民事法律行為。它跟其他所有的民事行為一樣，需要遵循民法的平等、自愿原則。不論是個(gè)人與企業(yè)之間還是企業(yè)與企業(yè)之間的借貸行為，都是借貸雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上自我選擇從事的一種民事法律行為。即使是當(dāng)下民間已經(jīng)普遍存在的高利借貸行為，其行為的發(fā)生也是當(dāng)事人雙方自愿的一種選擇。

自然人個(gè)人或者企業(yè)之所以可以在平等自愿的基礎(chǔ)上從事借貸這種民事行為，其根源就在于行為人自身對(duì)物的所有權(quán)的一種支配。我國(guó)《憲法》第十三條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”究其本質(zhì)，民間借貸行為是貨幣的所有人對(duì)其所有權(quán)的一種行使。物權(quán)作為一種私權(quán)，對(duì)于該種權(quán)利的行使行為人遵循按照民法中的相關(guān)規(guī)定即可。也即行為人在行使自己的私權(quán)利的同時(shí)，不得違反法律，也不能違背公序良俗。民法更注重行為權(quán)利的行使和保障。民間借貸行為實(shí)際上是物權(quán)的所有者所進(jìn)行的一種財(cái)產(chǎn)的交換。當(dāng)事人雙方選擇跟誰(shuí)從事這樣的交換行為，是主體雙方從自身利益出發(fā)，通過(guò)借貸這種行為實(shí)現(xiàn)各自利益的最大化。“財(cái)產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅體現(xiàn)了法律給與主體充分的自由空間，國(guó)家盡量不予干預(yù)。”①在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，財(cái)產(chǎn)往往只有通過(guò)流轉(zhuǎn)才能充分實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，最終實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，因此，財(cái)產(chǎn)關(guān)系總是處于一種變化之中，國(guó)家也不宜對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系加以過(guò)多干預(yù)。

民間借貸本身作為財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的一種方式，在我國(guó)已經(jīng)存在了上千年的歷史，在普通人的觀念中它早已獲得了普遍的認(rèn)同。中國(guó)的金融體制處于嚴(yán)格的金融管制之下。對(duì)金融體系的過(guò)多干預(yù)會(huì)造成金融抑制，直接的表現(xiàn)就是金融服務(wù)短缺和效率低下。這正是中國(guó)金融體制存在的嚴(yán)重問(wèn)題。一方面，廣大中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展需要大量的資金； 另一方面，現(xiàn)有的金融服務(wù)渠道有限且效率不高，無(wú)法滿足這些資金需求。與此同時(shí)，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一般家庭都積累了部分剩余資金。而近幾年來(lái)通貨膨脹的壓力和人們理財(cái)意識(shí)的覺醒使更多的人不再選擇儲(chǔ)蓄作為理財(cái)?shù)奈ㄒ环绞?。而股市低迷、樓市限?gòu)、期貨交易風(fēng)險(xiǎn)太大，國(guó)債、公募基金等回報(bào)率較低，民間借貸市場(chǎng)則利率較高且風(fēng)險(xiǎn)基本可控，因此越來(lái)越多的民間資金流入民間借貸市場(chǎng)。這樣，由于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)金融服務(wù)不足而產(chǎn)生的資金缺口正好可以由民間借貸來(lái)滿足。從根源上講，民間借貸的產(chǎn)生依然是一個(gè)不折不扣的民事法律問(wèn)題。人們把自己手頭積累的資金借給別人使用，從而獲取一定的收益，這本無(wú)可厚非。但問(wèn)題就在于我國(guó)的金融體制管理行政化色彩濃厚，金融機(jī)構(gòu)從設(shè)置到經(jīng)營(yíng)管理都由政府設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格的管理，使得順應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律而產(chǎn)生的民間借貸反而變成了一種體制外的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式。況且，原本就源自于民間自發(fā)產(chǎn)生的民間借貸行為在經(jīng)過(guò)上千年的歷史發(fā)展后，它已經(jīng)形成了自己的一套獨(dú)立的行為規(guī)范，盡管這些規(guī)范往往以習(xí)慣的形式表現(xiàn)出來(lái)，但在現(xiàn)實(shí)中這些習(xí)慣是得到人們普遍的認(rèn)可和遵守的。如“欠債還錢，天經(jīng)地義”、“父?jìng)舆€”等，都反映了人們對(duì)于借貸這種財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式所遵循的一些習(xí)慣。時(shí)至今日，民間借貸已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了個(gè)人之間用于日常生活消費(fèi)的范圍，大量的民間借貸都是用于生產(chǎn)領(lǐng)域中。前文已提及許多民營(yíng)的中小企業(yè)因在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)難以取得貸款，而民間借貸正好可以滿足這些企業(yè)的資金需求，從根本上講這依然是一種基于私法自治的民事行為，即便是現(xiàn)在社會(huì)中大量存在的高利借貸行為，只要是當(dāng)事人雙方是在平等、自愿的基礎(chǔ)上從事的借貸行為，就應(yīng)該得到民法的認(rèn)可和保護(hù)。

民間借貸在滿足民營(yíng)企業(yè)融資需求的同時(shí)，也引發(fā)了一系列的已經(jīng)對(duì)正規(guī)金融體制造成不小的沖擊的負(fù)面影響，而且這種負(fù)面影響也開始在整個(gè)社會(huì)中凸顯出來(lái)，對(duì)人們的日常生活產(chǎn)生了很大的影響。“由于民間借貸缺少法律的約束，游離于監(jiān)管之外，相關(guān)信息不夠透明。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中借款人可能因?yàn)殡y以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)，最終無(wú)法償還，或攜巨額資金逃脫，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定。這些風(fēng)險(xiǎn)成為民間借貸的致命弱點(diǎn)?！雹谕瑫r(shí)，民間借貸的隱蔽性，也致使它往往會(huì)干擾中央銀行對(duì)信用和資金總量的檢測(cè)與控制，導(dǎo)致資金盲目流動(dòng)，最終削弱國(guó)家金融調(diào)控和貨幣政策的效果。

我國(guó)現(xiàn)階段正處于新舊制度的交替時(shí)期，在改革過(guò)程中政府對(duì)金融領(lǐng)域的控制始終都處于強(qiáng)勢(shì)的狀態(tài)。金融資源絕大部分都掌握在國(guó)家手中，政府又在很大程度上決定著國(guó)有資金的使用和走向。“政府通常實(shí)行或變相實(shí)行選擇性信貸，導(dǎo)致原本就短缺的資本資源過(guò)多的流向政府所‘偏好的國(guó)有部門”，而私人部門在轉(zhuǎn)型這樣的時(shí)代背景之下，往往又受到更多的限制和約束，其很難從正規(guī)的金融渠道獲得與其正常發(fā)展相匹配的資金支持，使得私人部門轉(zhuǎn)而投向民間借貸，并對(duì)民間借貸形成了一種很強(qiáng)的依賴性。由此可見，因政府部門本身所存在的明顯而嚴(yán)重的所有制歧視，民間借貸幾乎是應(yīng)運(yùn)而生。換言之，民間借貸是我國(guó)改革過(guò)程中必然的產(chǎn)物。而其產(chǎn)生后對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所起的作用也是有積極的方面，也有消極的一面。但不能因此就完全否定民間借貸。對(duì)于其正面的效果應(yīng)發(fā)揚(yáng)光大，而由其所產(chǎn)生的負(fù)面效果理應(yīng)加以理性的規(guī)制和引導(dǎo)。

三、民間借貸的法律規(guī)制

民間借貸并非經(jīng)濟(jì)落后的表現(xiàn)，在實(shí)行金融自由化的發(fā)達(dá)國(guó)家中民間借貸依然廣泛存在并發(fā)揮作用。政府要做的便是客觀的正視并重視民間借貸在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起的積極作用，采取一定的措施引導(dǎo)其朝著有利于社會(huì)的方向發(fā)展。對(duì)此，首先需要在法律層面對(duì)民間借貸有明確而清晰的界定。我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中有關(guān)民間借貸的立法散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》以及《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規(guī)和規(guī)章中。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批復(fù)意見。民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實(shí)務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時(shí)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了我國(guó)民間借貸活動(dòng)的制度性風(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于民間借貸亟須建立統(tǒng)一而明確的規(guī)范體系。調(diào)整民間借貸規(guī)范的多元化，最終造成司法實(shí)務(wù)中解決此類糾紛時(shí)適用法律的不確定性和不統(tǒng)一性，同時(shí)也使事務(wù)部門在認(rèn)定合法性時(shí)缺失了明確而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。簽于此，筆者建議：

第一，賦予民間借貸合法性。到目前為止，關(guān)于民間借貸的界定也一直存有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為依照民間借貸能否促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)育成熟，可以將其分為兩類：一類是雖為現(xiàn)行法律法規(guī)所不容，但其適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)改造未來(lái)可能取得合法資格的金融活動(dòng)；另一類是即為現(xiàn)行法律法規(guī)所不容，又不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，未來(lái)也不能取得合法資格的金融活動(dòng)。③這一觀點(diǎn)更符合我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀。因此，作為一種民事借貸行為，首先應(yīng)對(duì)民間借貸本身加以明確而清晰的劃分。筆者建議，應(yīng)該將民間借貸納入現(xiàn)有的法律體系內(nèi)，使其具有明確的法律關(guān)系的歸屬，或者至少應(yīng)該明確其主要法律關(guān)系的歸屬，以便在出現(xiàn)借貸糾紛時(shí)可以有法可依。

第二，將民間借貸作為私人之間一種基于意思自治基礎(chǔ)之上的民事行為，并將其歸入《合同法》的借款合同中，將原來(lái)的借款合同的內(nèi)容加以擴(kuò)展，將目前存在的以營(yíng)利為目的的個(gè)人與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的借貸、有可能在將來(lái)取得合法資格的金融活動(dòng)適用合同法規(guī)范，以此賦予民間借貸合法的地位，并通過(guò)立法明確規(guī)定借貸雙方的權(quán)利義務(wù)這樣既便于保護(hù)當(dāng)事人雙方的權(quán)利，同時(shí)，政府在進(jìn)行必要的干預(yù)時(shí)，也有了法律依據(jù)。

[注釋]

①王利民：民法總則研究（第二版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版 第38頁(yè)。

②陳蓉：我國(guó)民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評(píng)論.《經(jīng)濟(jì)法論壇》第四卷 2006年 第157-176頁(yè)。

③杜朝運(yùn)：《民間非正規(guī)金融的成因與治理思路》轉(zhuǎn)引自陳蓉《我國(guó)民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評(píng)論》.《經(jīng)濟(jì)法論壇》，2006年第四卷。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王利民.民法總則研究（第二版）[M]中國(guó)人民大學(xué)出版社2012.

[2]陳蓉.我國(guó)民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評(píng)論[J]. 經(jīng)濟(jì)法論壇，第四卷，2006.

[3]張書清.民間借貸法律價(jià)值體系的重構(gòu)[J].上海金融，2009，（2）.

[4]黃越：民間借貸危機(jī)的成因及治理對(duì)策.常州大學(xué)學(xué)報(bào)[J].社會(huì)科學(xué)版，2012年第13卷第1期.

[5]張立先.我國(guó)民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑研究[J].金融發(fā)展研究.第1期.

[作者簡(jiǎn)介]張紅（1978—），女，甘肅永昌人，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向：民法學(xué)。