程志軍

摘 要 我國法律沒有對商標侵權和商標共存做出區(qū)分，但在司法實踐中相同的案件卻作出不同的判決和裁定，由于判定商標侵權和商標共存的標準不清，因此對二者進行區(qū)分具有重要意義。在對商標侵權和商標共存的概念及構成要件的對比分析，找出二者的區(qū)別。

關鍵詞 商標侵權 商標共存 混淆可能性

一、商標侵權與商標共存的概念

商標侵權與商標共存是兩個不同的概念，但又有相似的部分，即使在字面上不會產生錯誤的認識，但在實際的生活中仍會產生歧義，到底哪種情況屬于商標侵權，哪種情況下商標又可共存。因此，準確的概念有助于公眾的理解和判斷。

（一）商標侵權的概念

商標侵權行為是指他人違反商標法的規(guī)定，在相同或相似商品或服務上未經商標權人同意擅自使用與注冊商標相同或近似的標識，損害商標權人合法權益的行為。

其中，商標侵權可分為直接侵權與間接侵權。商標直接侵權即指直接實施商標侵權行為，使相關公眾發(fā)生混淆或削減了商標的區(qū)分功能與商譽的行為，商標間接侵權行為指行為本身沒有造成公眾混淆或商譽受損的結果但卻為他人直接造成該結果提供了便利條件，我國《商標法》第52條規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的商標標識的”、“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件”的行為都屬于商標間接侵權行為。

根據商標侵權的特點也可將商標侵權行為分為傳統(tǒng)型商標侵權行為與新技術條件下的新型商標侵權行為，前者是符合商標侵權要件的行為，如商標仿冒等，后者是在新技術條件下出現的一些非典型的侵權行為，如反向混淆與網絡環(huán)境下的商標侵權等。

（二）商標共存的概念

商標共存是近年出現的一個新概念。世界知識產權組織（WIPO）指出，“商標共存是指兩個不同的企業(yè)在同一種商品或服務上使用相同或近似的商標而不必然影響各自商業(yè)活動的情形?！蔽覈鴮W者也給出了相似的定義，“商標共存是不同的市場主體在符合法律規(guī)定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆的情形”。

商標共存并不是泛指任何商標的共存，而是限定在相同或近似商品上的相同或近似的商標。之所以如此，因為相同或近似商標之間存在相沖突的可能。

商標共存指的是相同或近似商標在法律上的共存，而并不是事實上的共存。在現實生活中，各種相同或近似商標的共存現象大量存在。但如果具有相沖突的可能，則可能屬于商標侵權，要受到法律的規(guī)制。而合法共存的標準在于沒有沖突可能，商標共存又可被解釋為相同或近似商標在沒有沖突可能的情況下共存的狀態(tài)。商標共存的合法性不僅指共存的商標本身是合法的，不違背法律的強制性規(guī)定，而且指商標之間的共存狀態(tài)是合法的，各商標的使用受到法律保護。

二、商標侵權與商標共存的比較分析

（一）商標侵權的構成要件分析

關于商標侵權的構成要件，理論上有“三要件說”和“四要件說”，其中“三要件說”說包含的是商標的使用行為、商標相同或近似、商品或服務的相同近似，而“四要件說”說則比“三要件說”說多了一條，即商標之間存在有混淆的可能。經過對這兩種說法的比較分析，“四要件說”更為合理：

1、商標的使用行為。關于商標的使用行為，我國法律并沒有明確的定義，我國《商標法實施條例》第三條：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。 理論上認為，構成侵權的商標使用行為必須具備兩點：一是必須在商業(yè)活動中使用，二是必須作為商標來使用。

對使用行為的認定是商標侵權判定的前提，沒有商標使用行為就沒有侵權。商標使用行為的性質、范圍、形式、對象等直接影響并決定著行為人的行為是否構成侵犯商標權。因此，相關商標應是作為具有商標意義的使用，有識別商品來源的作用。

2、商標相同或近似。關于近似商品或服務的認定，《審理商標若干解釋》第十一條，對近似商品在其判定因素上的解釋是非?？扇〉?。從該規(guī)定對近似商品、近似服務、商品與服務近似的定義看，有兩條判斷近似的原則：一是客觀判斷原則，即被比較的兩商品之間或兩服務之間存在某些方面的相同，就可認定近似。二是主客觀相結合的判斷原則，即當商品和服務之間客觀上不具有可比性時，但是相關公眾一般認為其可能存在特定聯(lián)系的，那么此種商品與服務構成近似。

3、商品（服務）相同或近似。商標是否相同或近似，在商標侵權案中有著重要的意義，一旦相關商標被認定為不相同或不近似，那么侵權就會被否定?！渡虡朔ā芳啊渡虡朔▽嵤l例》對判斷商標是否相同或近似沒有明確規(guī)定，僅在最高人民法院的《審理商標若干解釋》第九條的規(guī)定中，對《商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同、商標近似進行了定義。

理論上關于近似商標的認定標準有兩種觀點：一種觀點認為，商標近似是指商標本身屬性的近似，也稱為客觀近似，諸如名稱、外形、含義等近似，此為客觀標準。另一種觀點認為，需以是否易使消費者產生來源混淆或關系混淆為判斷標準來認定商標相似，此為主觀標準。在國外的立法中大多采用的是客觀近似的判斷，將商標和商品的相似作為判定是否存在混淆可能性的前提。而根據我國《審理商標若干解釋》第九條關于商標近似的定義可知，我國采用的是主觀標準。

4、存在混淆可能性。這是指一種無法分辨商品或服務的來源或者錯誤的認識而事實上是產自不同企業(yè)的商品或服務的一種狀態(tài)。簡單的來說就是認為某一家公司提供的商品或服務是由另一家公司提供。這種狀態(tài)破壞了商標的識別功能，損害了商標代表的商家的商譽，因此被法律禁止。

（二）商標共存的構成要件分析

1、商標相同或近似。商標相同或近似是商標共存的首要條件。商標的基本功能是區(qū)分商品或服務的來源，因此，在使用商標時應當盡量使各自的商標具有顯著性，以便與他人商標相區(qū)分。然而，可做為商標的素材是一種稀缺資源，受制于時代、人們的知識水平等的制約，難免會出現商標相同或近似。在此種情況下，就會出現相同或近似商標由不同的商標所有人在同種或近似商品上使用的情形。

2、商標歸屬于不同的所有人。在商標共存情形中，相同或近似商標應歸屬于不同的商標所有人。當相同或近似商標歸屬于同一商標所有人時，則不屬于商標共存。商標權本質上是壟斷權，商標權人對其所擁有的商標享有專有使用權，并有權禁止他人未經許可在同一種商品或者類似商品上使用與其商標相同或者近似的商標。

3、相同或近似的商標具有一定的知名度。商標共存中的相同或近似商標應為具有一定知名度的商標。如果相同或近似的商標為不知名的商標，僅在有限的地域范圍或商品上使用，因地域范圍不同及產品類別的差異的存在，商標之間并不會引起沖突，也就不存在適用商標共存制度的必要。如果相同或近似商標中僅有一方的商標為知名商標，而另一方的商標為不知名商標，此種情形往往會因在先權利的存在或者具有侵權的可能而不需適用商標共存制度。只有雙方的相同或近似商標均有一定的知名度，由于商標使用地域范圍或商品類別的擴大而產生了沖突，如果認定為商標侵權則會對被認定為侵權商標的一方當事人不公平時，才有認定為商標共存的必要。

4、商標共存不存在混淆的可能。商標共存以不產生混淆為前提。人們使用商標的目的是為了表明商品或服務的來源，也正如此，立法者采用了多種措施來避免商標的使用造成的混淆。在同種或近似商品或服務上使用相同或近似商標的情形，一般為法律所禁止，因為消費者對商品或服務來源最容易產生誤認。但是商標相同或近似、商品相同或類似也只是判斷存在混淆可能性的一個方面，兩者之間并沒有必然聯(lián)系?；煜赡苄缘恼J定往往還要考慮其他因素。

通過對商標侵權和商標共存的概念和二者的構成要件的對比分析我們可以看出，商標侵權和商標共存二者的界線并不十分明顯，二者有很多的重合之處，但是二者的區(qū)分關鍵就在于商標是否存在混淆可能性?；煜赡苄允侵附洜I者對任意商標的使用可能使相關公眾將不同經營者的商品或服務誤認為來源于同一個經營者或雖能區(qū)分商品或服務源于不同經營者，但卻可能誤認為這些經營者之間存在隸屬、贊助、聯(lián)營、許可或其他經濟上的關系。商標之間如果不存在混淆可能性則可以共存，受到法律的認可和保護，存在混淆可能性則會被認定為商標侵權，其商標使用行為的合法性被否定，必須對被侵權商標所有人進行賠償，保護合法商標所有權人的利益。

三、結語

商標的使用和商標權利的保護關系到市場經濟主體能否很好的參與經濟活動，商譽是企業(yè)生存和發(fā)展的重要因素，作為商譽的重要組成部分的商標尤為重要，關于商標侵權和商標共存，我國目前并沒有明確的法律對他們加以區(qū)分，因此，理論上對兩者的研究非常重要，通過建立以混淆可能性為中心的商標侵權和商標共存的區(qū)分體系，細分混淆可能性的判斷標準，對于我國的司法實踐具有重要意義。

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（作者單位：江西財經大學）