董澤華

摘要：國家精神損害賠償制度的建立對彌補(bǔ)當(dāng)事人損失、加快社會主義法治化進(jìn)程具有積極的意義。我國《國家賠償法》規(guī)定的國家精神損害賠償制度以該法中的人身損害賠償條款為基礎(chǔ)，因而使國家精神損害的范圍在侵權(quán)行為的形式、客體方面受到限制，同時也限制了非金錢救濟(jì)手段的適用。國家精神損害賠償制度的設(shè)計(jì)更應(yīng)結(jié)合民法的相關(guān)制度，對國家精神損害賠償不應(yīng)超越民法原理施加不合理的限制，而應(yīng)將公權(quán)力行使的公益性因素作為個案考量因素。國家精神損害賠償制度能夠脫離《國家賠償法》人身損害賠償條款而單獨(dú)存在。建議通過擴(kuò)張解釋或立法修改解除對國家精神損害賠償?shù)牟缓侠硐拗啤?/p>

關(guān)鍵詞：國家精神損害賠償；歸責(zé)原則；事實(shí)行為；國家賠償法

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-7168（2014）02-0093-07

2010年4月29日，十一屆全國人大常委會第十四次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》。新賠償法通過增加第35條的規(guī)定建立了精神損害賠償制度，打破了以往對精神損害金錢賠償?shù)南拗?，?shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。但具有非金錢救濟(jì)手段的國家精神損害賠償制度是否應(yīng)與其他損害賠償制度一樣受到形式上或客體上的限制，如何協(xié)調(diào)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第35條與其他相關(guān)條款之間的關(guān)系，這還需要進(jìn)一步探討。

一、我國國家精神損害賠償制度的意義與問題國家賠償制度最早出現(xiàn)于19世紀(jì)70年代，是現(xiàn)代國家為了制約政府權(quán)力、保障受害人公平受償而對國家主權(quán)豁免權(quán)的突破。而國家精神損害賠償制度的發(fā)展更是對主權(quán)豁免原則的進(jìn)一步?jīng)_擊，目前已有很多國家將精神損害賠償納入國家賠償制度中，國家作為侵權(quán)主體的特權(quán)被逐漸削弱，這體現(xiàn)了以補(bǔ)償國民損害為主要精神的國家賠償制度的發(fā)展趨勢。

我國國家賠償責(zé)任的具體法律形式始于1986年《民法通則》第121條。該條文將國家賠償?shù)韧谝话愕拿袷沦r償，對賠償標(biāo)準(zhǔn)沒有做任何限制，但當(dāng)時在民事司法實(shí)踐中尚未承認(rèn)精神損害賠償，因而國家精神損害賠償也尚未成為問題。1989年全國人大常委會法律委員會和法制工作委員會編寫的《法制工作簡報》印發(fā)了行政立法研究組撰寫的《關(guān)于國家賠償法十一個問題》，該文件構(gòu)成了1994年《國家賠償法》的基本框架，其中規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)的立法原則是，既要使受害人所受到的損害能夠得到適當(dāng)彌補(bǔ)，也要考慮到國家的經(jīng)濟(jì)和財(cái)力能夠負(fù)擔(dān)的現(xiàn)實(shí)情況。而對于精神損害賠償，因?yàn)樵诋?dāng)時民事司法實(shí)踐中尚未得到認(rèn)可，加之考慮到國家負(fù)擔(dān)狀況，因此并未納入國家損害賠償領(lǐng)域。1995年精神損害賠償在民事審判領(lǐng)域得到了承認(rèn)，在賠償范圍上與1994年的《國家賠償法》形成了鮮明的對比。隨著精神損害賠償在民事賠償領(lǐng)域的不斷發(fā)展，國家精神損害賠償問題在理論上逐漸受到關(guān)注。但是，真正催生國家精神損害賠償立法的動因是近年來一系列刑事領(lǐng)域惡性冤假錯案的集體出現(xiàn)，這種情況下所產(chǎn)生的國家精神損害賠償立法注定具有實(shí)踐性的特征。國家精神損害賠償制度最終通過與《國家賠償法》第3條與第17條所建立的聯(lián)系而被納入國家撫慰性（有限制的）賠償標(biāo)準(zhǔn)的框架中。

我國國家精神損害賠償制度的建立有因應(yīng)社會需要的實(shí)踐性特征，因此在對精神損害賠償制度的設(shè)計(jì)與范圍限制上都與原國家人身損害賠償制度緊密相連，這樣就使得本已在民法上被嚴(yán)格限制的精神損害賠償制度在國家賠償法上受到了第二重約束，使精神損害賠償?shù)姆秶坏营M窄，而且在實(shí)際操作上與社會通常觀念不符，形成了損害賠償體系上的缺陷。

盡管如此，但必須承認(rèn)：建立國家精神損害賠償制度表明我國將人格尊嚴(yán)、人格價值提升到了一個新的高度，在一定程度上彌補(bǔ)了人身、財(cái)產(chǎn)損害賠償方面的不足。同時，通過增加賠償請求權(quán)，對促使公權(quán)力部門更加重視當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，設(shè)計(jì)出更加人性化的司法、執(zhí)法程序，進(jìn)而加速我國社會法治化進(jìn)程，都具有重大意義。

二、國家精神損害賠償條款的體系性不足《國家賠償法》第35條對國家精神損害賠償制度作了概括性的規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”因此，第35條并沒有成為一個獨(dú)立的條款，而是與同法第3條和第17條共同構(gòu)成我國的國家精神損害賠償制度。同時，由于在援引適用時沒有將第3條和第17條做相應(yīng)的技術(shù)化處理，導(dǎo)致精神損害賠償?shù)那趾腕w也受到了不必要的限制，進(jìn)而造成恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、消除影響三種責(zé)任形式喪失了自身作為獨(dú)立救濟(jì)手段的意義。

（一）侵權(quán)行為形式上的限制

《國家賠償法》第35條由于援引第3條和第17條，在侵權(quán)形式上不可避免地受到人身損害賠償侵權(quán)行為形式的影響。第3條和第17條基本上是采取列舉式的方式，將人身損害賠償?shù)那謾?quán)行為形式限制在能夠產(chǎn)生行政、司法裁判法律效果的行為（法律行為）與一部分事實(shí)行為的范圍內(nèi)。由于第3條和第17條都存在兜底條款，因而條款中的列舉事項(xiàng)并非屬于限定的列舉，這樣本可以通過兜底條款擴(kuò)大損害賠償?shù)倪m用范圍，涵蓋沒有列舉的事項(xiàng)，但因?yàn)槎档讞l款中都存在“違法”兩字，就使得其他侵權(quán)行為形式必須滿足違法性要件才有可能為兜底條款所涵蓋，即除了第3條和第7條所列舉的事實(shí)行為以外的其他行為必須滿足違法性要件。這種限制對于能夠產(chǎn)生特定法律效果的行政行為或者裁判司法行為具有一定的意義，但并沒有將除此以外的事實(shí)行為納入考慮范圍之中。如果《國家賠償法》第35條繼續(xù)接受這種限制，就意味著對于依照合法程序過錯造成的公民人身損害不能依照第35條獲得精神損害賠償，這種限制顯然沒有任何的必要性與合理性。而且第3條和第15條將侵權(quán)行為限制在“職權(quán)”行為上，進(jìn)一步對侵權(quán)行為的形式進(jìn)行了限制。

實(shí)際上，早在原《國家賠償法》出臺之后，司法解釋及有關(guān)立法就已經(jīng)注意到了這兩點(diǎn)漏洞。1996年《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第15條規(guī)定：“人民警察依法使用警械、武器，造成無辜人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的，由該人民警察所屬機(jī)關(guān)參照《中華人民共和國國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定給予補(bǔ)償?！?997年最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋，也將受案范圍擴(kuò)大到“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”?，F(xiàn)行法盡管相對于舊法而言在賠償事項(xiàng)方面做了更精確的描述，但賠償范圍基本上并沒有大的改變，1997年的司法解釋也未上升到法律地位。endprint

在現(xiàn)實(shí)中，很大一部分人身損害是由與職權(quán)相關(guān)的事實(shí)行為造成的，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)處置不當(dāng)或者故意在執(zhí)行職務(wù)時造成當(dāng)事人人身損害的情況時有發(fā)生，其中很多是對受害人精神上造成較大損害的事件。如果對這類損害不予賠償或者要求受害人通過民事賠償追究自然人的責(zé)任，無疑是將公權(quán)力實(shí)施的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給受害人一方，這樣不但對受害人不利，公權(quán)力機(jī)關(guān)也缺少建立合理約束制度的激勵。

（二）侵權(quán)客體上的限制

《國家賠償法》第35條將可獲得精神損害賠償?shù)那謾?quán)客體限制在第3條和第17條造成人身權(quán)侵害的范圍內(nèi)。依據(jù)第3條和第17條列舉的事項(xiàng)，只有在侵害人身自由、造成人身傷害或死亡的情形下才可以要求精神損害賠償。兜底條款也是限制在造成公民身體傷害或者死亡的情形，這樣就使得精神損害賠償?shù)膶ο笸耆薅ㄔ趯ξ镔|(zhì)性人格權(quán)侵害的范圍內(nèi)。而從第35條所規(guī)定的救濟(jì)手段來看，恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉和消除影響應(yīng)當(dāng)能夠成為獨(dú)立的救濟(jì)手段。與這些救濟(jì)手段相對應(yīng)的侵權(quán)對象或者說侵權(quán)客體，未必是由身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)甚或生命權(quán)遭受侵害而造成的，對精神性人格權(quán)的侵害在現(xiàn)代社會逐漸成為侵害人格權(quán)的主要形式。對純粹名譽(yù)上的侵害，對具有人格利益的財(cái)產(chǎn)或者特殊的物（尸體）造成的損害，甚至惡意對財(cái)產(chǎn)（房屋）造成的損害、對人身權(quán)益造成的損害，都已經(jīng)成為精神損害賠償?shù)那謾?quán)客體。

不僅《侵權(quán)責(zé)任法》確認(rèn)了侵害其他人身權(quán)益可以作為精神損害賠償?shù)膶ο?，與《國家賠償法》相關(guān)的其他法律對此也早有規(guī)定。如《中國治安管理處罰法》第117條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)賠禮道歉；造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條文將“合法權(quán)益”受到侵害作為賠禮道歉責(zé)任的適用對象，明確了侵害對象不限于“人身權(quán)利”，還包括其他法益甚至財(cái)產(chǎn)法益。該條規(guī)定不但合理而且具有很大的前瞻性。遺憾的是，作為國家賠償基本法的《國家賠償法》并沒有吸收這些合理的規(guī)定，只將物質(zhì)性人格權(quán)的侵害作為人身損害賠償?shù)膶ο?，基本排除了侵害精神性人格?quán)以及其他財(cái)產(chǎn)法益的精神損害救濟(jì)，這種做法不符合對精神性人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢。

（三）救濟(jì)手段的限定性

《國家賠償法》第35條規(guī)定的救濟(jì)方式包括消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉以及金錢賠償責(zé)任，這些責(zé)任也因上述原因?qū)е聸]有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

首先，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉，對于不嚴(yán)重的精神損害應(yīng)當(dāng)是比較好的救濟(jì)方式，尤其是讓責(zé)任人當(dāng)面道歉對于彌補(bǔ)當(dāng)事人精神損害具有很大的意義，能夠單獨(dú)作為一種救濟(jì)手段。但由于受到前述侵權(quán)形式及客體上的限制，國家精神損害賠償制度并沒有體現(xiàn)出這幾種責(zé)任形式所應(yīng)具有的獨(dú)立意義。因?yàn)橹挥形镔|(zhì)性人格權(quán)受到侵害方可以要求消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉，而大部分事實(shí)行為造成的其他客體的損害并不屬于精神損害賠償范圍，這實(shí)際上是將消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉作為金錢賠償責(zé)任的附屬責(zé)任，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)已經(jīng)失去了在國家精神損害賠償體系中獨(dú)立的精神撫慰救濟(jì)價值，這樣的規(guī)定反而不如上述《中國治安管理處罰法》第117條規(guī)定顯得合理。

其次，對于金錢賠償設(shè)定了“嚴(yán)重”的門檻導(dǎo)致理解上的困難?！秶屹r償法》第35條規(guī)定，必須是嚴(yán)重侵犯第3條和第17條所包含的人身權(quán)的情形才可以要求金錢賠償。對于“嚴(yán)重”的規(guī)制實(shí)際上也符合侵權(quán)責(zé)任法對精神損害賠償進(jìn)行限制的本旨，但如果與上述缺陷結(jié)合在一起，對于何謂嚴(yán)重就會造成理解上的困難。因?yàn)樵瓌t上第3條和第17條的侵權(quán)行為形式應(yīng)當(dāng)說都屬于嚴(yán)重的范疇，而不嚴(yán)重范疇大部分存在于事實(shí)行為中，而這一部分如上所述已經(jīng)被“違法性”所限定，如何認(rèn)定嚴(yán)重和不嚴(yán)重就成為司法實(shí)踐中的重要問題，目前在實(shí)踐中也逐漸出現(xiàn)了擴(kuò)張的傾向①，進(jìn)而間接地?cái)U(kuò)張了侵權(quán)客體的范圍。這種試圖擴(kuò)張賠償范圍的做法盡管是司法機(jī)關(guān)的一種努力值得肯定，但畢竟不是穩(wěn)妥的做法，其中仍然存在一些問題。

如上所述，我國國家精神損害賠償制度是建立在以往國家人身損害賠償條款基礎(chǔ)上的一種制度，直接承襲甚至擴(kuò)張了國家人身損害賠償制度的缺陷，使國家精神損害賠償制度并不能發(fā)揮預(yù)想的作用，只能說是就社會熱點(diǎn)問題所做的補(bǔ)充性立法。

三、對國家精神損害賠償進(jìn)行限制的合理性產(chǎn)生上述三種缺陷的原因，一部分源自法規(guī)自身設(shè)計(jì)上的不足，另一部分則由立法者對國家損害賠償進(jìn)行限制的基本態(tài)度所造成。我國在國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的問題上采取的是撫慰性原則，該原則所考慮的主要因素是國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展以及公權(quán)力濫用的普遍化，補(bǔ)償國民損失以及促進(jìn)法治化進(jìn)程逐漸成為國家賠償所要考慮的主要因素，對國家損害賠償?shù)南拗撇粦?yīng)當(dāng)只單純考慮國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)以公益性作為是否限制賠償?shù)目紤]因素。事實(shí)上，以民法為基礎(chǔ)的國家精神損害賠償制度也不會給國家財(cái)政帶來額外的負(fù)擔(dān)。因此，本文認(rèn)為：第一，全面限制國家損害賠償范圍的態(tài)度并不妥當(dāng)；第二，精神損害賠償也不應(yīng)當(dāng)適用一般國家賠償?shù)南拗剖侄巍?/p>

（一）不能對國家損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行全面的限制

首先，如果將國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的因素作為次要因素來考慮，那么對國家損害賠償進(jìn)行限制的合理性一般都是從其公益性角度去分析，這就涉及國家損害賠償?shù)墓?、私法性質(zhì)之爭。關(guān)于國家賠償是公法還是私法在理論上通常有以下幾種觀點(diǎn)：私法說、公法說、折中說、國家法說[1]（pp.810）、風(fēng)險與公平責(zé)任說[2]、公共負(fù)擔(dān)平等學(xué)說[3]（p.711）。其中，風(fēng)險與公平責(zé)任說、公共負(fù)擔(dān)平等學(xué)說可納入公法性質(zhì)說，國家法說除否定公私法劃分的性質(zhì)外，在效果上基本認(rèn)同折中說。

通常公法說主張國家賠償是區(qū)別于民事賠償制度的一種公法性質(zhì)的賠償制度，具有公益性，因此在賠償范圍上應(yīng)有所限制。公法說的理論基礎(chǔ)在于將公權(quán)力行為的公益性作為限制損害賠償?shù)幕A(chǔ)，認(rèn)為基于公益性質(zhì)所造成的損害不應(yīng)當(dāng)僅僅苛責(zé)于權(quán)力的執(zhí)行者，給公民造成損害的現(xiàn)象在宏觀上是不可避免的，損害所造成的成本屬于風(fēng)險成本或公共負(fù)擔(dān)，因此在賠償方面應(yīng)當(dāng)采取一個適中的標(biāo)準(zhǔn)。而私法說認(rèn)為有損害就有賠償，公益性只是損害賠償中一個衡量因素，如同無過錯責(zé)任賠償限額的考慮因素一樣。這樣，在公法說中是將公益性作為限制損害賠償?shù)幕A(chǔ)，而在私法說中是將公益性作為侵權(quán)行為性質(zhì)的因素對責(zé)任進(jìn)行限制。然而實(shí)際上兩者在操作上的差別并不像想象中的那樣明顯，而且對國家損害賠償以及精神損害賠償?shù)南拗撇⒉粦?yīng)因公法性質(zhì)的賠償或私法性質(zhì)的不同而有太大差別②。endprint

但是，承認(rèn)國家損害賠償具有公益性質(zhì)的特征并不意味著要克減受害人的權(quán)利，這種公益性特征只是概括的觀點(diǎn)，不能不區(qū)分具體事項(xiàng)一律予以限制。將公權(quán)力不當(dāng)、違法行使的成本作為社會運(yùn)行的成本來看待只有在符合公平和國民合理預(yù)期的前提下才是妥當(dāng)?shù)摹Ｈ鐚τ谝话阈姓芾碇械姆枪室馇趾蛘呤撬痉ú门行袨橹胁昧繖?quán)范圍內(nèi)的有罪判決可以進(jìn)行合理的利益考量，減輕賠償責(zé)任。但是對于基于故意甚或惡意行為所進(jìn)行的侵害，并沒有合理的理由去減輕責(zé)任。這也與國民對法律的認(rèn)知是一致的。如果僵化地將所有行為都作為責(zé)任減輕的對象，就缺乏合理性與合法性。另外，國家賠償不但是救濟(jì)受害國民的生命、身體、財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)憲法上的基本權(quán)保障理念的制度，而且是通過賠償、恢復(fù)行政的合法性原則的所謂的實(shí)現(xiàn)法治主義的制度[4]。救濟(jì)的目的不僅在于賠償，還具有督促公權(quán)力機(jī)關(guān)更好地履行義務(wù)，更快實(shí)現(xiàn)法治國家的功能。

（二）國家精神損害賠償不應(yīng)當(dāng)受到與財(cái)產(chǎn)賠償相同的限制

盡管精神損害普遍存在于行使公權(quán)力所產(chǎn)生的損害中，但精神損害賠償金錢賠償責(zé)任已經(jīng)受到了民事法律的嚴(yán)格限制，所以不必?fù)?dān)心國家精神損害賠償會造成額外的財(cái)政負(fù)擔(dān)，而且較輕的精神損害賠償可以采用賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等措施。對這些措施也無須進(jìn)行限制，過度的限制反而會使這些法定責(zé)任形式成為金錢賠償責(zé)任的附庸，過度的形骸化。但對于嚴(yán)重侵犯人身權(quán)的行為，無論以何種事由都不能進(jìn)行限制，否則會造成不公平的現(xiàn)象。因此，對于較輕的行為無需限制，對于嚴(yán)重的行為不能限制，這樣對國家精神損害賠償所作出的限制就缺乏合理性，并且對人身權(quán)益的求償權(quán)也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行超出民法原理的額外限制。

在我國，從私法角度考察《國家賠償法》的思路不僅在理念上而且在技術(shù)上都是有益的。不管是秉持私法說還是公法說，都要以民事賠償作為基礎(chǔ)，對于賠償范圍及賠償額度要根據(jù)國家精神損害賠償?shù)奶攸c(diǎn)來分析。在實(shí)際操作上不但要結(jié)合民法理論而且要適用民法相關(guān)規(guī)定[5]，這也是大陸法系國家通常的做法③。對于損害賠償、尤其是對于精神損害賠償?shù)南拗撇粦?yīng)予以硬性規(guī)定，而應(yīng)以民法為基礎(chǔ)并將公益性作為考量的因素。國家精神損害賠償制度可以不依附于財(cái)產(chǎn)損害賠償制度而獨(dú)立存在。

四、對國家精神損害賠償?shù)牧⒎ㄅc司法建議

國家精神損害賠償是對公權(quán)力侵權(quán)給當(dāng)事人造成的精神損害進(jìn)行的補(bǔ)償，具有私法性質(zhì)，在法律適用上除了優(yōu)先適用《國家賠償法》外，還應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任條款以及相關(guān)的民法理論。在現(xiàn)行法律規(guī)定的條件下，也可以采取法律技術(shù)對上述問題進(jìn)行合目的性的司法解釋。

（一）應(yīng)當(dāng)對“行使職權(quán)”進(jìn)行擴(kuò)張解釋

對于職權(quán)范圍的解釋依照職務(wù)范圍理論，一般存在主觀說與客觀說兩類。1997年司法解釋主張的是客觀說，認(rèn)為與“行使行政職權(quán)有關(guān)”的行為可以作為受案范圍，因此囊括了相關(guān)的事實(shí)行為。該司法解釋盡管拓寬了“職權(quán)”行為的范圍，但在字面上應(yīng)當(dāng)說與法律條文相抵觸，而且對于“有關(guān)”還需要進(jìn)一步解釋。日本和韓國的賠償理論主張以外觀主義來確認(rèn)職務(wù)范圍，即判斷職務(wù)行為要依據(jù)該行為在客觀上是否具有職務(wù)行為的外觀，即使是以謀求自己利益為目的而實(shí)施的情況，只要客觀地進(jìn)行了具備執(zhí)行職務(wù)之外形的行為并因此而給他人帶來了損害，也要承擔(dān)國家損害賠償責(zé)任[6]（p.474）。這樣的解釋方法不會從字面上與法律相抵觸，而且在認(rèn)定上相對簡便，并且拓寬了職務(wù)行為的外延，值得我們借鑒。

當(dāng)然，對于實(shí)際上不屬于行使職權(quán)的行為，賠償機(jī)關(guān)可以依照《國家賠償法》第16條追償條款，追究公務(wù)人員個人的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

（二）歸責(zé)原則宜解釋為過錯原則

《國家賠償法》第2條將“違法行使職權(quán)”中的“違法”刪去拓寬了歸責(zé)原則的種類，但是否將過錯原則納入國家損害賠償歸責(zé)原則中還尚未明了。因?yàn)椤坝斜痉ㄒ?guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形”實(shí)際上限制了過錯原則的適用，第3條、第4條、第17條、第18條除無過錯責(zé)任外絕大部分都帶有“違法”或“非法”，所以這次修訂基本上仍然是以違法原則為主要?dú)w責(zé)原則，以無過錯原則為例外。

本文認(rèn)為，精神損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采取過錯原則，理由有以下四個方面。

1.采取過錯原則有利于拓寬損害賠償事項(xiàng)的范圍。我國《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋中的賠償范圍包括了事實(shí)行為與法律行為，如果單采行政違法性原則，則對事實(shí)行為和失當(dāng)?shù)姆尚袨闊o法規(guī)制。

2.采取過錯原則能夠?qū)ω?zé)任份額進(jìn)行分配。首先，如果出現(xiàn)國家侵權(quán)行為與他人侵權(quán)行為結(jié)合形成多數(shù)人侵權(quán)的局面，只有過錯原則才能在理論上整合多數(shù)人侵權(quán)，分配責(zé)任。其次，行政侵權(quán)行為與當(dāng)事人自身過錯結(jié)合的時候，應(yīng)適用與有過失原則，在賠償機(jī)關(guān)與賠償權(quán)利人之間分配損失。

3.過錯是衡量精神損害程度嚴(yán)重與否的關(guān)鍵因素之一。如何確定當(dāng)事人受到的精神損害嚴(yán)重程度，行為人的主觀過錯也是衡量標(biāo)準(zhǔn)之一。行為人濫用國家公權(quán)力實(shí)施違法活動或者對當(dāng)事人進(jìn)行打擊報復(fù)，對當(dāng)事人造成的精神損害要大于一般過錯行為，同時也對國家機(jī)關(guān)的形象造成了較大影響，所以必須將行為人的主觀過錯納入考量的范圍。而且過錯不僅是衡量精神損害嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)，也是計(jì)算精神損害賠償額度的基礎(chǔ)。

4.采用過錯原則可以確定《國家賠償法》第16條的追償范圍。《國家賠償法》第16條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。”所以，追償?shù)姆秶约雍θ说倪^錯作為基礎(chǔ)，如果不依照過錯程度追償相關(guān)人員的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，會違反合比例性原則，《國家賠償法》第16條也就喪失了分配責(zé)任的基礎(chǔ)。

很明顯，我國行政法領(lǐng)域?qū)τ谶`法性的認(rèn)識與民事侵權(quán)中的“侵害權(quán)利即引證違法”的違法性并不相同（這種不同的合理性和淵源確實(shí)應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)真研究）。因此，對于《國家賠償法》第3條兜底條款中“違法行為”中的“違法”如何解釋決定了是否適用過錯責(zé)任原則。如果采用行政領(lǐng)域中理解的違法性，則適用范圍要小于民事領(lǐng)域的違法性，通常也就排除了過錯責(zé)任原則的適用，而如果采用民事領(lǐng)域的違法性概念，則與過錯原則并行不悖。因此，本文建議《國家賠償法》第3條“違法行為”應(yīng)當(dāng)解釋為民法上的違法性，即包括一般的民事違法行為。通過這種解釋，能夠?qū)⒌?條變?yōu)獒槍κ聦?shí)行為的概括性條款，同時也能將列舉事項(xiàng)之外的事實(shí)行為的歸責(zé)原則直接適用民法的過錯責(zé)任原則。endprint

（三）侵害對象不能只限定在物質(zhì)性人格權(quán)之上

《國家賠償法》以人身自由、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害為精神損害賠償?shù)囊罁?jù)，大大限制了精神損害賠償?shù)姆秶?。首先，以特定的人身?quán)受到損害限定賠償范圍不具有合理性?！秶屹r償法》應(yīng)當(dāng)改變以往考慮財(cái)政負(fù)擔(dān)輕視私權(quán)保護(hù)的傾向，而要以補(bǔ)償國民所受損害為立法目標(biāo)。國家公權(quán)力行使的公益性質(zhì)應(yīng)當(dāng)作為賠償中考慮的因素，而不是作為財(cái)政負(fù)擔(dān)的考量基礎(chǔ)，所以不應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)形式或客體上對精神損害賠償進(jìn)行嚴(yán)格限制?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！逼渲械摹叭松頇?quán)益”也包括間接造成的人身權(quán)益損害，比如對特定財(cái)產(chǎn)的損毀所造成的精神損害也屬于精神損害賠償范圍。其次，就實(shí)踐層面而言，我國公權(quán)力監(jiān)督薄弱，侵權(quán)方式與手段多樣化，不應(yīng)當(dāng)將國家精神損害賠償限制在侵害人身權(quán)范圍之內(nèi)。此外，由于精神損害賠償中采用了恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉等救濟(jì)方式，對于一般的損害能夠通過這些救濟(jì)方式獨(dú)立解決，并不需要額外的財(cái)政支出，因此沒有必要對這種較輕的損害救濟(jì)進(jìn)行限制。

所以，在精神損害賠償領(lǐng)域，對遭受重大精神損害的情況通過侵權(quán)形式或者客體的限制會產(chǎn)生顯著的不公平的效果，而對于情節(jié)輕微的精神損害由于具有非金錢的救濟(jì)手段沒有必要進(jìn)行限制，因此對于精神損害賠償應(yīng)當(dāng)予以原則性的指引，并在個案中結(jié)合公益因素以及其他因素進(jìn)行衡量，而無需進(jìn)行硬性的限制。這樣，國家精神損害應(yīng)當(dāng)能夠成為獨(dú)立于財(cái)產(chǎn)損害的獨(dú)立類型，無須依附既有規(guī)定。所以更好的做法是修訂《國家賠償法》35條，參照《侵權(quán)責(zé)任法》將其改為一般條款，采取過錯原則，將公益性因素作為限制金錢賠償?shù)囊蛩刂?。?dāng)然如果不存在公益性因素，純粹屬于濫用職權(quán)行為，則不應(yīng)當(dāng)對賠償數(shù)額不進(jìn)行限制。這樣既能充分利用非金錢的救濟(jì)手段，也能防止出現(xiàn)相應(yīng)的財(cái)政負(fù)擔(dān)。

（四）實(shí)踐中要注意不作為侵權(quán)與共同侵權(quán)的侵權(quán)行為形式

如果排除了上述對精神損害賠償?shù)南拗?，就要注意?shí)踐中不作為侵權(quán)與共同侵權(quán)兩種侵權(quán)行為形式的精神損害賠償問題。

侵權(quán)行為的形式包括作為和不作為兩種，對符合條件的作為侵權(quán)形式要求精神損害賠償一般沒有問題，但對于不作為侵權(quán)形式是否能夠取得精神損害賠償需要具體分析。在國家不作為中，法定義務(wù)所保護(hù)的利益對國民來講屬于反射利益，對于反射利益情形通常不予賠償，而且在行政法理論方面是為了貫徹“行政便宜主義”尊重行政部門的裁量權(quán)[7]（pp.638639）。但為了救濟(jì)國民的損害，日本提倡裁量權(quán)收縮論，對不作為侵權(quán)做了解釋④，實(shí)際上是要求對不作為侵權(quán)中的反射利益類型應(yīng)當(dāng)采取利益衡量以及因果關(guān)系判斷的方式來解決?！秶屹r償法》對于“放縱毆打被拘押對象的規(guī)定”就屬于不作為侵權(quán)，同時《國家賠償法》第3條第5款規(guī)定的其他違法情形，依據(jù)《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，可作為不作為侵權(quán)賠償?shù)囊罁?jù)。此外，2001年7月，在《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)該承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素?！?011年，最高人民法院在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)如何承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的答復(fù)》中也作了相同的規(guī)定。所以，在出現(xiàn)人身權(quán)遭受不作為侵權(quán)時，可以依據(jù)《國家賠償法》第3條第5款之規(guī)定要求精神損害賠償。

共同侵權(quán)的形式一般發(fā)生在唆使他人虐待、毆打受害人以及其他事實(shí)行為侵權(quán)的情形。法律行為因?yàn)榫哂惺跈?quán)，因而被授權(quán)的組織和個人的行為屬于國家行為，不構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第9條之規(guī)定，公權(quán)力部門可以與虐待人、毆打人承擔(dān)連帶責(zé)任，還要依據(jù)《國家賠償法》承擔(dān)獨(dú)立的國家賠償責(zé)任。兩種責(zé)任形成責(zé)任競合模式，當(dāng)事人可以進(jìn)行選擇。雖然《國家賠償法》只規(guī)定了第3條第3款及第17條第4款的精神損害賠償責(zé)任，但根據(jù)《國家賠償法》的精神及民法理論，對此范圍之外的人身損害也應(yīng)屬于精神損害賠償適用的范圍。

注釋：

①《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關(guān)于在國家賠償工作中適用精神損害撫慰金若干問題的座談會紀(jì)要》認(rèn)定的精神損害包括：“婚姻家庭關(guān)系破裂或者引致家庭成員嚴(yán)重傷害；因喪失人身自由而失去重要的（就業(yè)等）機(jī)會，以及對其生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴(yán)重影響或者重大虧損等，產(chǎn)生重大精神損害。受損害人完全沒有犯罪行為或者犯罪事實(shí)并非受損害人所為的，可以認(rèn)為是精神損害后果嚴(yán)重。”這也只是就第三條和十七條的范圍而言。

②如在采取公法說的法國，通過保險和風(fēng)險社會化，在實(shí)踐上拉近了民事責(zé)任和行政機(jī)關(guān)責(zé)任之間的距離。參見古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，國家行政學(xué)院出版社2002年版，第206頁。

③法國雖然例外，但應(yīng)當(dāng)注意，法國區(qū)分公務(wù)員過錯與行政機(jī)關(guān)過錯，并且將大部分案件管轄權(quán)分配到普通法院，因此實(shí)際上公共負(fù)擔(dān)理論所覆蓋的案件范圍是有局限的。

④指在具體案件中，結(jié)合相關(guān)的條件，將行政機(jī)關(guān)原本擁有的裁量空間壓縮至零，公民可依據(jù)自身擁有的合法權(quán)利請求行政機(jī)關(guān)為一定義務(wù)，該行政機(jī)關(guān)也沒有任何拒絕的余地。相關(guān)的條件通常指被侵害法益的重要性、迫切性和發(fā)生的可能性等，因此屬于利益衡量的范疇。

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