張宗巒

（中央民族大學法學院 北京 100081）

中國少數(shù)民族醫(yī)藥資源法律保護初探

張宗巒

（中央民族大學法學院 北京 100081）

當前民族醫(yī)藥資源的保護主要從源頭上進行保護，即保護生物多樣性，限制資源不合理開采和使用。本文從動物、植物、礦物等三種資源保護說起，分析上述醫(yī)藥資源保護法律法規(guī)的不足，就如何完善提出建議。

民族醫(yī)藥；藥用資源；法律保護

一、我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥及其特征

(一)民族醫(yī)藥的界定

中國的傳統(tǒng)醫(yī)學包括中醫(yī)學、民族醫(yī)學和民間醫(yī)學三個部分。民族醫(yī)藥是我國各少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的總稱，包括藏醫(yī)藥、蒙醫(yī)藥、等30 多個民族的醫(yī)藥。民族醫(yī)藥在特定的自然環(huán)境中生存發(fā)展，在疾病防治方面有著中醫(yī)和西醫(yī)無法替代的優(yōu)勢，對我國乃至世界的醫(yī)藥學發(fā)展作出了巨大貢獻。

(二)民族醫(yī)藥的特征

1.傳統(tǒng)性。傳統(tǒng)醫(yī)藥是由某個民族在長期的生產(chǎn)與生活中，與疾病作斗爭過程中經(jīng)驗積累的產(chǎn)物。在世世代代的流傳中，又不斷地改進。因此，傳統(tǒng)醫(yī)藥是歷史的和傳統(tǒng)的，具有傳統(tǒng)性。

2.傳承性。民族醫(yī)藥屬傳統(tǒng)知識范疇， 通過口頭或文字方式代代相傳。在傳承過程中， 各民族醫(yī)藥知識與其起源相比雖然發(fā)生了很大變化，但這種變化是漸進的、緩慢的， 不同于現(xiàn)代西醫(yī)藥知識發(fā)展的跨越性與間斷性，具有鮮明的傳承特性。

3.民族性。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是各少數(shù)民族人民針對其身體健康狀況、多發(fā)病而在認識生命、保護生命的實踐過程中創(chuàng)造、積淀的。由于各少數(shù)民族居住地域、生活方式的差異，使得他們對疾病的治療各有所長，在醫(yī)療技法上也獨具民族性。

4.地域性。由于各個民族生存的自然環(huán)境、生活條件和疾病狀況不同，民族醫(yī)藥還與該民族居住地的氣候、地理、動植物區(qū)系和自然資源密切相關，其不僅在病況分布上，還在治療手法、醫(yī)藥資源上有明顯的地域性。

二、《野生動物保護法》中有關傳統(tǒng)民族醫(yī)藥藥用資源保護的欠缺與完善

醫(yī)藥藥材資源主要有三種：動物、植物、礦石。

我國現(xiàn)行保護民族醫(yī)藥藥用資源的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國野生動物保護法》、《中華人民共和國野生植物保護條例》、《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》?！吨腥A人民共和國憲法》第二十一條也有關于民族醫(yī)藥資源的規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥?！?/p>

(一)《野生動物保護法》保護范圍的欠缺與完善

1988年11月8日通過的《野生動物保護法》，于2004年8月28日修正?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第一條將野生動物保護的范圍僅限于珍貴、瀕危野生動物，忽視了對普通野生動物的保護，導致一些普通的野生動物也瀕臨滅絕，動物種類急劇減少。因此，要把保護范圍擴大到一般普通野生物種；可以繼續(xù)保留保護級別，但將只和違反者的處罰輕重相聯(lián)系，而不再與“可利用程度”相聯(lián)系。

(二)民族醫(yī)藥藥用動物資源人工繁育制度的建立

法律并不是萬能的，不可能解決所有的問題?！兑吧鷦游锉Ｗo法》不可能完全解決民族醫(yī)藥藥用資源的問題?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第十七條：國家鼓勵馴養(yǎng)繁殖野生動物。馴養(yǎng)繁殖國家重點保護野生動物的，應當持有許可證。此規(guī)定確立了民族醫(yī)藥藥用動物資源人工繁育制度，是保護、發(fā)展和合理利用瀕危藥用動物資源的一條有效途徑。

三、《野生植物保護條例》有關保護傳統(tǒng)民族醫(yī)藥藥用資源的不足及建議

(一)對傳統(tǒng)民族醫(yī)藥資源保護的不足

1. 立法效力層次低?？偟膩砜矗覈吧参锉Ｗo立法以“條例”、“規(guī)定”、“通知”為主，對野生植物的保護和管理主要是依據(jù)1996 年國務院頒布出臺的《中華人民共和國野生植物保護條例》，還沒有一部專門的《野生植物保護法》。

2. 立法目的更強調(diào)野生植物資源的經(jīng)濟價值而非生態(tài)價值?！兑吧参锉Ｗo條例》第一條規(guī)定：為了保護發(fā)展和合理利用野生植物資源、保護生物多樣性，維護生態(tài)平衡，制定本條例。該立法目的的潛在含義是：保護發(fā)展和合理利用野生植物資源是第一要務，維護生態(tài)平衡是為了人類更好地利用野生植物資源，強調(diào)的是野生植物資源對人類的功用性和經(jīng)濟效用性，而非其生態(tài)價值。

3. 野生植物資源保護范圍狹窄?，F(xiàn)行野生植物資源保護法律法規(guī)，對一些本應加以保護的野生植物資源未加以保護。

上述立法中存在的問題，同樣涉及到藥用資源，特別是民族醫(yī)藥資源的保護問題。改革開放以來，一些名貴民族醫(yī)藥遭到大量無序的采挖，受到嚴重破壞。

(二)對民族醫(yī)藥藥用植物資源保護的建議

1.立法完善。(1)盡快制定《野生植物保護法》。為了加強野生植物資源的保護和管理，我國應盡快出臺《野生植物保護法》。(2)重新定位《野生植物保護條例》的立法目的?！兑吧参锉Ｗo條例》的施行不盡如人意，跟其偏重保護野生植物的經(jīng)濟價值而非生態(tài)價值的立法目的有很大關系。(3)擴大野生植物的保護對象。我國《野生植物保護條例》所保護的野生植物范圍過于狹窄， 應予以擴大。擴大的對象有: (a) 非在原生地區(qū)天然生長的珍貴、瀕危植物物種。 (b) 野生植物制品。 (c) 具有地方特色的野生植物。

2.強化執(zhí)法。(1)加強森林公安執(zhí)法隊伍的建設。(2)提高執(zhí)法人員執(zhí)法的專業(yè)性。

3.加強法制宣傳教育，逐步提高人們保護野生植物資源的守法意識。法律作為一種行為指南，如果不為人知，那么就會束之高閣，成為一紙空話。

(三)民族醫(yī)藥藥用植物資源人工培育制度的創(chuàng)立

縱覽《野生植物保護條例》全文，并未見規(guī)定野生植物人工培育制度，使《野生動物保護法》確立的藥用植物資源人工培育制度缺乏具體規(guī)定。因此應著重從建立良種繁育儲備體系、建立重要珍稀瀕危野生藥材資源的野生、半野生培育基地、建立珍稀瀕危藥用野生植物的引種馴化與栽培基地三個方面完善人工培育制度，加強馴化栽培研究，努力建立人工繁殖種群，逐步減少對野生資源的直接利用，以緩解中藥利用對資源的壓力。

四、對《自然保護區(qū)條例》的修改完善建議

(一) 在民族醫(yī)藥藥材資源天然分布區(qū)設立自然保護區(qū)

《條例》將自然保護區(qū)定義為，有代表性的自然生態(tài)系統(tǒng)、珍稀瀕危野生動植物物種集中分布區(qū)，而在一些民族藥用動植物天然分布區(qū)，特別是普通動物活動較多地區(qū)或者野生植物生長較多地區(qū)，由于其本身沒有被認定為自然保護區(qū)，且不在自然保護區(qū)內(nèi)，很難得到有效保護。

(二) 建立當?shù)厣贁?shù)民族群眾參與保護區(qū)管理制度

公眾參與是國外自然保護區(qū)管理的一項重要制度。保護區(qū)要在擬訂有關的雙邊協(xié)定、管理計劃、恢復計劃、野生生物保護計劃或危險消除計劃時，充分考慮、保障原住民的利益。在權屬明確的情況下，讓民族地區(qū)的群眾參與保護區(qū)管理的決策、實施、監(jiān)督、調(diào)整和收益，解決了保護區(qū)建設和民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展之間的利益沖突問題。

(三)完善民族醫(yī)藥資源保護區(qū)的法律責任制度

縱觀自然保護區(qū)條例， 其中許多條文對調(diào)整的主體規(guī)定了義務， 而對其不履行義務時如何追究法律責任， 卻沒有了下文。例如條例第18 條規(guī)定嚴禁任何人進入核心區(qū)， 第34 條第2 款只對未經(jīng)批準進入自然保護區(qū)處以罰款100-5000 元， 卻沒有針對進入核心區(qū)將承擔怎樣的法律責任。其次， 條文雖然提出了實體性要求， 卻沒有程序性的規(guī)定與之配套，結(jié)果形成“空中樓閣”， 可望而不可及。

民族醫(yī)藥資源自然保護區(qū)法律責任的規(guī)定， 應突破以往的單項民事賠償方式， 實行多種責任方式并用。

(四) 建立民族醫(yī)藥資源保護區(qū)的生態(tài)補償制度

在我國民族醫(yī)藥資源保護區(qū)多數(shù)在貧困縣內(nèi)，保護區(qū)內(nèi)多數(shù)居民對自然資源的依賴性強，采用掠奪式的資源開發(fā)方式謀求自身利益。因此，建立、完善民族醫(yī)藥資源保護區(qū)的生態(tài)補償制度，從立法上規(guī)定權利義務，刻不容緩。

生態(tài)補償機制以保護生態(tài)環(huán)境、促進人與自然和諧為目的，根據(jù)生態(tài)系統(tǒng)服務價值、生態(tài)保護成本、發(fā)展機會成本，綜合運用行政和市場手段，調(diào)整生態(tài)環(huán)境保護和建設相關各方之間利益關系的環(huán)境經(jīng)濟政策。

(五)實施繼承、挖掘、整理民族醫(yī)藥遺產(chǎn)的方針

我國民族醫(yī)使用的草藥多達萬種，各種民族醫(yī)藥由于歷史和文化背景的不同，其醫(yī)藥遺產(chǎn)狀況存在很大差異。在繼承、挖掘、整理民族醫(yī)藥遺產(chǎn)的方針指導下，我國民族醫(yī)藥遺產(chǎn)挖掘、保護工作的深入，1995年出版的《中華人民共和國藥典》中，收編了60種民族藥，《中國本草彩色圖鑒》民族藥篇中包括了約2000種民族藥，為少數(shù)民族醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展奠定了堅實的基礎。

[1]世界衛(wèi)生組織.《2002—2005傳統(tǒng)醫(yī)學戰(zhàn)略》.中文版,第一頁.

[2]諸國本.發(fā)展民族醫(yī)藥的現(xiàn)實意義[J].世界科學技術——中藥現(xiàn)代化,2000(05).

[3]張數(shù)興,許青青.我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護研究[J].云南民族大學學報, 2011年1月第28卷第1期.

[4]劉麗英.專利制度下的中藥保護[J].電子知識產(chǎn)權,2004.

[5]杜瑞芳.傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權保護[М].北京:人民法院出版社,2004:18.

The legal protection of medical resources of minority Chinese

Zhang Zong-luan

(Law School of Minzu University of China, Beijing, 100081, China)

The protection of the national medical resources are protected from the source, namely the protection of biological diversity, limited resources are not reasonable exploitation and use. This article mentions from animal, plant, mineral and other three kinds of resource protection, analyzes shortcomings of the medical resources protection laws and regulations, gives suggestions on how to improve.

national medicine; medicinal resources; legal protection

D920.0

A

1000-9795（2014）03-0450-02

［責任編輯：陳懷民］

2014-01-13

張宗巒（1972-），男，山東滕州人，從事民族法學方向的研究。