陳愛武

家事訴訟程序：徘徊在制度理性與實踐理性之間*

陳愛武

家事訴訟是國外普遍建立的一項程序制度。我國民事訴訟法中沒有這類訴訟的專門規(guī)定，但婚姻法及其司法解釋等實體規(guī)范已經(jīng)初步確立家事訴訟的基本程序規(guī)范；在審判實踐中，法院通過試點探索也已對離婚等家事案件采用了特別程序進行審理和裁判，形成了較為特殊的審理方式和審理理念。然而，我國關(guān)于家事訴訟的立法規(guī)定是零星的、不全面的，缺乏邏輯性，各地關(guān)于家事訴訟的實踐探索也呈現(xiàn)出各自為政、過于簡單化的缺陷。為此，有必要通過全面制定家事訴訟法來整合各類家事案件，真正體現(xiàn)家事案件的專業(yè)化審理，實現(xiàn)家事訴訟的特有價值和功能。

家事糾紛 家事訴訟 家事審判

婚姻家庭領(lǐng)域的家事糾紛，因其不僅涉及當事人之私益，還涉及家庭秩序之公益，涉及未成年子女的保護，所以，很多國家在傳統(tǒng)民事訴訟之外，特設(shè)了專門針對該類案件的程序——家事訴訟程序。家事訴訟有廣義、狹義之分，狹義的家事訴訟，專指解決涉及家庭身份關(guān)系紛爭的民事訴訟，又稱人事訴訟；廣義的家事訴訟，是指規(guī)范特定家事糾紛的民事訴訟。本文所稱的家事訴訟是從廣義層面上進行的理解和運用，即以家事身份關(guān)系案件為核心，同時涉及家事訴訟事件、家事非訟事件的程序，是一種廣義的、綜合性的訴訟程序。

從我國現(xiàn)行立法看，1991年民事訴訟法典對家事訴訟只字未提，2007年、2012年民訴法兩個修正案也未有涉及，不能不說是一件令人遺憾的事。在我國婚姻法及其三個司法解釋在實踐中屢屢遭遇程序困境以及新民事訴訟法實施的現(xiàn)實背景下，本文擬通過對家事訴訟特別程序的理性考量和實踐檢思，探討家事訴訟制度化的可能性及其趨勢，以期為我國家事訴訟立法提供一點有益的啟示。

家事訴訟程序的多維背景

家事訴訟程序是隨著民事訴訟法典化而逐步產(chǎn)生和形成的，它的制度化既具有一定的內(nèi)在動因，又具有很多外在因素，正是在這些內(nèi)外因素的交錯作用下，各國在涉及以離婚等家事身份關(guān)系為核心的家事糾紛領(lǐng)域，頒行體現(xiàn)家事糾紛特殊規(guī)律的家事訴訟特別程序法。

(一)現(xiàn)實背景：以離婚為核心的家庭事件日益增多，且日趨復(fù)雜化

家事訴訟程序是以家事身份事件為核心和對象的程序，沒有一定數(shù)量的家事案件，便不可能產(chǎn)生家事訴訟特別程序。從比較法視野考察，在歐洲中世紀，離婚事件極少發(fā)生，因為歐洲多數(shù)國家信奉天主教或基督教，而宗教教義往往告誡人們，婚姻是神合之作，不能用任何世俗力量解除婚姻關(guān)系，因此，世俗的普通法法院無權(quán)作出離婚的判決，人們只能通過宗教法院獲得別居。確因重大事由需要離異的，須經(jīng)國會單獨的私法案，被稱為“立法離婚”。①由于整個程序進行起來非常艱難且花費不菲，所以只有少數(shù)特權(quán)者可享受這一權(quán)利。但隨著離婚事件的世俗化以及離婚法改革的不斷推進，離婚變得越來越容易，離婚率隨之不斷上升。

其次，近現(xiàn)代以來的工業(yè)化、城市化對家庭結(jié)構(gòu)和家庭關(guān)系產(chǎn)生巨大影響，使得家庭事件、離婚事件的性質(zhì)和數(shù)量發(fā)生變化。工業(yè)化、城市化不僅使產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟獲得迅猛發(fā)展，對勞動力的構(gòu)成和家庭結(jié)構(gòu)模式也產(chǎn)生重要影響，因為過去固守家庭的婦女開始走出家門走進工廠參加工作，傳統(tǒng)的“男主外、女主內(nèi)”的家庭分工模式逐步瓦解。由于有了一定經(jīng)濟基礎(chǔ)，女性更加注重婚姻的質(zhì)量，關(guān)注精神需求，她們對待離婚的態(tài)度愈發(fā)理性。以前離婚是一件很丟臉的事情，而現(xiàn)在，越來越多的女性對不幸的婚姻說不。在我國很多地方，女性提出離婚的比例已經(jīng)大大高于男方提出離婚的比例。②

最后，隨著親屬法的發(fā)展演變和日漸完善，家事糾紛的類型也呈現(xiàn)不斷擴展之勢，家事案件不僅僅包括離婚和離婚附帶事件，還進一步涵蓋了婚姻無效、婚姻撤銷、婚生否認、解除收養(yǎng)關(guān)系、撤銷收養(yǎng)關(guān)系、確認收養(yǎng)關(guān)系無效、遺囑確認和否認等糾紛。

家事案件的復(fù)雜性和多發(fā)性，給法院處理家事案件帶來了巨大的挑戰(zhàn)，鑒于此，許多人主張該類案件應(yīng)有不同于商事或刑事案件的特別程序，以便于更為妥當?shù)亟鉀Q家庭內(nèi)部的紛爭或事件。

(二)制度背景：對抗制的訴訟程序不適合處理家事案件

從民事訴訟制度產(chǎn)生和發(fā)展的歷史看，多數(shù)國家的民事訴訟都采用當事人主導型的訴訟模式，呈現(xiàn)“對抗與判定”的基本結(jié)構(gòu)。③但這一程序并不適合家事案件。

首先，對抗模式訴訟的前提假設(shè)是雙方當事人在競爭力與資源掌握程度上基本相等，以當事人自我負責為中心展開。而家事糾紛當事人之間的實際地位往往極不平等，夫妻之間、親子之間很難進行平等競爭，多數(shù)情況下，妻子和未成年子女處于弱勢地位，無法與對方進行平等辯論。更何況，家事糾紛當事人通常不享有完全的處分權(quán)，如婚姻無效案件中就婚姻的效力問題不允許當事人和解或撤訴，離婚案件當事人所達成的不利于未成年子女利益的協(xié)議不產(chǎn)生效力，當事人關(guān)于家事身份關(guān)系的自認不拘束法院等。之所以如此，是因為這類案件可能超越個案當事人雙方的利益，常常涉及第三人利益和社會公序良俗，為此必須實行一定程度的國家干預(yù)。

其次，對抗式訴訟的裁判對象是可確定的過去的事實，是經(jīng)過辯論后才能納入法律框架內(nèi)的個案事實，法院通過裁判實現(xiàn)的是抽象意義上的一般正義。而在家事糾紛中，法律的適用對象不一定是可確定的過去事實，因為家事審判的對象不僅僅是單純的案件，還包括與案件相關(guān)的人本身。因此，家事法官為了妥當處理案件、完善程序運行并提出成熟的解決方案，不僅要調(diào)查“法律上的事實”，還應(yīng)關(guān)注“生活上的事實”，并在此基礎(chǔ)上透視案件全貌。④可見，家事案件沒有“一般的、抽象的”正義可供遵循，它所實現(xiàn)的是“個別的、具體的”正義。

最后，對抗式訴訟主要解決的是陌生人之間的紛爭，以判決作為主要的裁判方式，無需顧及當事人內(nèi)心的感受，而家事案件的主體間的關(guān)系具有繼續(xù)性、永久性的特征，這種紛爭不適合在公開的法庭上對抗，而適合通過不公開的方式調(diào)解解決。⑤“調(diào)停中心主義非常符合家事案件的內(nèi)在要求。而且，在人事訴訟和家事訴訟中果敢地運用調(diào)停中心主義可以緩和雙方當事人之間的沖突。”⑥

(三)法理基礎(chǔ)：特殊訴訟標的需要特殊訴訟程序

民事糾紛的多元化，當事人利益訴求的多元化，必然要求程序設(shè)計的多元化，唯有如此，才能針對不同糾紛之特性為妥當解決。家事糾紛具有不同于財產(chǎn)契約關(guān)系糾紛的顯著特性，為其設(shè)計特別的訴訟程序體現(xiàn)了“程序相稱性原理”的要求，具有深厚的法理基礎(chǔ)。

首先，家事訴訟的標的——婚姻家庭中的身份關(guān)系——具有鮮明的公益性?；橐黾彝ブ械纳矸蓐P(guān)系，系建立于男女間之婚姻及親屬間血統(tǒng)社會自然之事實關(guān)系，性質(zhì)上不容私人任意處分而變更。此種身份之法律關(guān)系，不僅涉及當事人之私益，還涉及社會秩序之公益，影響第三人之利害關(guān)系。一旦發(fā)生身份關(guān)系之糾紛，民事訴訟法不能不顧及訴訟影響之全面問題，從而對于身份關(guān)系之訴訟，遂采實體真實主義、職權(quán)主義、職權(quán)探知主義、裁判絕對效力原則為訴訟原理。⑦正因為家事糾紛具有顯著的公益性，一些國家在家事訴訟中特許檢察官參加訴訟，以代表國家維持公益。⑧

其次，家事糾紛更多涉及親屬間的感情和親情，難以簡單地分清是非，需要作具體的、個別的處理。由于家事糾紛多與個人的婚姻、血緣和家庭相關(guān)，所以當事人之間一般都存在某種血緣或情感的聯(lián)系，其中的權(quán)利和義務(wù)表現(xiàn)得相對復(fù)雜，很難簡單作出是非分明的處理。

再次，家事糾紛具有面向未來性。如夫妻離婚之后，可能有很多未來事務(wù)需要協(xié)作進行，包括未成年子女養(yǎng)育費的分擔和支付、離婚后生活困難配偶扶養(yǎng)費的支付、探望權(quán)的行使等。按照訴訟程序的一般理論，對于“過去”的糾紛，法院通常沒有必要進行過多的職權(quán)干預(yù)，應(yīng)當主要由當事人自我負責，因為當事人是事件的親歷者，他(她)最了解事實的經(jīng)過和本來面目。而家事事件的面向未來性，使得當事人無法借助傳統(tǒng)訴訟程序獲得救濟，因為當事人不可能對未來的情事進行辯論，此其一；其二，未來之事多半涉及未成年子女之扶養(yǎng)和教育等利益。為了防止父母通過放棄權(quán)利等方式損害兒童利益，法院不能無所作為，而應(yīng)當積極參與。在這種案件程序中，“辯論主義向糾問主義作出讓步，雙方當事人的處分權(quán)受到限制”⑨。法院作出裁判可以不依當事人提出的基礎(chǔ)事實為限，甚至“法院有權(quán)和有義務(wù)考慮配偶雙方?jīng)]有提起的事實和證據(jù)手段”⑩。

制度層面的家事訴訟程序：我國的立法現(xiàn)狀及反思

(一)我國家事訴訟程序的立法

從民事訴訟制度角度看，我國沒有家事訴訟的專門程序，但在婚姻法、收養(yǎng)法等親屬法領(lǐng)域已經(jīng)初步確立了家事訴訟的一些基本程序規(guī)范，具體包括：

1.對婚姻無效案件和撤銷婚姻案件之當事人作出規(guī)定。(1)明確了婚姻無效案件的申請人?！盎橐龇ń忉屢弧钡?條規(guī)定，有權(quán)向人民法院申請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當事人及利害關(guān)系人。利害關(guān)系人分別情況，包括當事人的近親屬及基層組織。(2)明確了撤銷婚姻之當事人。(3)明確規(guī)定人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產(chǎn)處理的，準許合法婚姻當事人作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。(4)婚姻無效案件的一方或雙方當事人死亡，明確規(guī)定如何列明當事人?！盎橐龇ń忉尪钡?條規(guī)定，“夫妻一方或者雙方死亡后一年內(nèi)，生存一方或者利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第10條的規(guī)定申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當受理”。

2.對與婚姻無效案件相關(guān)的程序問題作出系統(tǒng)規(guī)定。根據(jù)“婚姻法解釋二”第2條至第7條的規(guī)定：(1)婚姻無效案件禁止撤訴。(2)在離婚案件中發(fā)現(xiàn)婚姻無效的，直接作出無效婚姻宣告，不能判決離婚或者駁回起訴。(3)婚姻無效之訴與附帶事項分別處理?！叭嗣穹ㄔ簩徖頍o效婚姻案件，涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當對婚姻效力的認定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書?！?4)離婚案件和宣告婚姻無效案件競合時，優(yōu)先審理婚姻效力。

3.對變更監(jiān)護和無民事行為能力人起訴離婚作出規(guī)定?！盎橐龇ㄋ痉ń忉屓钡?條規(guī)定：無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)益行為，其他有監(jiān)護資格的人可以依照特別程序要求變更監(jiān)護關(guān)系；變更后的監(jiān)護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

4.對妨礙查明親子關(guān)系的后果作出推定?！盎橐龇ㄋ痉ń忉屓钡?條規(guī)定：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系不存在一方的主張成立。反之，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系一方的主張成立。

5.對解除收養(yǎng)關(guān)系和收養(yǎng)無效作出明確規(guī)定。如《收養(yǎng)法》第26條第2款規(guī)定：收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)，有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的，送養(yǎng)人有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的收養(yǎng)關(guān)系。送養(yǎng)人、收養(yǎng)人不能達成解除收養(yǎng)關(guān)系協(xié)議的，可以向人民法院起訴。

6.對家事訴訟中的調(diào)解規(guī)定了不同的原則。如《婚姻法》第32條確立了離婚案件“應(yīng)當調(diào)解”之原則，“婚姻法解釋一”第9條則確立了婚姻無效案件“禁止調(diào)解”的原則。

(二)評價與反思

從立法層面而言，我國相關(guān)實體法對家事訴訟程序作出規(guī)定，一定程度上體現(xiàn)了根據(jù)家事糾紛特點設(shè)計特別程序進行應(yīng)對的理性要求，不僅解決了家事糾紛救濟有法可依的問題，具有較強的實效性和針對性，而且填補了我國民事訴訟法對于家事案件程序缺失的空白，其積極意義可見一斑。

但是，不得不承認，婚姻法、收養(yǎng)法及其司法解釋對婚姻事件、收養(yǎng)事件進行程序規(guī)制存在諸多缺憾：

首先，上述程序規(guī)定是不完備、不系統(tǒng)的，具有先天不足之缺陷。在實體法、程序法兩分的成文法國家或受成文法影響的國度，通過實體法而不是訴訟法對程序事項進行規(guī)制是非常規(guī)的，其對于訴訟程序的規(guī)范必然是抽象的、零星的、不系統(tǒng)的，否則即違反了實體、程序規(guī)范兩分的制度前提。從法律規(guī)范的內(nèi)部邏輯看，實體法具有自身的內(nèi)在邏輯，它的條文、內(nèi)容和篇章結(jié)構(gòu)都是為了實體內(nèi)容的合理表達。如果實體法中規(guī)定了相關(guān)程序事項，則該程序內(nèi)容必然是圍繞實體內(nèi)容而作出的規(guī)定，必然遵循實體法的邏輯，體現(xiàn)實體法的整體價值追求，它不可能按照程序法的規(guī)律表達程序的價值和目的。

其次，上述程序之規(guī)定還具有法律效力偏低等缺陷。因為司法解釋是由最高人民法院作出的，其效力顯然低于由全國人大或全國人大常委會制定的法律，這同時也注定它不可能全面承載相關(guān)程序的價值和功能。

最后，實體法雖然對家事訴訟作出了相關(guān)規(guī)定，但多半語焉不詳，給司法實踐帶來了諸多困惑。如“婚姻法司法解釋三”第8條規(guī)定：無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)益行為，其他有監(jiān)護資格的人可以依照特別程序要求變更監(jiān)護關(guān)系。這里的“特別程序”是何種程序？現(xiàn)有的民事訴訟特別程序中并沒有指定監(jiān)護人的特別程序。再如，“婚姻法司法解釋一”第9條第1款規(guī)定：“人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力?！边@里的婚姻無效案件，到底適用什么民事訴訟程序？是通常的民事訴訟普通程序、簡易程序還是特別程序？如為前者，則不是一審終審的程序，無法適用；如為后者，則沒有針對婚姻無效案件的特別程序規(guī)定，是無法可依。

實踐層面的家事訴訟程序：探索與思考

(一)實踐探索

根據(jù)筆者調(diào)查和網(wǎng)絡(luò)檢索，我國各地法院在民事司法改革中積極探索妥當解決婚姻家庭案件的方式、方法，隨著案例積累的增多，其中的共同性規(guī)律逐步呈現(xiàn)，進一步確證婚姻家庭案件的審判具有非常明顯的特殊性，這些將為家事訴訟的系統(tǒng)化立法奠定實踐基礎(chǔ)。

早在20世紀90年代，各地已經(jīng)開始了家事審判專門化的試點，如1997年5月，湖北省襄樊市中院成立了婚姻家庭合議庭，專門從事婚姻家庭類案件的審理工作。在力量配備上，堅持以女性為主，注意選拔那些綜合素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強、審判經(jīng)驗豐富、事業(yè)心責任感強、善于做調(diào)解工作、具有較強社會責任感的女法官組成合議庭。在審判中，合議庭還創(chuàng)造了“調(diào)解優(yōu)先”、“情法交融”等審理方式，收到極好的效果。

2010年，鑒于家事案件數(shù)量較大，增速較快，廣東省高級人民法院在7個法院試點組建家事審判合議庭，集中審理因婚姻、親子關(guān)系引發(fā)的人身權(quán)糾紛以及與此相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)權(quán)糾紛。家事合議庭由熟悉婚姻家庭案件和審判經(jīng)驗豐富的法官組成，至少配備一名女法官，必要時邀請婦聯(lián)干部、心理專家擔任人民陪審員。審判實踐中，廣東家事審判機構(gòu)在“發(fā)現(xiàn)客觀真實、追求實質(zhì)公正”價值取向指導下，探索形成了符合家事案件糾紛特點的證據(jù)規(guī)則和訴訟規(guī)則：(1)針對家庭暴力案件，降低證明標準，合理分配舉證責任，擴大法院依職權(quán)進行調(diào)查取證的范圍。(2)促進調(diào)解，試行當事人親自到庭制度。(3)建立“人身安全保護裁定”制度，加大對家事案件當事人的保護力度。(4)探索契合家事審判特點的調(diào)解機制，形成“勸、批、談、教”的調(diào)解新模式。

2011年3月，江蘇省徐州市賈汪區(qū)法院試點設(shè)立家事審判合議庭，專業(yè)審理婚姻家庭類案件。2012年5月2日，賈汪區(qū)法院家事審判庭經(jīng)過一年試點正式獲得該區(qū)機構(gòu)編制委員會批準成立。針對家事糾紛的特殊性，賈汪區(qū)法院制定了《家事審判工作實施意見(試行)》、《家事審判案件審理工作規(guī)則(試行)》等規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，家事案件的范圍，主要包括親屬身份爭議和以親屬身份為依據(jù)所發(fā)生的財產(chǎn)爭議案件，家事審判遵循調(diào)解優(yōu)先、不公開審理、維護家庭成員關(guān)系的改善與和好、保護家庭弱勢成員的利益四項原則和訴訟釋明、調(diào)查取證、民意吸納、綜合治理、司法關(guān)懷延伸五項審理程序制度。

除此之外，北京、四川、河北、湖北、陜西、西藏等地的基層法院都有相應(yīng)的試點和實踐。

(二)評價與反思

上述情形表明，在我國的審判實踐中，法院早已對離婚、婚姻無效、親子關(guān)系等涉及身份的家事案件采用特別程序進行審理和裁判，并逐步形成了較為特殊的審理方式和審理理念。相對于民事訴訟法層面的立法空白而言，家事審判的實踐一定程度上彌補了這一缺憾，其積極意義同樣不可小視。

需要反思的是：實踐運行中的家事審判，是否真正體現(xiàn)了家事案件的特殊性？是否真正承載了家事訴訟的核心價值和精神？是否合理協(xié)調(diào)了家事審判與民事審判、家事實體法與家事程序法之間內(nèi)在邏輯聯(lián)系？當前實踐運行中的家事審判存在諸多局限性。

其一，家事案件的范圍到底包括哪些？根據(jù)廣東省《家事審判合議庭操作指引》的規(guī)定，家事審判合議庭(含獨任庭)主要受理下列案件：(1)離婚糾紛；(2)婚姻無效糾紛；(3)撤銷婚姻糾紛；(4)家庭成員間損害賠償糾紛；(5)撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)糾紛；(6)監(jiān)護權(quán)、探望權(quán)糾紛；(7)同居關(guān)系析產(chǎn)、子女撫養(yǎng)糾紛；(8)收養(yǎng)關(guān)系糾紛；(9)確認親子關(guān)系糾紛；(10)分家析產(chǎn)糾紛。后來又增加了、離婚后財產(chǎn)糾紛、法定繼承糾紛、遺囑繼承糾紛三類案件，共計13類。

江蘇徐州賈汪區(qū)法院則認為，家事糾紛案件是指涉及婚姻家庭關(guān)系的婚姻、家庭、繼承及其他親屬關(guān)系糾紛的民事案件，主要包括親屬身份爭議和以親屬身份為依據(jù)所發(fā)生的財產(chǎn)爭議，具體包括：第一類，身份關(guān)系案件，指以親屬身份或身份關(guān)系為訴訟對象的案件。(1)婚姻案件：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻成立或不成立之訴、離婚之訴、離婚無效之訴、夫妻同居之訴(別居)等；(2)親子案件：否認子女之訴，認領(lǐng)子女及認領(lǐng)子女無效或撤銷認領(lǐng)之訴，確認或者宣告停止親權(quán)、監(jiān)護權(quán)或撤銷宣告之訴等；(3)收養(yǎng)案件：收養(yǎng)無效之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、確認收養(yǎng)關(guān)系成立或者不成立之訴、終止收養(yǎng)關(guān)系之訴等。第二類，身份財產(chǎn)案件，指以親屬身份為媒介的財產(chǎn)案件，或者基于身份關(guān)系而發(fā)生的財產(chǎn)案件。包括撫育、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、遺贈扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承、家庭或者婚姻關(guān)系析產(chǎn)、親屬之間侵權(quán)賠償?shù)让袷仑敭a(chǎn)爭議之訴。

不難看出，關(guān)于家事案件的種類范圍，上述試點法院是有差異的。有些家事案件與實體法相脫節(jié)，有無中生有、生造案件類型之嫌。如我國婚姻法并未明確規(guī)定夫妻同居義務(wù)，也沒有非婚生子女的認領(lǐng)制度，因此，夫妻同居之訴、認領(lǐng)子女及認領(lǐng)子女無效或撤銷認領(lǐng)之訴便沒有現(xiàn)實根基，應(yīng)當從案件范圍中剔除。

筆者認為，對家事案件需要在內(nèi)涵和外延上進行更加合目的性、合邏輯性且更為周延的劃分，這樣才能指導法官針對不同類型家事案件靈活運用不同程序法理，妥為審理，審慎裁判。我國臺灣地區(qū)在其新頒布的《家事事件法》關(guān)于家事事件范圍的立法理由中闡明，由于家事事件所包含之事件類型范圍廣泛，為因應(yīng)各該事件類型之特殊需求，以便定其審理時應(yīng)適用之程序法理，爰依各該事件類型之訟爭性強弱程度、當事人或利害關(guān)系人對程序標的所享有之處分權(quán)限范圍及需求法院職權(quán)裁量以迅速裁判程度之不同，將性質(zhì)相近之事件類型分別歸類為甲、乙、丙、丁、戊五類，每類又分為若干具體案件類型，共計40類。

借鑒臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，我國大陸的家事案件的類型至少應(yīng)當顧及以下幾對關(guān)系范疇：家事身份關(guān)系案件與家庭財產(chǎn)關(guān)系案件；不可處分的家事案件與可處分或相對可處分的家事案件；家事訴訟事件與家事非訟事件；家事身份關(guān)系的附帶事件與家事案件的相關(guān)案件。這樣劃分有利于運用不同的程序法理為各類家事案件設(shè)計不同的程序規(guī)則，使家事案件得到更為妥當?shù)慕鉀Q。

其二，各類家事案件尤其是離婚案件在家事案件總量中的構(gòu)成比例如何？是否具有同質(zhì)的規(guī)律性？

根據(jù)筆者了解的實務(wù)狀況，一般而言，家事案件占整個民事案件的比例大約25%左右，其中離婚案件又占家事案件80%左右，如2010年全國法院一審受理婚姻家庭糾紛案件共計1374136件，其中離婚案件1164521件，撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案件50499件，撫育費糾紛案件24020件，婚姻財產(chǎn)糾紛案件24676件，離婚案件占到整個家事案件的84.7%。再如根據(jù)江蘇省蘇州市中級人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，蘇州地區(qū)兩級法院2010年至2012年上半年審結(jié)的家事案件中，離婚案件約占85%左右。根據(jù)江蘇省徐州市中級人民法院的統(tǒng)計，2010年至2012年上半年，在審結(jié)的一審家事案件中，離婚案件占到80.5%；在審結(jié)的二審家事案件中，離婚案件占到53.1%。另外，廣東東莞市第二法院在其發(fā)布的2011年審理家事案件調(diào)研報告中，也顯示該院2011年審理家事案件442宗，其中離婚案件372宗，占家事案件總數(shù)的84.1%。

家事案件中，離婚案件占到如此高的比例，進一步的問題是，當今離婚案件的主要焦點到底是什么？各種類型的離婚案件是否具有相同或類似的特點？

對現(xiàn)實中的離婚案件，我們至少可以分出如下類型：農(nóng)村離婚案與城市離婚案；發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)人群的離婚案；年輕人的離婚案與中、老年人的離婚案；女方起訴離婚案與男方起訴離婚案；有子女的離婚案與無子女的離婚案；首次婚姻的離婚案與再婚后的離婚案；因多次家庭暴力而申請的離婚案與沒有家暴沖突的離婚案……從調(diào)研的情況看，在城市以及發(fā)達地區(qū)人群的離婚案件、年輕人的離婚案件、無子女夫妻的離婚案件、再婚人群的離婚案件中，關(guān)于離婚與否的問題在很多情況下已不是問題，爭執(zhí)的焦點主要在于財產(chǎn)分割和補償、子女撫養(yǎng)與監(jiān)護。如在東莞法院2011年審結(jié)的372宗離婚案件中，涉及財產(chǎn)分割和債權(quán)債務(wù)處理訴求(含原告訴請?zhí)岢龊捅桓婵罐q提出兩種情況)的，超過270宗，占70%以上。

與此同時，在一些特定地區(qū)、特定人群中，離婚訴訟當事人之間不僅“經(jīng)濟上”難以離婚，“感情上”更難以離婚。雙方當事人對于離婚問題存在巨大的反差，調(diào)解難以奏效，判離和判不離都是問題。實踐中，因判決離婚而不懈上訪的時有發(fā)生；與此相反，判決不準離婚，一方當事人可能堅持不懈反復(fù)起訴，如江蘇實踐中曾經(jīng)有當事人8次起訴離婚、法院8次判不準離婚的情形，個中滋味可見一斑！

在家事案件中，同樣是離婚訴求，現(xiàn)實中呈現(xiàn)出的原因卻是多元化的，其性質(zhì)和特征存在明顯的差異，當事人的感受和態(tài)度也截然不同。相應(yīng)地，在一類案件中適宜的審理方法，在其他案件中可能并不奏效，如有試點法院在家事審判中提煉出“感情預(yù)修復(fù)、情緒先疏導、視頻再教育、甜蜜勾回憶、親情齊規(guī)勸、社會同介入、秘密重保護、案后必回訪”的“親情彌合八步法”，這對于鄉(xiāng)土背景尚存、人員流動性較小的地區(qū)可能作用顯著，但在移民人數(shù)占較高比例的大中城市，可能效果有限。再如，利用親情規(guī)勸當事人，這在家族紐帶較為緊密的傳統(tǒng)型家事糾紛中，利用親族長輩出面，可能在當事人之間產(chǎn)生積極效果，但在城市核心小家庭的格局下，就不一定行得通，因為親族長輩已經(jīng)沒有權(quán)威和能力參與糾紛的解決。

可見，與家事糾紛的多元性、復(fù)雜性相比，實踐中法院對家事訴訟的探索顯得相對簡單和單一，缺乏完整的理念向?qū)Ш椭贫戎敢?/p>

其三，家事訴訟是一個什么樣的程序？有著怎樣的程序構(gòu)造？

實踐中的家事審判之所以能獨立出來，其前提是有一定數(shù)量的性質(zhì)特殊的家事案件，有特殊的家事審判程序。從目前實踐看，試點法院在家事審判中所體現(xiàn)的程序特色主要是普遍強化調(diào)解等。從結(jié)果看，多數(shù)地方的家事案件調(diào)撤率高達80%以上，普遍高于一般民事案件的調(diào)撤率。

但家事調(diào)解之外的家事訴訟程序有著怎樣的程序構(gòu)造，多數(shù)地方的實踐中并沒有明確而又細致的規(guī)范，導致的后果之一是用同一種家事訴訟理念、同一種訴訟程序來應(yīng)對不同類別的家事案件。導致的后果之二是家事審判的實效不高，如判決離婚的案件，屢有當事人因強烈不滿而多次上訪討說法；判決不準離婚的案件，當事人屢判屢訴，堅決要求離婚。

家事案件多元化的現(xiàn)實昭示我們，家事案件沒有普遍適用的萬能程序規(guī)則，它需求的是多元化的、靈活的程序，這需要根據(jù)家事案件的類型在家事訴訟的內(nèi)部進行細致劃分，否則，必然難以滿足日益復(fù)雜的家事糾紛的救濟需求。

我國家事訴訟程序：在實踐理性與制度理性之間

(一)家事訴訟程序的尷尬：從肯定到否定

我國是否需要制定家事訴訟特別程序？在十多年前，包括筆者在內(nèi)的諸多學者極力論證并鼓動這一特別程序的制度化，基本原因有二：其一，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，契約、財產(chǎn)性糾紛日益增長，原先的職權(quán)審判模式越來越難以滿足現(xiàn)實的要求，于是我國啟動了審判方式改革，至20世紀末，我國的民事審判已經(jīng)越來越接近當事人主義，處分權(quán)主義、辯論主義已經(jīng)深入人心，法官變得越來越消極，訴訟程序已然向著“對抗化、規(guī)范化、專業(yè)化、高成本化發(fā)展”。而這一程序恰恰不能適用于家事案件，家事案件有無所適從之危機，亟需制定專門的家事訴訟程序進行應(yīng)對。其二，法院調(diào)解日益式微，裹挾在民事調(diào)解中的家事調(diào)解比例也隨之降低，判決的比率上升，需要法院職權(quán)干預(yù)的家事審判的困境由此產(chǎn)生，對家事訴訟特別程序的需求日益凸顯。

基于上述背景，筆者認為，設(shè)立與財產(chǎn)契約型訴訟程序不同的家事訴訟程序具有必要性和緊迫性，這是民事訴訟程序多元化、專業(yè)化、精致化的應(yīng)然要求，是制度理性的必然體現(xiàn)。

但在2003年之后，民事司法發(fā)生了很大變化，面對轉(zhuǎn)型時期的多發(fā)矛盾，我國采取了重新重視調(diào)解的民事司法政策，與此同時，體現(xiàn)公正、效率等現(xiàn)代司法價值的民事司法改革逐步淡化，法院調(diào)解迎來二次復(fù)興。法院調(diào)解因其能夠鈍化矛盾、減少上訴、有利于和諧社會等優(yōu)越性，而被不斷強化，法院的調(diào)撤率不斷攀升，全國的一審案件調(diào)解撤訴率已經(jīng)達到60%左右，一些基層法院更是達到80%以上。在鋪天蓋地的調(diào)解大潮中，家事糾紛也被裹挾著，以更高的調(diào)解率漂亮回應(yīng)，此情此景，家事訴訟特別程序的建構(gòu)似乎成為多余。正因此，2007年、2012年《民事訴訟法》的兩次修正，對家事訴訟程序只字未提，或許立法的主導者認為家事訴訟在實踐中并不存在緊迫的問題。

(二)家事訴訟程序的理性回歸：否定之否定

理性檢思我國的家事立法以及家事訴訟實踐，筆者認為，近年來我國所倡導的法院調(diào)解對構(gòu)建家事訴訟程序并不構(gòu)成障礙，理由有三：

首先，盡管法院調(diào)解具有諸多優(yōu)越性，但調(diào)解不是萬能的，它有著自身難以克服的局限。從現(xiàn)實情況看，法院調(diào)解在鈍化社會矛盾、妥善解決轉(zhuǎn)型時期各種復(fù)雜糾紛方面具有極高的實用價值，但它有著自身難以克服的局限性。如調(diào)解并非可以適用于所有類型的民事糾紛，一些身份關(guān)系案件就不允許調(diào)解，這類糾紛“屬于國家審判權(quán)嚴格控制的范圍”，此其一；其二，大量民事糾紛雖然具有可調(diào)性，但最后并不都能調(diào)解成功，一旦調(diào)解不成，必然需要通過審判來最終解決。

調(diào)解的局限性表明調(diào)解不可能替代審判，對那些禁止調(diào)解以及調(diào)解失敗的案件，必須利用訴訟程序加以解決。而現(xiàn)行單一的民事訴訟程序已經(jīng)不能妥當解決以身份關(guān)系為核心的家事案件，所以，有必要建立和完善專門針對家事糾紛的家事訴訟程序。

其次，重視法院調(diào)解不等于削弱訴訟機制。面對洶涌而至的調(diào)解浪潮，的確有一些法院或法官對訴訟與調(diào)解的關(guān)系產(chǎn)生了錯誤的認識，如有的法官認為，法院調(diào)解由冷變熱，這是法院自20世紀90年代開始的民事審判方式改革宣告失敗的重要標志，是走回頭路。實踐中，部分法院的做法確有矯枉過正之嫌，如有的法院硬性規(guī)定民事案件調(diào)解結(jié)案率要達到多少比例。事實上，調(diào)解與審判是我國人民法院審理案件的兩種手段，就好象法官的“左膀右臂”，二者功能互補，沒有孰優(yōu)孰劣之別，片面強調(diào)任何一個方面都是錯誤的，調(diào)解和判決誰也不能“包打天下”。

在筆者看來，強調(diào)程序正義，強化當事人的舉證責任，從調(diào)解型審判模式向判決型審判模式過渡，從強職權(quán)主義的訴訟模式向以當事人為主導的訴訟模式轉(zhuǎn)變，仍然是民事審判專業(yè)化的必然要求，絕沒有走回頭路之說。換言之，只要我國“依法治國”的憲法原則和治國方略沒有改變，訴訟制度的法治化方向就不可能有錯。重視調(diào)解并不等于放棄了訴訟程序的規(guī)范化進程，正如有學者所指出的，此番重提調(diào)解不是最高人民法院放棄了從調(diào)解型審判模式向判決型審判模式過渡的改革方向，而是修正純粹法治主義，對調(diào)解制度在新時期否定之否定的重構(gòu)！

既然調(diào)解的復(fù)興并不是以吞并訴訟為己任，那么，調(diào)解之外的訴訟程序仍應(yīng)在其原有的發(fā)展軌跡上繼續(xù)完善和發(fā)展，程序的改革目標和理念應(yīng)當仍然是遵循程序的規(guī)律，符合法治社會的要求，滿足民眾對民事司法的需要，使民眾接近正義變得更加容易。依循這一邏輯，民事訴訟程序改革，不能再以過去的粗線條為特征，而應(yīng)當為各類糾紛解決度身打造合適的程序，真正實現(xiàn)精致司法的法治目標。家事訴訟程序，作為專門針對家事糾紛的綜合程序，理應(yīng)在立法層面受到特別關(guān)注。

最后，民事訴訟調(diào)解和家事訴訟調(diào)解具有不同的理念和程序，強化法院調(diào)解，應(yīng)當關(guān)注家事調(diào)解的特殊性。民事訴訟中的調(diào)解主要涉及的是當事人的利益之爭，而家事訴訟中的調(diào)解不僅涉及當事人的利益，更涉及當事人的情感和心理因素，有時候訴訟到法院的糾紛并不是當事人的本意，真正的糾紛可能是表面糾紛之外的事項。因此，構(gòu)筑調(diào)解制度不能僅僅局限在一般民事訴訟層面，而應(yīng)當將家事調(diào)解放在家事訴訟程序的建構(gòu)中系統(tǒng)設(shè)計，使家事審判的理念和精神與家事調(diào)解的價值相互融通，和諧一致，實現(xiàn)二者效益的最大化。

(三)家事訴訟程序之制度化：立法路徑選擇

前已述及，家事訴訟程序規(guī)范零星散落于實體法中，既不全面，又不規(guī)范，還與民事訴訟法相關(guān)程序不相協(xié)調(diào)；家事訴訟的實踐，雖然已經(jīng)形成了關(guān)于家事審判特殊理念的部分共識，但還存在著“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”、各自為政的格局，對家事審判特殊規(guī)律還缺乏系統(tǒng)研究和應(yīng)對，對家事調(diào)解與家事審判的關(guān)系缺乏理性認知。為此，有必要在立法層面對家事訴訟程序進行規(guī)范化和制度化。

在筆者看來，既然家事案件呈現(xiàn)多元化樣態(tài)，家事訴訟程序不應(yīng)當是一個單一的程序，而應(yīng)當是一個綜合性程序，在其內(nèi)部可以劃分為五個子程序：(1)涉及身份關(guān)系的家事訴訟程序(人事訴訟程序)，此類程序事件當事人之間具有訟爭性，但當事人對于程序標的并無處分權(quán)或者相對無處分權(quán)，如婚姻事件、親子事件、收養(yǎng)事件。(2)家事調(diào)解程序，除了性質(zhì)上不能調(diào)解的家事案件外，家事案件在審判之前應(yīng)當進行調(diào)解，實行調(diào)解前置。(3)涉及家事財產(chǎn)關(guān)系的民事訴訟程序，家事案件中的財產(chǎn)案件，如家庭成員侵權(quán)、婚約財產(chǎn)返還、婚姻損害賠償、繼承糾紛等，不僅具有訟爭性，且當事人對于程序標的亦有處分權(quán)限。此類事件本來應(yīng)以一般財產(chǎn)權(quán)事件處理，但由于此類財產(chǎn)權(quán)事件與身份調(diào)整關(guān)系密切，且所應(yīng)適用之程序法理亦與一般財產(chǎn)權(quán)事件未盡相同，為因應(yīng)其事件類型之特殊需求，此類案件歸入家事案件，雖適用一般民事訴訟程序，但是在整個家事訴訟程序中統(tǒng)合加以運用的。(4)家事非訟程序，針對的是家事事件中較無訟爭性，而當事人或利害關(guān)系人對于程序標的無處分權(quán)限者。此類事件有：宣告死亡事件、撤銷死亡宣告事件、失蹤人財產(chǎn)管理事件、撤銷監(jiān)護事件、確定監(jiān)護人事件等。(5)家事保全程序，包括家事財產(chǎn)保全和家事行為保全，涉及家庭暴力的案件，還可以有專門的人身保護令。(6)家事執(zhí)行程序，包括涉及生活費債權(quán)的執(zhí)行、探望權(quán)執(zhí)行等。

結(jié)語：期待中國家事訴訟法典早日出臺

家事訴訟程序在中國的制度化不僅有法學理論的支持，而且有一定的法律基礎(chǔ)和實踐基礎(chǔ)。相信不遠的將來，我國將在吸收和借鑒外國和我國臺灣地區(qū)家事審判立法的基礎(chǔ)上，出臺自己的《家事訴訟法》!

①參見[美]哈里·D.格勞斯《家庭法》(英文版)，法律出版社1999年版，第335頁。

②從民政部門與法院的公開數(shù)據(jù)信息看，在所有離婚案件與訴訟中，女性提出離婚的比率高達70%～80%。這個數(shù)字，顛覆了我們之前對于傳統(tǒng)婚姻中女性逆來順受的所有幻想。

③王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2004年版，第57頁。

④⑥轉(zhuǎn)見[日]小島武司《家事法院的訴訟法意義》，載陳剛主編《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第232、233頁。

⑤參見[日]吉岡睦子、長谷部由起子編《Q&A人事訴訟法解說》，日本三省堂2004年版，第79頁。

⑦參見陳榮宗、林慶苗《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第936頁。

⑧夏吟蘭：《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第17頁。

⑨⑩[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第455、457頁。

〔責任編輯：張春莉〕

*本文系國家社科基金項目“我國家事訴訟立法研究”(項目號：13BFX080)的階段性成果。

陳愛武，1967年生，南京師范大學法學院教授、博士生導師。