于陽

最近十幾年，由于罪刑法定原則在我國刑法中的最終確立，我國刑法學(xué)中的犯罪概念理論逐漸由原先的一元的犯罪概念理論演變?yōu)楝F(xiàn)在的二元的犯罪概念理論。①李居全、胡學(xué)相:《犯罪概念的哲學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2004年第2期。但犯罪概念問題的形式與實質(zhì)的矛盾仍未得到合理的解決。犯罪乃是各種具體犯罪的概稱，反映了各罪的共性。正如我國刑法學(xué)家蔡樞衡先生所言“罪名的發(fā)展過程是從特殊到一般，即先有奸非、盜賊和反逆等名稱，然后才有概括性的名稱?！雹诓虡泻?《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第175頁。在西方大陸法系國家的刑法理論中，學(xué)者一般將犯罪概念分為抽象的法律概念和現(xiàn)實的現(xiàn)象概念。對抽象的法律概念的定義，一般稱之為形式意義的犯罪概念；對現(xiàn)實的現(xiàn)象概念的定義，一般稱之為實質(zhì)意義的犯罪概念。③李居全:《犯罪概念論》，中國社會科學(xué)出版社2000版，第185頁?？傮w而言，各國學(xué)者以及各國的刑事立法對于犯罪概念的表述多種多樣。而按照犯罪概念發(fā)展的歷史演進劃分，大致上可以分為形式概念、實質(zhì)概念、混合概念④我國刑法學(xué)者賈宇首次將形式和實質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念指稱為“混合概念”。轉(zhuǎn)引自趙秉志:《刑法爭議問題研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第159頁。等一元的犯罪概念以及二元的犯罪概念，共計二大類、四小類。本文遵循這種分類的先后次序，依此對這四小類犯罪概念展開學(xué)術(shù)史和綜述式的考察，并適時加以評析。

一、犯罪的形式概念

犯罪的形式概念又稱形式的犯罪概念，僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示法律何以將該類行為規(guī)定為犯罪。馬長生教授指出“犯罪形式定義，是在立法上不揭示犯罪的本質(zhì)而只是從犯罪的法律特征上給法律下定義。形式定義一般表明了犯罪的刑事違法和應(yīng)受刑罰處罰的特征，但不能回答應(yīng)受處罰的行為為什么被規(guī)定為犯罪、犯罪是違反代表誰的利益的法律等本質(zhì)上的一切問題。”①馬長生、余松齡:《刑法學(xué)》，湖南大學(xué)出版社暨湖南人民出版社2001年版，第53頁。賈宇教授指出“犯罪的形式概念就是把犯罪定義為違反法律并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為?！雹谫Z宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43頁。黎宏教授也認(rèn)為“在罪刑法定原則之下，犯罪只有一個特征，就是行為符合刑罰規(guī)范的規(guī)定，即具有刑事違法性?！雹劾韬?《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法學(xué)評論》2002年第4期。董玉庭教授亦認(rèn)為“在刑法學(xué)語境中罪刑法定原則決定了犯罪的邊界，任何一個行為，無論在本質(zhì)上其具有多大的社會危害，只要沒有被立法規(guī)定為犯罪，只要不符合刑法中規(guī)定的某個罪名的成立要件，此行為就不能稱之為刑法上的犯罪?！雹芏裢?《三種語境下的犯罪概念》，《學(xué)術(shù)交流》2010年第7期。

我國臺灣學(xué)者林山田指出“犯罪乃一復(fù)合概念，就其實質(zhì)內(nèi)涵而觀，犯罪乃是不法、罪責(zé)與應(yīng)刑罰性等要素之刑事不法行為。一個不法行為必須具備不法、罪責(zé)與應(yīng)刑罰性等三個本質(zhì)要素，始得經(jīng)由刑事立法、加以犯罪化、賦予刑罰之法律效果，始成立犯罪?！雹萘稚教?《刑法通論》上冊（增訂十版），北京大學(xué)出版社2012年版，第102頁。我國臺灣學(xué)者劉清景等認(rèn)為“所謂犯罪，為有責(zé)任能力者，在無阻卻違法原因時因故意或過失，違反刑法所規(guī)定之行為。要件如下:（1）犯罪須有行為；（2）犯罪為有責(zé)任能力者之行為，無責(zé)任能力人之行為，不得謂為犯罪；（3）犯罪行為須有構(gòu)成要件合致性，即具體之行為須與刑法各本條所規(guī)定之犯罪構(gòu)成要件相符合始得推定其為犯罪行為；（4）犯罪行為須有違法性，違法性即特定行為為法律上所不容許之意。刑罰法令上所列舉之行為皆為不法行為，然具有構(gòu)成要件合致性之行為，如有阻卻違法事由時，仍非具有違法性；（5）犯罪須為刑罰法令所列舉之不法行為。”⑥劉清景等:《刑法總則問題》，宏律出版社1982年版，第67頁。我國臺灣學(xué)者周冶平指出“犯罪為與構(gòu)成要件合致之違法有責(zé)行為。申言之，即自然人與無違法阻卻時，因故意或過失而為刑罰令上所舉之不法行為也?！雹咧芤逼?《刑法概要》，三民書局1984年版，第24-25頁。析義如前述劉清景等人所言，要件相似。我國臺灣學(xué)者高仰止認(rèn)為“法律上的所謂犯罪，乃為有責(zé)任能力人，非阻卻違法時，因故意或過失而觸犯刑法所列舉科以刑罰之行為也。自犯罪之形式觀察，所謂犯罪者，乃違反刑罰法規(guī)而賦以刑罰效果之反社會的行為。因其純以刑罰法規(guī)之抽象規(guī)定為判斷犯罪之準(zhǔn)據(jù)，故稱之為犯罪之形式意義，亦即犯罪之法律意義?！雹喔哐鲋?《刑法概要》，五南圖書出版公司1985年版，第32頁。我國臺灣學(xué)者曾榮振指出“犯罪，乃責(zé)任能力人于無違法阻卻原因時，基于故意或過失，所為之侵害法益，應(yīng)受刑罰制裁之不法行為。故意必須有行為，而其行為須有構(gòu)成要件之合致性（行為之當(dāng)罰性），與違法性（行為之可罰性）及有責(zé)性，始足當(dāng)之?！雹嵩鴺s振:《刑法總整理》，三民書局1984年版，第17頁。由以上觀之，我國臺灣學(xué)者的這類犯罪定義也強調(diào)了犯罪的法律特征。

在日本刑法理論中，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“犯罪是符合構(gòu)成要件的違法有責(zé)任的行為”，或者“具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性要件的行為”⑩高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。。如日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為“所謂犯罪，指違法、有責(zé)的行為?！雹偻氯A:《外國刑法原論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第45頁。也有學(xué)者認(rèn)為“所謂刑法中的犯罪，是因違反秩序而應(yīng)歸責(zé)的，在法律上可罰的行為”，或者認(rèn)為“刑法中的犯罪只限于應(yīng)科處刑罰的人的行為，即必須是從社會倫理的觀點是當(dāng)罰的，同時因違反刑罰法規(guī)而在法律上是可罰的社會侵害行為?！雹诟咩戧?《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。德國學(xué)者耶賽克提出“犯罪是法秩序與刑罰作為制裁手段的人的行為?！雹踇德]漢斯·海因里希·耶賽克等:《德國刑法學(xué)教科書·總論》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第64頁。意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼則更直接地提到“犯罪是刑事違法的同義詞，它意味著違反刑法規(guī)范，即以刑法典為‘重罪’和‘輕罪’規(guī)定的主刑（及平時軍事刑法典第20條規(guī)定為‘軍職罪’規(guī)定的主刑）為制裁措施的法律規(guī)范?！雹躘意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第69頁。法國刑法學(xué)家蓋洛認(rèn)為“犯罪乃是有事先制定法律規(guī)定由刑罰相威脅和禁止的行為。德國刑法學(xué)者賓丁也認(rèn)為“犯罪乃是違反刑罰制裁法律的行為?！雹莞咩戧?《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。他在批判傳統(tǒng)犯罪的法律本質(zhì)的基礎(chǔ)上進而指出“犯罪所侵犯的是刑法法規(guī)以外的作為行為準(zhǔn)則的一般法令中的行為規(guī)范。刑法中的犯罪并非是因為人的行為符合刑法中所規(guī)定的應(yīng)被科處刑罰的行為而成立，而是由于行為人違反了刑法制定之前便已存在并成為刑法前提的規(guī)范——命令及禁止，對于違反規(guī)范，即具有違法性的行為來說，刑法只不過是規(guī)定了一定效果，即刑罰的工具而已。犯罪的本質(zhì)在于蔑視法規(guī)范的要求，即違反法規(guī)范性?！雹揆R克昌:《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第208頁。

在大陸法系國家的刑事立法中，形式意義上的犯罪概念較為常見。李海東博士認(rèn)為“對犯罪進行實質(zhì)定義，在歷史發(fā)展上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于對犯罪的形式定義，后者基本上是罪刑法定時代的產(chǎn)物?！雹呃詈|:《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，“代自序”第6頁。張小虎教授認(rèn)為“犯罪的形式概念界定，是指將犯罪的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)定位于具體的、外在的、有形的、直觀的、剛性的特征?！雹鄰埿』?《犯罪概念形式與實質(zhì)的理論建構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期。對此主要存在以下學(xué)說:其一，刑事違反說，認(rèn)為犯罪是違反刑事法律的行為。其二，刑罰懲罰說，認(rèn)為犯罪是具有刑罰懲罰特征的行為。其三，刑事違法與刑罰懲罰說，認(rèn)為犯罪是違反刑事法律并且具有刑罰懲罰特征的行為。這一表述居于主導(dǎo)地位。其中，在“具有刑罰懲罰特征”上，又有“可罰性”與“可罰性并當(dāng)罰性”的差異。其四，刑事訴訟說，結(jié)合犯罪引起的訴訟程序給犯罪下定義。一般將犯罪表述為能夠引起刑事訴訟程序的行為。其五，刑事違法、刑罰懲罰與刑事起訴說，認(rèn)為犯罪是具有違反刑事法律，受到刑罰懲罰以及受到刑事起訴的特征的行為。以上兩種理論表現(xiàn)于英美法系刑法理論，常見之于英美刑法理論。

張明楷教授指出“西方國家的刑事學(xué)認(rèn)為，從實質(zhì)意義上說，犯罪是侵害社會生活共同秩序的人的行為，不問這種行為是由幼童實施的，也不問是由精神病人實施的，還是由精神正常的人實施的。但刑法學(xué)上所說的犯罪，則只是其中應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為。所謂應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為，首先就要求從社會倫理的觀點來看是當(dāng)罰的，幼童的行為與精神病人的行為應(yīng)當(dāng)排斥在犯罪行為之外。但是，并不是所有的社會倫理上的當(dāng)罰行為都是犯罪行為。刑法學(xué)上的犯罪，只是違反刑罰法規(guī)，侵害社會的可罰行為。這被稱為犯罪的形式定義。”⑨張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第53頁。

德國和日本刑法理論由此分析得出結(jié)論，認(rèn)為“犯罪是由三個要素構(gòu)成:第一，構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）。即犯罪首先必須符合刑法各本條及其他刑罰法規(guī)規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件的行為。第二，違法性。即犯罪應(yīng)當(dāng)具備違法性。第三，有責(zé)性（責(zé)任）。即犯罪的成立除了要求具備構(gòu)成要件符合性與違法性之外，還要求行為人具有責(zé)任，即能夠?qū)π袨槿说姆请y加于行為人。上述成立犯罪的三個要素，被稱為犯罪構(gòu)成要素，或犯罪的成立要件。將這三個要素結(jié)合起來，就形成了犯罪的形式概念:犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為。但是有一種例外情況，即某種行為雖然成立犯罪，但刑罰權(quán)的發(fā)生還需要具備其他條件，這種條件被稱為處罰條件；妨礙刑罰權(quán)發(fā)生的事由也是得到承認(rèn)的，這種事由被稱為違法阻卻事由?！雹購埫骺?《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第53－54頁。

二、犯罪的實質(zhì)概念

犯罪的實質(zhì)概念不強調(diào)犯罪的法律特征，而試圖在犯罪定義中揭示犯罪現(xiàn)象的本質(zhì)所在，或者說，是想說明犯罪行為之所以被刑法規(guī)定為犯罪的根據(jù)和理由。②賈宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43頁。根據(jù)刑法學(xué)家們的犯罪定義，“某種行為只有觸犯刑法時才成為犯罪行為，沒有刑法也就沒有犯罪，更沒有判處行為人的刑罰。實際上犯罪行為往往是先于刑法的存在而存在，也即先有犯罪行為，后有對犯罪的處罰規(guī)定:即不是法律規(guī)定犯罪，而是犯罪規(guī)定法律。③也可以說是因為立法的滯后性。參見李居全:《犯罪概念論》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第189頁。這樣一來，在犯罪學(xué)和刑法學(xué)領(lǐng)域，一些學(xué)者便力圖從實質(zhì)意義上給犯罪概念下定義。

馬長生教授指出“犯罪的實質(zhì)意義是指在立法上不揭示犯罪的法律特征，而只是單純從行為的階級本質(zhì)上給犯罪下定義?！彼J(rèn)為“犯罪的實質(zhì)定義明確表明了某種行為之所以被規(guī)定為犯罪，其本質(zhì)就在于它們侵犯了統(tǒng)治者的根本利益。但是，由于犯罪的實質(zhì)定義沒有規(guī)定犯罪的法律特征，容易為不受現(xiàn)行法律限制而擴大犯罪范圍提供立法基，因而，實質(zhì)定義與嚴(yán)格的罪刑法定主義有沖突?！雹荞R長生、余松齡:《刑法學(xué)》，湖南人民出版社暨湖南大學(xué)出版社2001年版，第53頁。我國臺灣學(xué)者高仰止認(rèn)為“自犯罪之本質(zhì)觀察，犯罪的實質(zhì)意義，乃為侵害社會之利益與價值之反社會行為，而可科以刑罰者，所為反社會行為，屬于值得科刑者，則為立法政策問題。故犯罪之實質(zhì)意義，乃為刑事學(xué)上之犯罪概念，亦即刑事政策上之犯罪概念也?！痹搶W(xué)者進一步指出“犯罪在本質(zhì)上乃為侵害或者危及社會秩序之行為，而其所以應(yīng)處罰者，因其有反社會性，其行為足以破壞人類生活之安寧秩序，故不得不藉刑罰之作用，以資防衛(wèi)。反社會性必待表現(xiàn)于外部，始得確定其為犯罪，而予以刑罰之制裁，然其反社會性究須表現(xiàn)至何種程度，始能認(rèn)為是犯罪，有主觀主義與表徵主義兩種不同見解?！雹莞哐鲋?《刑法概要》，五南圖書出版公司1985年版，第31－32頁。

在理論上，關(guān)于犯罪的實質(zhì)定義五花八門。前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為“任何旨在反對蘇維埃制度及其所確定的法律秩序的危害社會的作為或不作為，都是犯罪?！雹揆R克昌:《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第87頁。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為，犯罪在實質(zhì)上“是指廣大為侵害社會共同生活秩序的人的行為?！雹遊日]大塚仁:《刑法概說·總論》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第89頁。日本刑法學(xué)者大谷實指出“所謂犯罪其實質(zhì)意義是，由于侵害社會生活中的利益而必須給予一定強制措施的高度有害行為。”⑧童德華:《外國刑法原論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第46頁。但真正科學(xué)地闡明犯罪的實質(zhì)概念的卻是馬克思和恩格斯。馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中指出“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲的產(chǎn)生的。相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件?！雹岣咩戧?、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社暨高等教育出版社2000年版，第44頁。由此可見，馬克思、恩格斯以辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀對犯罪的產(chǎn)生、本質(zhì)均做了深刻論述，不僅回答了什么是犯罪，為什么是犯罪，而且規(guī)定了將某種行為作為犯罪處理的客觀標(biāo)準(zhǔn)及主觀依據(jù)，更是一語道破了犯罪的階級實質(zhì)。

康德認(rèn)為“犯罪的本質(zhì)就在于犯罪人為了實現(xiàn)個人的自由而實施侵害他人自由的行為?！雹廪D(zhuǎn)引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。黑格爾認(rèn)為“犯罪是對他人權(quán)利的一種侵犯行為，是對權(quán)利普遍性的否定，換言之，也就是對法律秩序的否定?！雹俎D(zhuǎn)引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115頁。刑事社會學(xué)派代表人物、德國刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為“犯罪的本質(zhì)在于對社會共同法益的侵害?！雹谵D(zhuǎn)引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第115-116頁。意大利刑法學(xué)家加羅法洛認(rèn)為“犯罪是違反社會的憐憫和誠實二道德情感的行為。”當(dāng)代德國刑法學(xué)家馬烏拉克在他1954年的著作中提出“犯罪是從社會文化信念的觀點來看，無價值的同所確定的整個社會相抵觸的行為?！雹坜D(zhuǎn)引自高銘暄:《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第116頁。

盧梭認(rèn)為“犯罪不僅僅是違反了國家的法律，而且更本質(zhì)地是侵犯了社會的公共利益。犯罪是對社會契約的違反，簡言之，是對社會的危害?！雹躘法]盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2001年版，第8頁。意大利刑法學(xué)家貝卡利亞繼承了盧梭的社會契約論，但其所說的法律與盧梭的一樣，并非是現(xiàn)實的法律，是基于社會契約、反映公共利益的法律。關(guān)于犯罪的本質(zhì)問題，貝卡利亞認(rèn)為“一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵害社會。什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會的危害。這是一條顯而易見的真理”⑤[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1991年版，第71頁。。貝卡利亞雖然推崇罪刑法定，但他對犯罪概念的認(rèn)識仍然屬于本質(zhì)上的。黑格爾認(rèn)為“真正的不法是犯罪，在犯罪中不論是法本身或我所認(rèn)為的法都沒有被尊重，法的主觀方面和客觀方面都遭到了破壞?！雹轠德]黑格爾:《法哲學(xué)原理》第一卷，范揚等譯，商務(wù)印書館1961年版，第95-96頁。他進而指出“犯罪是對他人權(quán)利的一種侵犯行為，是對權(quán)利普遍性的否定；換言之，也就是對法律秩序的否定?！雹吒咩戧?《刑法學(xué)原理》第一卷，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第375頁。

陳興良教授指出，犯罪的實質(zhì)概念是刑事實證學(xué)派所確立的。⑧陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。最先論及犯罪的實質(zhì)概念的，是刑事實證學(xué)派產(chǎn)生之前的18世紀(jì)資產(chǎn)階級晚期的啟蒙思想家。意大利刑法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼明確指出“事實上，所有力圖從社會學(xué)角度界定犯罪實質(zhì)概念，都濫觴于18世紀(jì)那些偉大的啟蒙時代的刑法思想家們對犯罪實質(zhì)的論述，19世紀(jì)中期這些觀念有了進一步的發(fā)展，當(dāng)時人們探討犯罪的實質(zhì)目的在于限制國家的刑罰權(quán)，使其只能在理論的范圍（即只是為了正確地維護國家本身賴以存在的‘社會契約’的范圍）內(nèi)行使?！钡偟膩碚f，“現(xiàn)有的各種犯罪的實質(zhì)定義可以分為兩大類型:一類認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于‘侵犯了社會生活根本條件’（即文明社會和法律秩序賴以存在的條件）；另一類則認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是‘違反了共同文明生活的基本規(guī)則’（如果沒有這些規(guī)則，就不會有共同的文明生活或這種生活會受到嚴(yán)重的損害）。第一類犯罪實質(zhì)概念的核心是某些基本的社會價值（即人與人之間的相互關(guān)系，如強調(diào)個人的生命、健康、人身自由、言論自由和性自由，具有同等的尊嚴(yán)，維護一夫一妻制和憲法規(guī)定的國家制度等）；第二類犯罪概念強調(diào)的重點則是某些確保社會平靜生活的基本規(guī)則的必要性。但這兩類犯罪的出發(fā)點卻是一致的:規(guī)定犯罪的目的在于為社會關(guān)系（包括各種政治、經(jīng)濟、文化等方面的社會關(guān)系）有序發(fā)展提供基本保障。”⑨[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第73-74頁。

三、犯罪的混合概念

犯罪的混合概念，又稱綜合的犯罪定義，實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪定義。所謂犯罪的混合概念，是對這樣一類概念的指代，它們將犯罪的形式概念與實質(zhì)概念合二為一，既指出犯罪的法律特征，又指出犯罪的本質(zhì)特征。⑩賈宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43頁。這種混合概念首先出現(xiàn)于20世紀(jì)30年代末全蘇法律科學(xué)研究所集體編寫的、供法律高等院校使用的《刑法總則》教科書中。在該書（第3版）中，除了指出社會危害性外，還指出了像罪過、應(yīng)受懲罰性這樣一些特征。“而實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的定義，是指在立法上將行為的本質(zhì)與行為的法律特征兩方面相結(jié)合而對犯罪進行規(guī)定。” 有學(xué)者指出 “這種定義也稱為犯罪的混合定義，它在方法論上克服了形式定義和實質(zhì)定義存在的片面性，從行為的本質(zhì)特征和法律特征兩個方面對犯罪進行定義，有可能完整地、全面地概括犯罪的特征。”①馬長生、余松齡:《刑法學(xué)》，湖南人民出版社暨湖南大學(xué)出版社2001年版，第54頁。

我國現(xiàn)行刑法第13條就采取了實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪定義。趙秉志教授認(rèn)為“實質(zhì)意義上的犯罪概念，雖然從深層次上給犯罪下定義，但是，如果脫離形式意義的犯罪概念，僅僅依靠實質(zhì)意義的犯罪概念，刑事司法必然無所適從，甚至極易造成定罪的隨意性和刑罰的濫用，因為否定了形式意義的犯罪概念，就等于否定了罪刑法定原則?！雹诟咩戧?《刑法專論》上編，高等教育出版社2002年版，第119頁。顯然他主張的犯罪概念應(yīng)當(dāng)是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念。也有論者指出:“我國的混合犯罪概念是在實質(zhì)的犯罪概念基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，刑法學(xué)界的通說認(rèn)為我國的犯罪概念自始至終是混合的犯罪概念，所以很多關(guān)于犯罪概念的研究是圍繞著混合犯罪概念進行的?！雹蹨?《我國混合犯罪概念研究》，吉林大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第1-3頁。該論者進而從分析社會危害性存在的合理性及其與刑事違法性的辯證關(guān)系入手，主張維護我國現(xiàn)行的混合犯罪概念。曲新久教授指出“在我看來，將我國刑法學(xué)界所說的犯罪形式定義或者說犯罪的法律定義，稱之為規(guī)范意義上的犯罪定義，更為合適。原因在于，犯罪只能由法律加以規(guī)定，因而犯罪總是法律的，法無明文規(guī)定不為罪，說犯罪是刑法所規(guī)定的應(yīng)受刑罰處罰的行為，包括著相當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)內(nèi)容，而不單純是‘形式’的。”他進一步指出“簡單地講，犯罪是違反刑法規(guī)范、危害社會、依法通過刑事訴訟程序確認(rèn)和懲罰的行為。具體地講，犯罪是指違反刑事義務(wù)、侵害合法利益、應(yīng)受刑罰處罰并通過刑事訴訟程序加以確定的行為?！雹芮戮?《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社2003年修訂版，第138-139頁。但也有學(xué)者指出“犯罪是一種需要具體把握的價值判斷，并不存在一個規(guī)范評價之外本體論上的共同本質(zhì)。期待用一個‘實質(zhì)的犯罪概念’發(fā)揮立法評價功能是不可能的?！蓖瑫r，“一個可以準(zhǔn)確定義的犯罪概念只能是法律意義上的。而法律上的犯罪概念絕不僅僅是形式的，既不存在‘刑事違法性’與‘社會危害性’之分，也不存在‘形式違法性’與‘實質(zhì)違法性’之別。因為刑事違法本身就包含實質(zhì)性價值判斷。”⑤劉之雄:《犯罪概念多元論:一個虛幻的功能訴求——關(guān)于犯罪概念理論的系統(tǒng)法反思》，《法商研究》2008年第4期。此外，該學(xué)者認(rèn)為“在刑法以制定法為唯一法源以及實體法與程序法二分的刑事法體制下，一個被賦予了訴訟法內(nèi)涵的犯罪概念也是不成立的?！笔聦嵣?，正如有論者所指出的“犯罪的形式定義與實質(zhì)定義實際上都包含著刑事違法性和社會危害性的內(nèi)容，它們之間并不是絕對對立的；界定和評價犯罪（即解決犯罪概念/罪與非罪/定罪問題）時應(yīng)該優(yōu)先選擇刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)而非社會危害性標(biāo)準(zhǔn)。”⑥鄭金火:《犯罪概念的梳理與評價》，《中國刑事法雜志》2004年第5期。

在刑法理論上，更多的是采用這種既從犯罪的實質(zhì)，又從犯罪的形式綜合性的來給犯罪下定義。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者A·A·皮昂特科夫斯基在1952年的蘇維埃刑法總論教科書中寫道“犯罪乃是對社會主義國家或社會主義法律秩序有危害的、違法的、有罪過的，應(yīng)受懲罰性的作為或不作為?！雹吒咩戧选ⅠR克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社暨高等教育出版社2000年版，第46頁。這種定義也見諸于1997年1月1日生效的俄羅斯聯(lián)邦刑法典第14條，即“本法以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實質(zhì)的危害社會的行為，被認(rèn)為是犯罪?！庇袑W(xué)者指出“犯罪的這一定義再次給予其實體特征——行為的社會危害性優(yōu)先地位，同時指出其有罪過性、違法性和應(yīng)受刑罰的性質(zhì)?！雹郲俄]斯庫拉托夫等:《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》上冊，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第21頁。

在犯罪概念問題上，混合概念在社會主義國家是占主導(dǎo)地位的，不過資本主義國家也存在犯罪混合概念的主張。如，德國著名刑法學(xué)家耶賽克認(rèn)為“犯罪是行為人實施的符合犯罪構(gòu)成、危害社會因而應(yīng)受刑罰處罰的不法行為?！雹嵝炀蒙?《德國犯罪學(xué)研究探要》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第2頁。法國學(xué)者卡斯東·斯特法尼等人認(rèn)為“犯罪是由刑法規(guī)定并依據(jù)其對社會秩序造成的擾亂進行懲處的行為?！雹賉法]卡斯東?斯特法尼等:《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第6頁。盡管作者認(rèn)為“這是純粹法律上的抽象定義”，但“對社會秩序造成的擾亂”屬于實質(zhì)性評價，所以應(yīng)該是一個結(jié)合非常嚴(yán)密的綜合性的犯罪定義。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為“所謂犯罪，一般而言，從形式的觀點看，應(yīng)該是符合構(gòu)成要件的違法而且有責(zé)的行為；從實質(zhì)的觀點可以說是反社會的行為或者社會侵害性行為。”②[日]大塚仁:《犯罪論基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第1頁。德國刑法學(xué)家李斯特對法益概念的研究導(dǎo)致了實質(zhì)的違法性論，從而使犯罪成為同時具有形式違法性與實質(zhì)違法性的行為，即“犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為。”刑事古典學(xué)派的著名代表人物邊沁根據(jù)功利主義原則，指出“犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生某種罪惡的理由而人們應(yīng)當(dāng)禁止的行為。”③[英]杰里米·邊沁:《立法理論》，李貴方等譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第286-287頁。

四、二元的犯罪概念

二元的犯罪概念，即形式與實質(zhì)相分開而非相統(tǒng)一、相混合的犯罪概念。有學(xué)者指出“我國1997年修訂后的新刑法基本上沿用了舊刑法（即1979年刑法）第10條的規(guī)定，但由于新刑法廢除了類推制度，明確規(guī)定了罪刑法定原則，這似乎就導(dǎo)致了一個相互矛盾的局面:即一方面，認(rèn)為犯罪在本質(zhì)上是危害社會的行為，但又認(rèn)為法無規(guī)定，即便危害社會也不為罪。在罪刑法定原則下，實質(zhì)的犯罪概念撇開了形式的犯罪概念就一無事處?！绷硪环矫?，如果說犯罪是刑法規(guī)定為犯罪的行為，這一方面不能揭露犯罪的實質(zhì)，不能說明犯罪為什么是犯罪，同時對于刑事立法來說，將“刑法規(guī)定為犯罪的行為”再犯罪化又說不通。④李居全、胡學(xué)相:《犯罪概念的哲學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2004年第2期。此外，陳興良教授認(rèn)為“實質(zhì)的犯罪概念與形式的犯罪概念也有矛盾的時候?！雹蓐惻d良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。于是，理論界便開始對形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的混合的犯罪概念提出質(zhì)疑。

賈宇教授認(rèn)為“犯罪的形式概念和實質(zhì)概念都具有十分重要的價值，它們應(yīng)當(dāng)分別在刑事立法和刑事司法領(lǐng)域中發(fā)揮指導(dǎo)性功能，將形式概念和實質(zhì)概念統(tǒng)為一體的混合概念存在邏輯上的缺陷，欠缺明確性和可操作性；故主張在刑事立法和刑法理論中均采納‘并立的形式概念和實質(zhì)概念’。具體表述如下:犯罪有實質(zhì)和形式兩層含義，在立法政策的意義上，犯罪是指應(yīng)受刑罰懲罰的危害社會的行為，在司法準(zhǔn)則的意義上，犯罪是指刑法規(guī)定為應(yīng)受刑罰懲罰的行為?！彼瑫r指出“建立并堅持其所主張的以嚴(yán)格的罪刑法定原則為前提的形式概念和實質(zhì)概念并立的犯罪概念的條件已經(jīng)成熟?！雹拶Z宇:《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第48-49頁。

王世洲教授認(rèn)為“新的具有雙重結(jié)構(gòu)的中國刑法理論的犯罪概念應(yīng)當(dāng)由‘立法概念’與‘司法概念’組成，就是把犯罪概念分為說明尚未在法律上規(guī)定為犯罪的行為的‘立法概念’和說明已經(jīng)在法律上規(guī)定為犯罪的行為的‘司法概念’?！雹咄跏乐?《中國刑法理論中犯罪的雙重結(jié)構(gòu)與功能》，《法學(xué)研究》1998年第5期。而所謂的“立法概念”，就是實質(zhì)的犯罪概念，所謂的“司法概念”就是形式的犯罪概念。付立慶博士主張將犯罪概念區(qū)分為“事實犯罪”和“法定犯罪”，并且具體論證了這種區(qū)分的功能和意義。⑧付立慶:《論犯罪概念的功能區(qū)分——立足于刑事一體化之學(xué)科建設(shè)的考察》，《河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2003年第3期。郭世杰博士指出“由于對犯罪概念的研究視角和側(cè)重點不同，導(dǎo)致了犯罪概念的紛繁復(fù)雜。形式的犯罪概念過于關(guān)注刑法的技術(shù)性特征，而忽略了其實質(zhì)性內(nèi)涵——正義；實質(zhì)的犯罪概念則沒有涉及量的規(guī)定，不具有區(qū)分罪與非罪的功能，且容易導(dǎo)致當(dāng)權(quán)者的濫用；混合的犯罪概念存在著邏輯缺陷，并且違背了形式合理性處于優(yōu)位的價值沖突準(zhǔn)則。因此，應(yīng)從立法和司法兩個層面上來考察犯罪概念，并提倡犯罪概念二元論?！雹峁澜?《犯罪概念二元論之提倡——基于比較法的視角》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。除了二元的犯罪概念外，黎宏教授則認(rèn)為，當(dāng)前還需要建立不同意義的、多元化的犯罪概念?！拔覀儽仨殬淞⒁环N新理念:一切嚴(yán)重危害刑法所保護的社會秩序或者合法利益的行為，不管行為人是不是達(dá)到了刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，都應(yīng)該視為實質(zhì)意義上的犯罪，只是由于行為主體不具備承擔(dān)刑事責(zé)任能力而不受刑罰處罰而已?！雹僭霁I(xiàn)文:《犯罪概念應(yīng)當(dāng)多元化》，《檢察日報》2008年6月27日第3版。在某種意義上，“多元化的犯罪概念，最終能否以及在多大程度上被正式接受，取決于立法者和司法者的認(rèn)識和勇氣?！?/p>

而陳興良教授認(rèn)為“以往我國刑法理論上在界定犯罪概念的時候，既沒有區(qū)分立法上的犯罪概念和司法上的犯罪概念，也沒有區(qū)分理論刑法學(xué)上的犯罪概念與注釋刑法學(xué)上的犯罪概念，從而籠統(tǒng)的將社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，帶來了理論上的混亂?！雹陉惻d良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。刑事司法者總是在探尋立法者的立法意圖或立法精神中若隱若現(xiàn)的受到立法者的前導(dǎo)觀念的影響的。因此，在刑法典中規(guī)定犯罪的形式概念，在法律上充分強調(diào)刑事違法性對于認(rèn)定犯罪的重要意義，無疑會誘導(dǎo)司法者的定罪量刑活動。③陳興良、劉樹德:《犯罪概念的形式化與實證化辨證》，《法律科學(xué)》1999年第6期。因此，他主張“將實質(zhì)的犯罪概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域?！雹荜惻d良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。針對陳興良教授提出的論點，蘇彩霞教授明確指出:形式的犯罪概念的產(chǎn)生是大陸法系特定歷史背景的產(chǎn)物，而混合的犯罪概念則適應(yīng)了我國建立現(xiàn)代刑事法治國的發(fā)展需要；形式的犯罪概念只能體現(xiàn)罪刑法定原則形式側(cè)面的內(nèi)容，混合的犯罪概念則滿足了現(xiàn)代罪刑法定原則形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的要求；我國刑法第13條之但書具有照應(yīng)功能與出罪功能，且不存在邏輯上的前后矛盾。因而，主張我國刑法中犯罪概念形式化的觀點不可取，我國刑法應(yīng)提倡與維護混合的犯罪概念。⑤蘇彩霞、劉志偉:《混合的犯罪概念之提倡——兼與陳興良教授商榷》，《法學(xué)》2006年第3期。

五、結(jié)語

綜上所述，人類在擺脫神學(xué)蒙昧束縛之后，首先從法律形式上認(rèn)識犯罪，形成了所謂形式的犯罪概念。18、19世紀(jì)的啟蒙思想家們對理想社會的追求，啟發(fā)了人們對犯罪本質(zhì)的探索，遂形成了犯罪的實質(zhì)概念。由于極端的實質(zhì)概念容易導(dǎo)致法律虛無主義和專制暴政，不利于人權(quán)保障，于是便出現(xiàn)了形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念（混合概念）。但在罪刑法定原則下，實質(zhì)概念與形式概念開始對立并發(fā)生分裂，形成了“立法上的概念”與“司法上的概念”或者“理論刑法學(xué)上的犯罪概念”與“注釋刑法學(xué)上的犯罪概念”，即二元的犯罪概念。犯罪概念由分到合，再由合到分，成為刑法學(xué)理論研究中的一大困惑。困惑的原因在于現(xiàn)有刑法學(xué)中的犯罪概念理論都只是孤立、片面、靜止地研究犯罪概念。

論者認(rèn)為，為了適應(yīng)21世紀(jì)刑事法律科學(xué)的發(fā)展，為了迎合當(dāng)前刑事政策的變化，為了推動刑法的導(dǎo)向觀由19世紀(jì)的以行為為核心的行為刑法，再到20世紀(jì)以行為人為核心的行為人刑法，向21世紀(jì)以行為人人格為核心的人格刑法（即刑事法人格化）的刑法思潮的演進⑥張文、劉艷紅、甘怡群:《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第1頁。，關(guān)于犯罪的概念需要予以重構(gòu)，刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)盡快形成系統(tǒng)化、科學(xué)化的犯罪概念的理論。此外，縱觀犯罪概念發(fā)展的歷史演進，這四類犯罪概念經(jīng)歷由分到合、再由合到分的進化過程，也充分體現(xiàn)了犯罪概念理論研究的內(nèi)容龐雜和邏輯縝密。正如王牧教授所言“犯罪因其價值特性是多元的，而犯罪概念的本質(zhì)則是單一的。討論犯罪概念必須分清法律之內(nèi)還是法律之外?！雹咄跄?《犯罪概念:刑法之內(nèi)與刑法之外》，《法學(xué)研究》2007年第2期。在此價值前提下，犯罪概念的建構(gòu)（甚或重構(gòu)）也應(yīng)當(dāng)是趨向多元化的，并且最終需要由刑法之內(nèi)走向刑法之外。