亢晶晶

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

刑事程序視野中的人身危險(xiǎn)性問(wèn)題研究

亢晶晶

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

人身危險(xiǎn)性是隨著刑事實(shí)證學(xué)派的興起而產(chǎn)生的，并在刑事實(shí)體法領(lǐng)域發(fā)揮了重要的作用，但人身危險(xiǎn)性在刑事程序領(lǐng)域中的適用仍沒(méi)有得到學(xué)者們的重視。在刑事程序的視野下來(lái)研究人身危險(xiǎn)性問(wèn)題將會(huì)給人身危險(xiǎn)性理論自身的完善起到推動(dòng)作用，構(gòu)建以人身危險(xiǎn)性為中心的犯罪預(yù)防體系，并將其與刑事司法體系區(qū)分開(kāi)來(lái)是未來(lái)的發(fā)展方向。

人身危險(xiǎn)性；刑事實(shí)證學(xué)派；人格調(diào)查制度；程序性制裁

一、問(wèn)題的提出

人身危險(xiǎn)性理論產(chǎn)生于刑事實(shí)體法，其在刑事程序法領(lǐng)域就沒(méi)有存在的價(jià)值嗎？筆者認(rèn)為顯然不是。我國(guó)《刑事訴訟法》中有多處涉及人身危險(xiǎn)性問(wèn)題，但是真正用人身危險(xiǎn)性來(lái)表示的只有一處，其他的多用社會(huì)危險(xiǎn)性來(lái)代替，人身危險(xiǎn)性也貫穿于刑事訴訟的偵查、審查起訴、審判以及執(zhí)行等各個(gè)階段，甚至此次《刑事訴訟法》修改中新增加的特別程序中也較多地涉及人身危險(xiǎn)性問(wèn)題，尤其是未成年人的特別程序和精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。但是，遺憾的是，理論上對(duì)于刑事程序視野中的人身危險(xiǎn)性的探討卻很少，人身危險(xiǎn)性防患于未然的特點(diǎn)和傳統(tǒng)刑事訴訟程序針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為的特點(diǎn)正好是相反的，如果將人身危險(xiǎn)性的相關(guān)問(wèn)題掩蓋在傳統(tǒng)刑事司法之下，就很容易產(chǎn)生這樣的問(wèn)題：因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性而采取的措施逃避了其該面對(duì)的更加嚴(yán)格的審查，可能導(dǎo)致人身危險(xiǎn)性理論的濫用，侵犯被追訴人的人權(quán)，此外人身危險(xiǎn)性的預(yù)防本質(zhì)可能會(huì)使傳統(tǒng)刑事司法無(wú)法有效地發(fā)揮懲罰的作用。因此為了使人身危險(xiǎn)性在刑事程序法中找到其應(yīng)有的定位，應(yīng)該重視對(duì)人身危險(xiǎn)性問(wèn)題從程序法的角度進(jìn)行深入的探討。比如，如何克服人身危險(xiǎn)性適用過(guò)程中的主觀性？如何通過(guò)程序規(guī)制的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)人身危險(xiǎn)性預(yù)測(cè)的科學(xué)性等，這些問(wèn)題都有待于我們認(rèn)真思考。

二、對(duì)人身危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)

（一）人身危險(xiǎn)性?xún)?nèi)涵的界定

人身危險(xiǎn)性是一個(gè)很抽象的概念，學(xué)者們?cè)趯?duì)其進(jìn)行研究的過(guò)程中，為其找到了一個(gè)理論的載體即人格，正如有的學(xué)者指出的那樣：“人身危險(xiǎn)性作為外化的客觀存在，正是建立在行為人犯罪傾向人格的基礎(chǔ)上，正是人格內(nèi)容作為其背后的支撐與推動(dòng)，人身危險(xiǎn)性的危險(xiǎn)才能夠得以覺(jué)察，人身危險(xiǎn)性的存在才得以被認(rèn)識(shí)，犯罪可能性最終也才可以轉(zhuǎn)化為侵害社會(huì)的客觀現(xiàn)實(shí)?！盵1]49-50學(xué)者們對(duì)人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵到底是什么似乎還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是人身危險(xiǎn)性是否包括初犯可能性，以及初犯可能性的主體到底指的是誰(shuí)。人身危險(xiǎn)性較多地在刑事實(shí)體法領(lǐng)域被提及，刑事實(shí)體法的學(xué)者們對(duì)于人身危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.人身危險(xiǎn)性既指再犯可能性，也指初犯可能性。有的學(xué)者如陳興良教授認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是指犯罪可能性，屬于未然之罪，這里的犯罪可能性，既包括再犯可能性即犯罪人本人再次實(shí)施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是指潛在的犯罪人的犯罪可能性。[2]142陳興良教授借助菲利的“病人理論”，即防治犯罪與防治疾病是類(lèi)似的，不僅要考慮每個(gè)人疾病的不同病因，而且要考慮該疾病有無(wú)傳染的可能性，此外陳教授還分析了美國(guó)著名犯罪學(xué)家埃德溫H薩瑟蘭提出的分化性聯(lián)想理論，這個(gè)理論的核心命題是不良交往理論，即犯罪是具有一定的傳染性的，這些都有力地證明了初犯可能性也應(yīng)該屬于人身危險(xiǎn)性的一部分內(nèi)容。[2]140

2.人身危險(xiǎn)性?xún)H指再犯可能性。有的學(xué)者認(rèn)為在刑事法治的視野中人身危險(xiǎn)性?xún)H僅指再犯可能性，而不包括初犯可能性，初犯可能性發(fā)生在實(shí)施犯罪行為之前，屬于未然領(lǐng)域，作為一種客觀的存在的現(xiàn)象應(yīng)該由犯罪學(xué)加以研究，不管潛在犯罪人實(shí)施犯罪的可能性有多么的大,只要其未實(shí)施犯罪,就不能成為定罪量刑的對(duì)象。那么,在刑事法治視野中討論初犯可能性便無(wú)多少實(shí)際意義。如果將初犯可能性也納入到刑事法治中，那么就違背了罪刑法定，罪責(zé)自負(fù)等刑法的基本原則。[3]

從刑事實(shí)體法的角度來(lái)看，人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵到底包括什么確實(shí)是很難達(dá)成共識(shí)，因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性自身就是一個(gè)極其模糊的概念，筆者認(rèn)為，從刑事程序法的角度來(lái)看，人身危險(xiǎn)性應(yīng)該只包括再犯可能性，而不應(yīng)該包括初犯可能性，因?yàn)樾淌略V訟程序最主要的任務(wù)就是要查明案件事實(shí)真相，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪，保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的目標(biāo)，刑事訴訟程序雖有自身獨(dú)立的價(jià)值，但是仍然有保障刑事實(shí)體法得到適用的工具價(jià)值，如果認(rèn)為人身危險(xiǎn)性還包括初犯可能性，就可能使刑事訴訟程序失去其原有的本質(zhì)，而成為純粹的防衛(wèi)社會(huì)的一個(gè)工具,這是違反刑事訴訟的謙抑原則的。

（二）人身危險(xiǎn)性的特征

正如上文所指出的那樣，人身危險(xiǎn)性是以行為人的人格為載體的，人身危險(xiǎn)性是行為人人格的自我呈現(xiàn)，綜合學(xué)者們的觀點(diǎn)可知，人身危險(xiǎn)性具有如下幾個(gè)特征：

1.人身危險(xiǎn)性的抽象性、主觀性和難以預(yù)測(cè)性。人身危險(xiǎn)性之所以從其產(chǎn)生以來(lái)就爭(zhēng)議不斷的主要原因就在于人身危險(xiǎn)性的抽象性，“危險(xiǎn)性”到底指的是什么，每個(gè)人的可能就有不同的理解，因此主觀性也是極強(qiáng)的，正式這種抽象性也導(dǎo)致了其自身的非規(guī)范性，而且也使得對(duì)其缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，難以預(yù)測(cè)，這樣的特性也決定了人身危險(xiǎn)性實(shí)際影響的有限性，束縛了它有更多機(jī)會(huì)進(jìn)入大眾視野的機(jī)會(huì)，進(jìn)而導(dǎo)致它不可能以傲人架勢(shì)“登堂入室”，更不可能有太多的空間讓其大展身手并釋放其應(yīng)有的內(nèi)在功能。[1]16-17這也導(dǎo)致了人身危險(xiǎn)性理論在刑事訴訟程序視野中沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，結(jié)果被掩蓋在刑事司法體系之下。

2.人身危險(xiǎn)性的穩(wěn)定性和動(dòng)態(tài)性的統(tǒng)一。人身危險(xiǎn)性這個(gè)特點(diǎn)是由行為人的人格特點(diǎn)所決定的，行為人的人格首先具有穩(wěn)定性，如持人格刑法學(xué)立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為：“犯罪危險(xiǎn)人格是指犯罪人內(nèi)在的相對(duì)穩(wěn)定的反社會(huì)行為傾向的特定身心組織?！盵4]這說(shuō)明了行為人的人身危險(xiǎn)性在一定時(shí)期內(nèi)是穩(wěn)定的，但是這種穩(wěn)定并不是靜止不動(dòng)，如果只看到人身危險(xiǎn)性穩(wěn)定性的一面，則會(huì)容易走向龍勃羅梭的“天生犯罪人”理論，因此人身危險(xiǎn)性也是不斷變化的，正如不管是菲利的 “三要素論”還是李斯特的 “兩要素論”，都說(shuō)明了人身危險(xiǎn)性容易受到社會(huì)環(huán)境的影響，當(dāng)然，人身危險(xiǎn)性的動(dòng)態(tài)性的特征才可以解釋對(duì)行為人適用刑罰的根據(jù)，也才可以解釋對(duì)其進(jìn)行研究的意義。

三、人身危險(xiǎn)性的理論基礎(chǔ)

（一）行為決定論

提出人身危險(xiǎn)性的概念是基于行為決定論的觀念基礎(chǔ)的，是對(duì)犯罪人的人身特征進(jìn)行全面評(píng)價(jià)的結(jié)果。由于人的行為是一系列生理的、心理的、自然的和社會(huì)的因素決定的，表現(xiàn)出一定規(guī)律的必然性與或然性，所以在一定情況下才出現(xiàn)犯罪的必然性和危險(xiǎn)性，這正如菲利的“犯罪飽和理論”的法則，大冢仁教授也曾指出刑事舊派所預(yù)想的犯罪人是一個(gè)完全能夠按照其自己的理性來(lái)規(guī)律其自身行動(dòng)的自由的，抽象的、一般地存在的人，譬如抗的哲學(xué)所預(yù)想的作為理性存在的人以及費(fèi)爾巴哈所認(rèn)為的作為心理強(qiáng)制對(duì)象的犯罪人，但是新派把犯罪人理解為在素質(zhì)、環(huán)境的支配下，必然的，不得不限于犯罪的宿命的，被決定的存在。[5]刑事實(shí)證學(xué)派的菲利和李斯特的犯罪三元論和犯罪二元論都表明了行為人之所以實(shí)施犯罪行為是由多種因素綜合影響的結(jié)果，基于此，以行為人的人格為載體的人身危險(xiǎn)性的研究就具有十分重要的意義。行為人的人格也是由多種因素影響的結(jié)果，人格雖然是潛在的，但是它能夠決定行為，犯罪是犯罪人危險(xiǎn)性格的表露，所以應(yīng)當(dāng)懲罰的是犯罪人而非犯罪行為本身，[5]這就為人身危險(xiǎn)性理論的產(chǎn)生和發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）社會(huì)防衛(wèi)的思想

鋅α2糖蛋白對(duì)肝癌HepG2細(xì)胞增殖與侵襲能力的影響………………………… 賈 璐，石 潔，鄭建勇（4·241）

社會(huì)防衛(wèi)思想是隨著刑事實(shí)證學(xué)派的興起而產(chǎn)生的，刑事實(shí)證學(xué)派的代表人物加羅法洛是社會(huì)防衛(wèi)概念的最先倡導(dǎo)者之一。所謂社會(huì)防衛(wèi)，簡(jiǎn)言之，就是通過(guò)預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪保衛(wèi)社會(huì)，加羅法洛認(rèn)為刑罰的主要目的是組織犯罪人重新犯罪，從而保衛(wèi)社會(huì)，而不是改造或者矯正犯罪人，使其變成一個(gè)更好的人，因此加羅法洛并不從罪行相適應(yīng)出發(fā)，而是從防衛(wèi)社會(huì)將來(lái)可能受到的侵害出發(fā)，考慮刑罰問(wèn)題，主張應(yīng)根據(jù)對(duì)犯罪的恐怖性的判斷來(lái)適用刑罰，所處的刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪人將來(lái)對(duì)社會(huì)所具有的危險(xiǎn)性相適應(yīng)，[6]從中可以看出，社會(huì)防衛(wèi)理論的核心是要保護(hù)社會(huì)，防患于未然?；诖藢?duì)具有人身危險(xiǎn)性的行為人組織其危害社會(huì)的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，因此刑罰的目的就轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防犯罪，社會(huì)防衛(wèi)理論的出現(xiàn)為人身危險(xiǎn)性理論的產(chǎn)生和發(fā)展起到了關(guān)鍵的作用。

四、刑事程序視野中人身危險(xiǎn)性的程序法意義

（一）為刑事程序分流提供了一個(gè)基礎(chǔ)

程序分流是近年來(lái)研究的一個(gè)熱點(diǎn)。隨著犯罪的激增與有限司法資源之間的矛盾越來(lái)越激化，以及刑罰目的的轉(zhuǎn)變，為了提高刑事司法的效率，各國(guó)開(kāi)始在正式的刑事司法程序之外找尋新的出路，因此程序分流就逐漸走進(jìn)了各國(guó)的視野，各國(guó)越來(lái)越多地采用“程序分流”對(duì)特定的刑事案件進(jìn)行處理。[7]許多學(xué)者也對(duì)程序分流做了諸多研究，普遍認(rèn)為程序分流可以貫穿于刑事訴訟的各個(gè)階段，而程序分流適用的一個(gè)前提就是通過(guò)判斷犯罪嫌疑人、被告人有沒(méi)有再次實(shí)施危害社會(huì)的危險(xiǎn)性，即有無(wú)人身危險(xiǎn)性以及人身危險(xiǎn)性的大小。

（二）使強(qiáng)制措施的適用更加科學(xué)化

眾所周知，刑事強(qiáng)制措施本質(zhì)上是一種程序的保障措施，其目的僅僅是保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，而不能帶有懲罰的意味。但是強(qiáng)制措施，尤其是拘留和逮捕在事實(shí)上限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，因此應(yīng)該對(duì)強(qiáng)制措施的適用進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。我國(guó)此次《刑事訴訟法》也對(duì)刑事強(qiáng)制措施的相關(guān)問(wèn)題做了諸多修改，主要是為了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。如新《刑事訴訟法》第93條中的羈押必要性繼續(xù)審查就是為了解決存在已久的超期羈押?jiǎn)栴}，因此在這個(gè)意義上來(lái)講，對(duì)人身危險(xiǎn)性進(jìn)行深入的探討，可以為刑事強(qiáng)制措施的適用提供一個(gè)可靠的依據(jù)，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制措施適用的科學(xué)性，以避免其淪為公權(quán)力機(jī)關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的工具。

（三）有利于完善未成年人的刑事程序以及精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序等特別程序

此次《刑事訴訟法》在修改過(guò)程中新增加了四種特別程序。其中未成年人的審判程序、刑事和解程序以及精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序都涉及了人身危險(xiǎn)性，但是遺憾的是立法并沒(méi)有對(duì)人身危險(xiǎn)性的相關(guān)問(wèn)題做進(jìn)一步的說(shuō)明，可以說(shuō)人身危險(xiǎn)性在這些程序中是其決定作用的。近年來(lái)，學(xué)者們對(duì)未成年人、精神病人、被害人等特殊主體都進(jìn)行了一些研究。比如說(shuō)對(duì)未成年人的附條件不起訴，人格調(diào)查制度，對(duì)于精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療，其判斷的依據(jù)往往是看有無(wú)人身危險(xiǎn)性，因此在程序法的視角下研究人身危險(xiǎn)性將會(huì)使這些程序在以后的適用中更加具有可操作性，真正能夠?qū)崿F(xiàn)此程序設(shè)置的初衷。

五、刑事程序視野中人身危險(xiǎn)性所面臨的質(zhì)疑

（一）人身危險(xiǎn)性可能違背無(wú)罪推定的基本原則

在刑事實(shí)體法領(lǐng)域，有學(xué)者對(duì)人身危險(xiǎn)性提出質(zhì)疑的一個(gè)原因就是人身危險(xiǎn)性違背了刑法的基本原則，最主要的就是罪刑法定原則。而在程序法領(lǐng)域，人身危險(xiǎn)性可能面臨著同樣的命運(yùn)，因?yàn)樗赡苓`背無(wú)罪推定的原則，無(wú)罪推定是刑事訴訟法的基本原則，按照無(wú)罪推定原則，任何人在證據(jù)支持的有罪判決作出之前，法律上均應(yīng)被視為無(wú)罪的人，即雖然某人對(duì)社會(huì)具有危害性或?qū)嵤┝宋：π袨?，但在沒(méi)有得到證實(shí)并用判決作出結(jié)論之前，在法律上他仍是無(wú)罪的，犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利仍應(yīng)該得到保障。[8]而人身危險(xiǎn)性自身的特性決定了其在刑事程序領(lǐng)域的適用可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人因?yàn)樽陨碛幸欢ǖ娜松砦ｋU(xiǎn)性而被權(quán)力機(jī)關(guān)長(zhǎng)期限制人身自由。最近幾年討論較熱的預(yù)防性羈押的問(wèn)題就是一個(gè)例證，為了避免犯罪嫌疑人、被告人的潛在危害社會(huì)的可能性就選擇對(duì)其進(jìn)行羈押，這樣做是否正當(dāng)呢？這種做法會(huì)不會(huì)違背無(wú)罪推定的基本要求呢？

（二）人身危險(xiǎn)性的特性決定了對(duì)其預(yù)測(cè)的困難，容易導(dǎo)致公權(quán)力的濫用

因?yàn)槌橄蠖鴮?dǎo)致的難以預(yù)測(cè)，難以評(píng)估是人身危險(xiǎn)性的一個(gè)特征，也是反對(duì)者對(duì)其進(jìn)行攻擊的要點(diǎn)所在。在刑事實(shí)體法領(lǐng)域的學(xué)者一直在試圖構(gòu)建一個(gè)關(guān)于人身危險(xiǎn)性的科學(xué)的預(yù)測(cè)制度，使人身危險(xiǎn)性能夠得到準(zhǔn)確的評(píng)估，但是事實(shí)證明這是一個(gè)很困難的工作。人身危險(xiǎn)性在刑事程序法領(lǐng)域的適用也避免不了遭到這樣的詬病和質(zhì)疑，最主要的可能就是人身危險(xiǎn)性的評(píng)估和判斷對(duì)給權(quán)力機(jī)關(guān)留下了過(guò)大的裁量空間，可能導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，正如勞東燕指出的：抽象人所處的兩難困境在于現(xiàn)代法治需要端賴(lài)于其抽現(xiàn)行來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公權(quán)力的制約，但抽象性本身卻又是使個(gè)人面臨異化命運(yùn)的根源；具體人的困難始于如何對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有效制約和規(guī)范，自由裁量權(quán)的擴(kuò)張無(wú)異于放出籠中巨獸，讓權(quán)力的暴虐再次成為現(xiàn)實(shí)。[9]這段話(huà)很有力地說(shuō)明了人身危險(xiǎn)性在刑事程序法領(lǐng)域適用時(shí)自身所帶來(lái)的危險(xiǎn)性，這不得不引起我們的思考。

（三）人身危險(xiǎn)性可能使刑事司法背離其本質(zhì)，異化為社會(huì)防衛(wèi)的工具

刑事司法活動(dòng)的主要任務(wù)是對(duì)實(shí)施了危害社會(huì)行為的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行追訴，以打擊犯罪。即如有學(xué)者指出的那樣，刑事司法體系唯一應(yīng)該關(guān)注的是對(duì)過(guò)去發(fā)生的犯罪施加該當(dāng)?shù)男塘P，以發(fā)揮其控制犯罪的作用。而人身危險(xiǎn)性針對(duì)的是未然的行為，它關(guān)注的是行為人有無(wú)實(shí)施危害社會(huì)行為的危險(xiǎn)性，對(duì)于人身危險(xiǎn)性極小的犯罪嫌疑人、被告人則對(duì)其采取寬容的措施，而對(duì)人身危險(xiǎn)性比較大的犯罪嫌疑人、被告人則采取較為嚴(yán)厲的措施，以防止有危險(xiǎn)的行為人在將來(lái)犯罪，從而為社會(huì)提供保護(hù)。[10]322因此一旦將人身危險(xiǎn)性在刑事程序法領(lǐng)域進(jìn)行適用，可能導(dǎo)致刑事司法體系淪為一個(gè)社會(huì)防衛(wèi)的工具，而無(wú)法發(fā)揮其控制犯罪的作用，此外也可能使以人身危險(xiǎn)性為核心的預(yù)防犯罪的體系和以打擊已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為的刑事司法體系發(fā)生混淆。[10]326-327

六、人身危險(xiǎn)性在刑事程序領(lǐng)域的適用

應(yīng)該構(gòu)建獨(dú)立的以人身危險(xiǎn)性為核心的犯罪預(yù)防體系。我國(guó)刑事程序法領(lǐng)域也有諸多問(wèn)題涉及人身危險(xiǎn)性理論，但是其并沒(méi)有在刑事程序法領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有的作用。人身危險(xiǎn)性在傳統(tǒng)的刑事司法體系的庇護(hù)下往往被權(quán)力機(jī)關(guān)濫用，淪為實(shí)現(xiàn)自身目標(biāo)的一個(gè)工具，如超期羈押的屢禁不止，精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序的不規(guī)范。而我國(guó)學(xué)者對(duì)人身危險(xiǎn)性理論在刑事程序法領(lǐng)域的適用研究得也較少，其實(shí)人身危險(xiǎn)性理論在刑事程序領(lǐng)域的適用也面臨著諸多問(wèn)題。但是正如有的學(xué)者指出的人身危險(xiǎn)性本身無(wú)優(yōu)劣之分、好壞之別，其符合時(shí)代價(jià)值與刑法基本原則的理論合理性，與操控者主體及其意圖的優(yōu)劣不能混為一談。人身危險(xiǎn)性的價(jià)值蘊(yùn)涵能否轉(zhuǎn)化為有效的實(shí)踐操作，同樣需要我們?cè)诶迩逶摾碚撜?dāng)根據(jù)的基礎(chǔ)上予以審慎引導(dǎo)。[11]筆者認(rèn)為，我國(guó)目前急需解決的一個(gè)問(wèn)題是如何構(gòu)建以人身危險(xiǎn)性為核心的犯罪預(yù)防體系，并將其從傳統(tǒng)的刑事司法體系中獨(dú)立出來(lái)，具體言之，可以從以下幾個(gè)方面來(lái)著手：

（一）構(gòu)建人格調(diào)查制度

人格調(diào)查制度，又稱(chēng)判決前調(diào)查制度，是指為了在刑事程序上對(duì)每個(gè)犯罪人都能選擇恰當(dāng)?shù)奶幱龇椒?，使法院在判決前的審理中對(duì)被告人的素質(zhì)和環(huán)境作出科學(xué)分析的制度。人格調(diào)查制度也是隨著刑事實(shí)證學(xué)派的興起而產(chǎn)生的，它適應(yīng)了刑事實(shí)證學(xué)派強(qiáng)調(diào)的刑罰個(gè)別化的要求，它的基本內(nèi)容是在刑事訴訟中，特別是在法院的判決前，對(duì)行為人的性格愛(ài)好、身心狀況、家庭狀況、生活環(huán)境、成長(zhǎng)經(jīng)歷、社會(huì)交往等情況進(jìn)行調(diào)查，綜合判別被告人的人格狀況，測(cè)定被告人的人身危險(xiǎn)性，作為對(duì)行為人作為恰當(dāng)處置時(shí)的參考。[12]人格調(diào)查制度起源于美國(guó)緩刑資格調(diào)查制度，人格調(diào)查最初針對(duì)于未成年人案件，這也是考慮到未成年人的特殊性的結(jié)果。[13]當(dāng)然在構(gòu)建人格調(diào)查制度時(shí)涉及諸多問(wèn)題，如進(jìn)行人格調(diào)查的主體問(wèn)題，人格調(diào)查的內(nèi)容問(wèn)題。關(guān)于人格調(diào)查的主體，筆者認(rèn)為應(yīng)該借鑒國(guó)外的做法，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)來(lái)?yè)?dān)任調(diào)查的主體，同時(shí)考慮到調(diào)查內(nèi)容的多樣性和專(zhuān)業(yè)性，可以要相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家來(lái)參與這個(gè)調(diào)查。關(guān)于人格調(diào)查的內(nèi)容，筆者認(rèn)為要注意調(diào)查的是一個(gè)人當(dāng)前的危險(xiǎn)性，而不能以先前的犯罪記錄來(lái)代替行為人現(xiàn)在的危險(xiǎn)性，這可能導(dǎo)致大量不具有危險(xiǎn)性的犯罪人受到不必要的關(guān)押。[10]354

（二）構(gòu)建人身危險(xiǎn)性的定期復(fù)查制度

正如前文所指出的那樣，人身危險(xiǎn)性具有動(dòng)態(tài)性，如果不及時(shí)對(duì)人身危險(xiǎn)性進(jìn)行重新評(píng)估將會(huì)使其失去真正預(yù)防犯罪的作用，而且更會(huì)侵犯犯罪人的基本人權(quán)。我國(guó)的刑事強(qiáng)制措施的濫用已經(jīng)是一個(gè)很?chē)?yán)重的問(wèn)題，尤其是羈押?jiǎn)栴}，其實(shí)這個(gè)問(wèn)題存在的根本原因在于以人身危險(xiǎn)性為核心的犯罪預(yù)防體系被刑事司法體系所掩蓋，權(quán)力機(jī)關(guān)一旦將被追訴人羈押起來(lái)以后，就沒(méi)有要對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行重新評(píng)估進(jìn)而變更強(qiáng)制措施的意識(shí)，刑罰的執(zhí)行過(guò)程中也存在著這個(gè)問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，有必要將預(yù)防體系從刑事司法體系中獨(dú)立出來(lái)，因?yàn)檫@個(gè)體系是以預(yù)防犯罪為目標(biāo)的，因此，一旦犯罪人沒(méi)有了人身危險(xiǎn)性，就不應(yīng)再對(duì)犯罪人采取一定的措施，這樣也可以保證預(yù)防犯罪體系的預(yù)防的作用的發(fā)揮。因此，有必要構(gòu)建對(duì)人身危險(xiǎn)性的定期評(píng)估復(fù)查制度，讓權(quán)力機(jī)關(guān)每隔一段時(shí)間就對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行一個(gè)評(píng)估，以此把相關(guān)措施的時(shí)間限制在實(shí)際上具有危險(xiǎn)性的期間之內(nèi)。[10]357

（三）針對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷要采用訴訟程序

長(zhǎng)期以來(lái)，權(quán)力機(jī)關(guān)的人權(quán)保障觀念都比較薄弱，而人身危險(xiǎn)性因?yàn)槠渥陨淼某橄笮?，給權(quán)力機(jī)關(guān)留下了諸多的裁量空間，而且人身危險(xiǎn)性的判斷決定著犯罪人的基本權(quán)利，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該針對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷采用訴訟程序，并且應(yīng)該積極保障行為人的程序參與權(quán)。具體言之，權(quán)力機(jī)關(guān)如果要適用人身危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)該向相關(guān)的司法機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并提出申請(qǐng)的依據(jù)，包括預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)，以及自身做出這個(gè)預(yù)測(cè)的能力。而犯罪人針對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的依據(jù)，可以行使自己的辯論權(quán)，證明自身不具有相應(yīng)的人身危險(xiǎn)性。雖然在我國(guó)目前來(lái)看，司法機(jī)關(guān)還很難介入到審前程序中，但是考慮到以人身危險(xiǎn)性為中心的犯罪預(yù)防體系的特殊性，筆者認(rèn)為應(yīng)該采用更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以充分保障犯罪人的基本人權(quán)。站在相對(duì)合理主義的立場(chǎng)上來(lái)看的話(huà)，偵查階段對(duì)于強(qiáng)制措施的適用涉及人身危險(xiǎn)性的判斷時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由檢察機(jī)關(guān)針對(duì)這個(gè)問(wèn)題舉行一個(gè)正式的聽(tīng)證會(huì)，聽(tīng)取雙方的意見(jiàn)，而在審查起訴階段起訴與否涉及人身危險(xiǎn)性判斷時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該向人民法院提出申請(qǐng)，由法院舉行一個(gè)正式的聽(tīng)證程序。在審判階段，筆者認(rèn)為可以著手構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序，在這個(gè)程序中雙方針對(duì)人身危險(xiǎn)性的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)辯論?？傊?，在人身危險(xiǎn)性的判斷問(wèn)題上應(yīng)該堅(jiān)持權(quán)力的分立與制衡，并保障犯罪人的程序參與權(quán)。

4.以程序性制裁作為保障。程序性制裁屬于一種程序性法律后果，它是通過(guò)那些違反法律程序的偵查、公訴和審判行為宣告為無(wú)效，使其不再產(chǎn)生預(yù)期的法律后果的方式來(lái)懲罰和遏制程序性違法行為的。這種制裁方式通過(guò) “剝奪違法者違法所得的利益”或者 “令違法行為不發(fā)生預(yù)期的法律效果的方式，來(lái)達(dá)到阻遏和拒絕接受違法行為之法律效果的作用。[14]程序性制裁措施的出現(xiàn)是重視程序的獨(dú)立價(jià)值的結(jié)果。以人身危險(xiǎn)性為中心的犯罪預(yù)防體系為了預(yù)防犯罪而對(duì)具有人身危險(xiǎn)性的犯罪人采取一定的措施，以防止其危害社會(huì)的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，但是人身危險(xiǎn)性自身的抽象性，往往導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)濫用手中的權(quán)力，肆意侵害犯罪人的人權(quán)，因此對(duì)其必須要嚴(yán)格規(guī)范。而上文所指出的人格調(diào)查制度的構(gòu)建、人身危險(xiǎn)性的定期復(fù)查評(píng)估制度以及人身危險(xiǎn)性判斷的訴訟化，這些制度在一定程度上是權(quán)力機(jī)關(guān)適用人身危險(xiǎn)性時(shí)必須要遵守的規(guī)則，是權(quán)力機(jī)關(guān)的義務(wù)，但是如果僅僅有義務(wù)的規(guī)則，而沒(méi)有對(duì)義務(wù)的違反設(shè)置一定的不利后果的話(huà)，那么這些義務(wù)將對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)毫無(wú)實(shí)際的約束力。因此筆者認(rèn)為為了激勵(lì)權(quán)力機(jī)關(guān)履行上述義務(wù)，有必要啟動(dòng)程序性制裁措施，即如果權(quán)力機(jī)關(guān)違反上述義務(wù)的話(huà)其不僅僅會(huì)被追究實(shí)體法的責(zé)任，而且還會(huì)受到程序上的制裁，即在此期間實(shí)施的一切行為都?xì)w于無(wú)效。雖然這個(gè)“懲罰”過(guò)于嚴(yán)苛，也有浪費(fèi)司法資源之嫌，但是對(duì)于遏制權(quán)力機(jī)關(guān)濫用權(quán)力還是有一定積極作用的。

七、結(jié)語(yǔ)

刑事程序視野中的人身危險(xiǎn)性涉及諸多問(wèn)題，人身危險(xiǎn)性在刑事程序法領(lǐng)域的適用關(guān)系到強(qiáng)制措施的規(guī)范適用，審查起訴階段的起訴與否，審判階段的合理量刑，行刑階段的方式變更。為了使人身危險(xiǎn)性在刑事程序法領(lǐng)域可以真正地發(fā)揮作用，筆者認(rèn)為構(gòu)建以人身危險(xiǎn)性為中心的犯罪預(yù)防體系，并將此體系從傳統(tǒng)的刑事司法體系中獨(dú)立出來(lái)是一個(gè)比較好的選擇，使人身危險(xiǎn)性在刑事程序法領(lǐng)域的適用處于陽(yáng)光之下，這樣也便于對(duì)其適用進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，以防止權(quán)力機(jī)關(guān)將其作為侵犯犯罪人人權(quán)的一個(gè)工具。毫無(wú)疑問(wèn)，要想構(gòu)建這樣一個(gè)獨(dú)立的體系，對(duì)我國(guó)目前來(lái)說(shuō)還很困難，還有許多問(wèn)題有待解決。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D925.2

A

2095－2031（2014）02－0099－05

2013－11-20

亢晶晶（1989-），女，河南平頂山人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)訴訟法專(zhuān)業(yè)研究生，從事刑事訴訟法研究。