冀洋

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046）

危險犯犯罪形態(tài)問題研究

冀洋

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046）

未遂犯的處罰根據(jù)在于行為對法益實害的發(fā)生造成了客觀的、現(xiàn)實的法益侵害危險，因而未遂犯的本質(zhì)是一種具體的危險犯。那么，在因不具有法益侵害的具體性危險而否定具體危險犯既遂的場合，行為尚停留在著手之前的抽象危險階段，至多只成立犯罪預(yù)備；同理，在因不具有法益侵害的抽象性危險而不成立抽象危險犯既遂的場合，行為處于抽象危險之前，是“法益保護(hù)前置化的前置化”，逸出刑法最前線。因此，危險犯不存在犯罪未遂形態(tài)。

未遂犯；抽象危險；具體危險；結(jié)果無價值

眾所周知，隨著責(zé)任主義的興起，在結(jié)果責(zé)任時代之后的近代刑法理論不再唯結(jié)果是從，轉(zhuǎn)而開始關(guān)心主觀罪過，由此導(dǎo)致：一方面，實害結(jié)果不再是犯罪的全部根據(jù)；另一方面，如果具備主觀上的可責(zé)性，則在沒有發(fā)生實際的實害結(jié)果之前，也可例外地追究刑事責(zé)任。自此，未遂犯便開始在刑事立法、刑事司法中得到確立，刑罰處罰的范圍開始擴張。同時，“風(fēng)險社會”、“風(fēng)險刑法”在社會轉(zhuǎn)型期備受鼓吹，社會防衛(wèi)思想抬頭，“法益保護(hù)早期化”受到格外重視，刑法典中的危險犯條款不斷增多，這也構(gòu)成了刑法處罰范圍擴張的另一條路。

一、問題的提出：未遂犯之本質(zhì)與危險犯之認(rèn)定的糾葛

從刑法教義學(xué)的角度考察，既然行為沒有發(fā)生法益侵害的結(jié)果，為什么要處罰它？沒有疑問的是，因為該行為對實害結(jié)果的發(fā)生有危險，而且這種危險已經(jīng)達(dá)到值得科處刑罰的危害程度。因而未遂犯作為一種不要求實害結(jié)果的犯罪形態(tài)，與同樣不要求實害結(jié)果的危險犯應(yīng)當(dāng)是同質(zhì)的，否則就必須找出實害犯、危險犯之外對應(yīng)的第三個犯罪種類。問題是，未遂犯之法益侵害的危險是何種意義上的危險？對此，有主觀危險說、抽象危險說、具體危險說、客觀危險說的聚訟。

主觀危險說又叫純粹主觀說，該說認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)應(yīng)當(dāng)求諸行為人的意思危險，只要基于犯罪意思實施了行為，行為人犯罪性格即被發(fā)現(xiàn)，即使沒有法益侵害性，也可罰。[1]主觀危險說是公開宣揚原心定罪、主觀歸罪、公開懲罰思想犯，因而在現(xiàn)代刑法學(xué)界，應(yīng)被淘汰，自無疑問。抽象危險說認(rèn)為，如果按照行為人的計劃實施行為具有發(fā)生結(jié)果的危險時，成立未遂犯；即使按照行為人的計劃實施行為也不具有發(fā)生結(jié)果的危險時，則成立不能犯?？梢?，同主觀危險說一樣，抽象危險說考察的是行為人之腦海中的計劃，又被稱為“計劃理論”，它在司法邏輯上的致命缺陷也是主觀歸罪。因為如果決定犯罪成立的唯一判斷基礎(chǔ)是存在于行為人頭腦中的計劃的危險，那么就毫無客觀法益侵害危險的存立空間，盡管它也考量“行為具有發(fā)生結(jié)果的危險”，但它對行為屬性的確定卻并非以客觀行為本身，而是完全以行為人個人的主觀計劃為依據(jù)。于是，“罪與非罪的界限也就完全取決于行為人的主觀計劃是合理還是可笑，是科學(xué)還是荒謬”。[2]我國通說教科書里“誤把白糖等無毒物當(dāng)做砒霜等毒藥去殺人”、“誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺”被定性為未遂犯，也遵從了這一邏輯。時至今日，該說已廣受抨擊，趙秉志教授的立場轉(zhuǎn)變最能反映這一點：“筆者以前也曾贊同通說的觀點，通說觀點將對某些一般人看來并無任何侵害法益的危險性的行為也按照未遂犯予以處罰，在一定程度上的確存在主觀歸罪的傾向，容易造成處罰范圍的不當(dāng)擴大……像中國刑法理論通說中那樣幾乎完全以行為人的主觀認(rèn)識作為判斷危險性的根據(jù)，則明顯不夠妥當(dāng)。 ”[3]193-194因此，從未遂犯的立場上分析，無論主觀危險說還是抽象危險說，二者在未遂犯本質(zhì)上，都主張一種主觀上的、抽象性的、對法益侵害相當(dāng)遙遠(yuǎn)的危險，二者都?xì)w屬于主觀未遂論陣營，是一種一元行為無價值、情操無價值、意向無價值的邏輯。

具體危險說與客觀危險說分別來自二元的行為無價值論與結(jié)果無價值論。根據(jù)這種行為無價值二元論，“結(jié)果非價”也是違法的構(gòu)成部分；而結(jié)果無價值論除了看重“結(jié)果非價”之外，也根本不贊同“完全不考慮行為本身”的純粹的、一元的結(jié)果無價值論。[4]15-19既然如此，行為無價值二元論者與結(jié)果無價值論者都不能否認(rèn)，所謂“犯罪是行為”的同時也必然包含“犯罪是結(jié)果”——行為引起的法益侵害的實害結(jié)果或危險結(jié)果。因而具體危險說與客觀危險說雖然在未遂犯之危險的具體判斷上存在不同的模式，但二者的共同點在于均承認(rèn)未遂犯的危險是 “行為對刑法保護(hù)的行為客體或法益造成了客觀的危險”，也即行為引起的“結(jié)果非價”。如行為無價值論者大谷實教授認(rèn)為，“未遂犯的處罰根據(jù)在于，引起了實現(xiàn)構(gòu)成要件或發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險”；[5]結(jié)果無價值論者山口厚教授更是認(rèn)同，形成未遂犯處罰根據(jù)的是“既遂的具體的、客觀的危險”。[6]272因此，從結(jié)果無價值層面看，客觀危險說把未遂犯看做具體的危險犯，具體危險說也是把未遂犯當(dāng)做對法益造成具體危險的危險犯來看待——從“具體危險說”的稱謂上更能確證這一點。

而從危險犯本身的分類考察，具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)別在于，二者的危險性程度不同，抽象危險犯是具體危險犯的前一階段。詳言之，侵害意味著發(fā)生實害，具體危險意味著侵害的可能性，抽象的危險意味著具體危險的可能性——從行為發(fā)生學(xué)角度，即：抽象危險→具體危險→實害。如山口厚教授指出，“成為危險犯之結(jié)果的所謂法益侵害的危險，是指發(fā)生法益侵害的客觀的可能性或者蓋然性，不過這是個可能附加程度的概念，有的場合要求高度的危險，有的場合只要有比較緩和的程度的危險就足夠了?！盵6]45我以為這樣的劃分是可行的。以我國刑法典為例，第127條盜竊爆炸物罪、第114條爆炸罪、第115條爆炸罪保護(hù)的法益都是公共安全，從中很清晰地看出這三個不同法條所對應(yīng)的對公共安全法益侵害的不同程度：行為人盜竊爆炸物的，可能不實施爆炸罪，因而盜竊爆炸物罪離公共安全法益最遠(yuǎn)；實施爆炸行為，足以危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，次之；實施爆炸行為造成了嚴(yán)重的實害后果的，離侵害公共安全法益最近。所以，按照危險程度的不同完全可以將這三者進(jìn)行不同的劃分：第127條盜竊爆炸物（抽象危險犯）→第114條爆炸行為足以危害公共安全（具體危險犯）→第115條爆炸行為造成嚴(yán)重后果（實害犯）。由此，當(dāng)構(gòu)成要件要求的實害未發(fā)生卻引起具體危險時，第115條的未遂犯即是第114條具體危險犯，這樣的未遂犯形態(tài)是最容易建立起來的，這同時也印證了本文“未遂犯本質(zhì)上表現(xiàn)為一種現(xiàn)實的、緊迫的、具體的法益侵害危險”的論斷。

由此引起了學(xué)界（最早來自日本學(xué)者岡本勝）一個關(guān)于未遂犯之本質(zhì)與危險犯之認(rèn)定之間的一個最大糾葛：如果認(rèn)為一旦發(fā)生具體的危險結(jié)果，具體危險犯即告既遂，那么，在因不具有法益侵害的具體性危險而否定成立危險犯既遂的場合，如認(rèn)為未遂犯是具體危險犯，豈不不可能存在具體危險犯的未遂？同理，更無法說明抽象危險犯的未遂？[7]筆者認(rèn)為，未遂犯確實是一種具體危險犯，據(jù)此，具體危險犯、抽象危險犯就不存在未遂犯，前述糾葛是人為“烘托”出來的。

二、抽象危險犯的未遂行為沖出刑法最前線

為了消解諸如岡本教授的疑問，①首先，為了免遭誤解，這里必須說明“未遂行為”、“行為未遂”與“未遂犯”、“犯罪未遂”、“犯罪未遂行為”是兩個不同的概念：前者即刑法第23條之“未得逞”，它只是一個事實描述，表示結(jié)果未發(fā)生，包括無危險的迷信犯、不能犯以及有危險的未遂犯等一切可罰與不可罰的行為；后者則是“已經(jīng)著手實行犯罪+未得逞”，是一個對行為的規(guī)范評價，相當(dāng)于“行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，卻有危險”。我國有權(quán)威學(xué)者認(rèn)為，“危險程度低就成立既遂的場合，要求危險程度高才成立未遂，就是錯誤的”，繼而主張根據(jù)判斷方法進(jìn)行區(qū)分：具體危險犯的危險，是在“司法上”以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫（高度）危險（例如，什么樣的破壞行為具有足以使汽車發(fā)生傾覆、毀壞的具體危險，需要根據(jù)汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結(jié)論）；抽象危險犯中的危險是在“司法上”不需要具體判斷，只需要以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險即可。[8]

筆者認(rèn)為，以危險程度區(qū)分與以判斷方法區(qū)分抽象危險犯、具體危險犯，只是出發(fā)點不同，二者并不矛盾。因為具體危險犯的危險程度相對較高，能夠“具體地”達(dá)到現(xiàn)實化的程度，因而被立法者設(shè)置為構(gòu)成要件的內(nèi)容；而抽象危險犯中的危險程度低，并不能由個別行為去觀察，而是“基于大量的觀察，從經(jīng)驗上顯示，某一行為種類易于造成被保護(hù)法益的實害”（Binding的描述），[9]因而難以將危險作為構(gòu)成要件要素要求法官像具體危險那樣具體認(rèn)定，只能化作一種類型化、一般化的行為方式從立法上擬制或推定法益侵害危險的存在，①危險推定說與危險擬制說的最大區(qū)別在于，是否允許反證。從稱謂上即可判斷，前者是可以被推翻（如侵權(quán)法上的“過錯推定”），而后者是“明知不同而等同視之”，它本就是無條件的、不容許反駁的。從法益保護(hù)前置化的初衷上看，立法者設(shè)定抽象危險犯就旨在一種類型化、一般性危險的擬制、結(jié)果無價值的擬制；而從結(jié)果無價值論本身的角度，這種一刀切的做法，在確實沒有可能造成結(jié)果無價值的特殊情形下，擬制就只能被作為緣由大可推敲的例外，但緣由或大。筆者基本認(rèn)同擬制說，但我不參與這樣的爭論，因為無論擬制說還是推定說都難以否認(rèn)，“沒有著手犯罪或尚未完成犯罪就不具有抽象危險”。這也是抽象危險犯之所以能夠充當(dāng)所謂“風(fēng)險社會”法益保護(hù)前置化急先鋒的“優(yōu)勢”所在。

所以，“危險程度低就成立既遂的場合，要求危險程度高才成立未遂”就不能放置在抽象危險犯之既遂與未遂兩種形態(tài)理解，而必須是將 “危險程度低”理解為抽象危險犯既遂，將“危險程度高”理解為實害犯的未遂犯或具體危險犯。當(dāng)然，這樣的表述也必須限定同一實體犯罪之內(nèi)，而非整體的、絕對性的論斷——就像“爆炸物”在刑法第127、114、115條里穿行的那樣。比如，難以否認(rèn)刑法第144條將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定為抽象危險犯，第143條將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪規(guī)定為具體危險犯，因為前者對生命、身體的危險更加緊迫。但卻不能據(jù)此推出，“在這種場合，將‘具體危險犯所造成的是緊迫的危險，抽象的危險犯造成的是緩和的危險’作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并不妥當(dāng)”的結(jié)論，[10]因為兩者雖然都是針對的“食品”，但在實體上前者針對的是“有毒、有害”，后者針對“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”。

根據(jù)實質(zhì)客觀說，作為著手起點的客觀危險是一種實現(xiàn)犯罪的“現(xiàn)實危險”、“具體危險”，[11]既然如此，抽象危險犯的著手應(yīng)當(dāng)是“實現(xiàn)抽象危險”的“現(xiàn)實危險”、“具體危險”。而在刑法教義學(xué)視域內(nèi)，抽象危險犯本就是法益保護(hù)的最前沿，是一種最低程度的、最難把握的、被立法者推定或擬制的危險，所以并未引起抽象危險的行為即處在抽象危險之前的行為中尋找一種“實現(xiàn)抽象危險”的現(xiàn)實的、具體的危險。存在以下弊端：（1）已經(jīng)超出了刑法最前線，是一種“法益保護(hù)前置化的前置化”，而這種“前置化的前置化”的刑事可罰性已經(jīng)在立法時通過第13條“但書”的罪量考察被排除；（2）對抽象危險之前的行為進(jìn)行處罰，其基礎(chǔ)不再是抽象危險，而是抽象危險之危險，有倒退至行為人主觀犯意的危險，退縮到純粹主觀說的危險；（3）對抽象危險形成前的行為進(jìn)行刑事處罰，也侵入了行政處罰的領(lǐng)地，模糊了我國二元化的處罰格局；（4）在抽象危險之前確立一個緊迫危險時點，不具可操作性，因為抽象危險這一結(jié)果本身就難以把握，所以立法者才進(jìn)行推定或擬制，難以將其列入構(gòu)成要件要素之內(nèi)，否則就混淆了類型化判斷與具體判斷。但這并不表示實質(zhì)客觀說的錯誤，而是說能夠被作為法官判斷抽象危險犯可罰性最早起點的至少是行為的抽象危險本身，也即著手=實施構(gòu)成要件行為=推定或擬制為具備抽象危險=抽象危險犯既遂。換言之，抽象危險這一客觀危險狀態(tài)就是犯罪既遂的標(biāo)志，在具體案件中，實行行為已經(jīng)著手即具備危險狀態(tài)而構(gòu)成犯罪既遂，這種情況下不可能存在犯罪未遂形態(tài)。[3]113-114

以第133條之一“醉酒型”危險駕駛罪為例：比如，2011年12月12日，青海省大通縣交通管理大隊民警在日常巡邏中發(fā)現(xiàn)有一輛車?？吭诼愤叄{駛員萬某因為醉酒在車內(nèi)睡覺。據(jù)調(diào)查，萬某在喝醉酒后心存僥幸意圖醉駕但因還在車內(nèi)睡覺，被抓了現(xiàn)行。 檢測萬某的血樣本， 發(fā)現(xiàn)乙醇濃度為260.13mg/100ml。這種“只醉不駕”的行為是否屬于未達(dá)抽象危險的抽象危險犯的未遂犯？筆者認(rèn)為，該類行為尚未“著手實行犯罪”，不能被認(rèn)定為危險駕駛罪，也不是危險駕駛罪未遂?！白砭菩汀蔽ｋU駕駛罪的構(gòu)成要件行為是醉酒后的“在道路上駕駛機動車”的行為，而不是“醉駕”之前的飲酒行為或醉酒行為，因為如上所述，“醉酒型”危險駕駛罪是抽象危險犯，而抽象危險犯的可罰性根據(jù)在于某行為對法益的抽象危險，如果某行為無法對法益構(gòu)成侵害或侵害的威脅，那么該行為就不可能成立抽象危險犯。醉酒后只是睡在車?yán)锊⑽磳嵤{駛行為的，離抽象危險尚遠(yuǎn)，不可能對不特定人或多數(shù)人的生命安全造成潛在的威脅，即便行為人已經(jīng)醉酒而且掏出車鑰匙發(fā)動引擎即被交警攔獲的，也沒有達(dá)到對公共安全造成刑法上抽象危險的程度。因此，萬某的行為不具有值得進(jìn)行刑法評價的社會危害性本質(zhì)，不構(gòu)成“醉酒型”危險駕駛罪。[12]

有爭議的還有抽象危險犯發(fā)生替代性結(jié)果的情形。如盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物屬于是抽象危險犯，有學(xué)者認(rèn)為只要發(fā)生了行為人控制槍支、彈藥的具體危險時，就是抽象危險犯的著手，沒有控制的，自然構(gòu)成未遂犯。[4]218如此，抽象危險犯豈不可以存在未遂犯？筆者認(rèn)為，這里的著手是“發(fā)生替代性結(jié)果”的具體危險，而這只是盜竊罪、搶奪罪等財產(chǎn)犯罪中“控制說”或“失控說”既遂標(biāo)準(zhǔn)的演繹。換言之，只有控制了槍支，才構(gòu)成對公共安全法益的抽象危險；如果沒有控制而只是具有控制的具體危險的，尚難以確認(rèn)其具有這種抽象危險，不成立抽象危險犯。因為如前所述，即便行為人控制了槍支、彈藥、爆炸物，也并不意味著其必然實施相應(yīng)的殺人、爆炸行為，立法者只是處于類型化控制風(fēng)險的考量，才通過采用禁止可能帶來重大法益實害危險的行為，而擬制或推定行為“有危險”，來達(dá)到保護(hù)重大法益的目的。[13]于是，行為人即將控制槍支、彈藥、爆炸物而最終未得逞的，只是一種“行為的未遂”，如果評價認(rèn)為這種“行為的未遂”有危險，那么它并不是對不特定或多數(shù)人的生命安全的危險，而是一種取得槍支、彈藥、爆炸物這些“財物”的危險，也即，發(fā)生財物被盜、被搶的“實害的危險”而非發(fā)生致不特定、多數(shù)人死亡的“危險的危險”。因此，行為人構(gòu)成的不是危害公共安全罪的未遂犯，而是財產(chǎn)犯罪的未遂犯——不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。

總之，抽象危險犯中的對法益侵害的抽象危險已經(jīng)是法益保護(hù)的前置化，居于刑法保護(hù)的最前線，如果承認(rèn)抽象危險犯之未遂的可罰性，那么將是法益保護(hù) “前置化之前置化”、“抽象危險之危險”、“例外之例外”，沖出了法益保護(hù)的最前線，罪刑法定主義、刑法謙抑主義將名存實亡。

三、具體危險犯的未遂行為處于著手之前

具體危險犯，以發(fā)生侵害法益的具體危險作為構(gòu)成要件，是否發(fā)生了具體的、高度的危險被獨立地作為判斷的對象，因而法官必須就具體案情，逐一審查。例如，破壞交通工具罪是具體危險犯，行為人拆卸一個車輪的行為必須具備犯罪構(gòu)成要件中所要求的具體危險，因而必須進(jìn)一步確認(rèn)：（1）該車輛在被拆掉一個車輪后仍能行駛；（2）這樣的行駛會造成傾覆或者沖撞事故；（3）司機有可能在啟動汽車前或開始正常運行時難以意識到車輛的這一缺陷；（4）該車輛正在使用期并實際投入了使用。缺乏上述任何一個條件，都不能認(rèn)定為存在具體危險。[14]但同樣的問題是，這種不存在具體危險的場合，是不成立破壞交通工具罪，還是成立破壞交通工具罪未遂？申言之，具體危險犯有無存在未遂犯的可能性？

對此，張明楷教授分為兩種情況討論：第一，刑法分則條文將具體危險犯類型化為替代的侵害結(jié)果，在這種情況下，具有發(fā)生侵害結(jié)果的具體危險時，就是著手。例如，刑法第127條第1款后段規(guī)定的“盜竊、搶奪毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全”的犯罪……如果行為已經(jīng)產(chǎn)生了控制上述物質(zhì)的具體危險時，就是著手。第二，刑法分則條文對具體危險犯與加重結(jié)果犯規(guī)定了獨立的法定刑，但沒有將具體危險類型化為侵害結(jié)果，這種具體危險犯不存在犯罪未遂問題；從與侵害犯的比較來說，也可以認(rèn)為，刑法對原本為未遂犯的具體危險犯，規(guī)定了獨立的法定刑，故不再適用總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。[4]218-219

關(guān)于第一種情形，筆者認(rèn)為，盜竊、搶奪危險物質(zhì)未得逞的，只構(gòu)成盜竊罪、搶奪罪的未遂。如前所述，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪作為抽象危險犯，不存在未遂，行為具有控制槍支、彈藥、爆炸物之具體危險的，不構(gòu)成盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的未遂犯，而是盜竊、搶奪罪未遂。同理，既然在抽象危險犯的場合，控制槍支彈藥的具體危險不等于公共安全的抽象危險，那么控制危險物質(zhì)的具體危險更不是公共安全的具體危險。

關(guān)于第二種情形，筆者贊同張明楷教授的看法。對于分則條文明確規(guī)定了獨立法定刑的具體危險犯，也不存在未遂犯，未達(dá)具體危險犯的行為不得單獨適用該條文，更不得附加適用總則第23條。

比如，瞿某因在鞭炮廠打工時辦事拖拉受人責(zé)罵而懷恨在心，2010年10月15日中午，趁無人之際，從廠里偷得一圈引線，將引線的一頭藏在插引車間的圍墻后面，然后將引線沿防爆墻一直牽入放有2萬盤鞭炮藥餅、800萬頭成品鞭炮的倉庫內(nèi)。當(dāng)瞿某吃完中飯回來，準(zhǔn)備將引線點燃時，圍墻后藏著的引線被人發(fā)現(xiàn)。后被湖南省醴陵市檢察院以涉嫌爆炸罪（未遂）批準(zhǔn)逮捕。

再如，2009年7月31日凌晨，被告人馬某、劉某伙同張某、韓某，在正盜割上海市電力公司寶山供電分公司排設(shè)在本區(qū)富錦路富誼路東側(cè)附近電線桿某號至某號之間正在使用的JKYJ1KV95平方毫米的銅芯電線時被及時發(fā)現(xiàn)，被告人馬某被當(dāng)場抓獲。

爆炸罪、破壞電力設(shè)備罪是具體危險犯，“對公共安全的具體危險”是二者的構(gòu)成要件要素，因而必須認(rèn)定構(gòu)成要件所保護(hù)的公共安全法益存在被侵犯具體危險（發(fā)生爆炸的急迫危險、發(fā)生危害公共電力安全的緊急危險）。上例中，瞿某雖然已經(jīng)鋪設(shè)好引線，但只要不點燃引線，就還沒有形成爆炸的緊迫的、具體的危險，所以尚不能認(rèn)定為爆炸罪的著手，因為意志以外的原因而未能著手實行爆炸，不構(gòu)成爆炸罪的未遂犯；馬某等人在正準(zhǔn)備剪斷時即被抓獲，還沒有造成危害公共電力安全的現(xiàn)實的、具體的危險，這種具體危險之前的行為，至多應(yīng)當(dāng)被評價為破壞電力設(shè)備罪的犯罪預(yù)備，而非破壞電力設(shè)備罪的犯罪未遂。[15]筆者一向支持在司法上盡全力限制預(yù)備犯罪的適用，這里使用“至多”二字，僅僅是考慮到前述兩罪在實務(wù)中容易被定性為未遂犯，將瞿某、馬某等定性為預(yù)備犯（適用“第114條+第22條”、“第118條+第22條”），相對更有利于被告人。但是，回到教義學(xué)的客觀主義邏輯，此類犯罪的預(yù)備形態(tài)因未著手，便不再具有刑事可罰性，作為刑事政策考量結(jié)果的第22條預(yù)備犯條款還是應(yīng)當(dāng)被作為“備而不用”之條款，極度限制其使用。據(jù)此，破壞交通工具罪若缺乏前述四條件中的任何一個，都不能認(rèn)定為存在具體危險，因而不宜成立破壞交通工具罪未遂，應(yīng)當(dāng)成立第275條故意毀壞財物罪更妥當(dāng)。

還有學(xué)者認(rèn)為，甲和乙意圖炸毀天安門廣場上的人民英雄紀(jì)念碑，如果甲和乙已經(jīng)引爆了炸藥，炸壞了人民英雄紀(jì)念碑，就要根據(jù)第115條第1款的規(guī)定來處罰甲和乙；如果甲和乙正要引爆炸藥時就被抓捕，未給人民英雄紀(jì)念碑造成任何損害，就要因為存在炸壞人民英雄紀(jì)念碑的具體危險而適用第114條的規(guī)定來處罰甲和乙；如果警察因乙形跡可疑而盤查乙時，得知甲正攜帶炸藥包來人民英雄紀(jì)念碑的路上，于是在東直門大街?jǐn)r截了甲開的汽車，抓捕了甲，繳獲了甲汽車?yán)锏恼ㄋ幇?，就要因為存在炸壞人民英雄紀(jì)念碑的抽象危險，而結(jié)合第114條和第23條的規(guī)定，以爆炸罪的未遂犯來處罰甲和乙。[16]筆者完全贊同其對前兩者情形的處理，也認(rèn)同其對第三種情形抽象危險的認(rèn)定，可“甲正攜帶炸藥包來人民英雄紀(jì)念碑的路上”這一只造成爆炸之抽象危險的行為，已經(jīng)構(gòu)成爆炸罪之實行著手了嗎？這難道不是“為犯罪創(chuàng)造條件、準(zhǔn)備工具”么？既然承認(rèn)甲的行為只是一種抽象危險行為，那么這一行為明顯尚未著手，僅僅是爆炸罪的預(yù)備行為，如果說這種抽象危險可以成立犯罪，那充其量是非法攜帶危險品危及公共安全罪。這與“為了去廣場殺仇人而持槍奔走在趕來的路上”沒任何區(qū)別，這樣對公共安全造成的抽象危險只能是非法攜帶槍支危及公共安全罪中的抽象危險。所以，在張明楷教授的第二種情形中，沒有未遂犯存在的余地，未達(dá)具體危險的，即未著手，不成立具體危險犯。

綜上所述，未遂犯是對法益實害結(jié)果造成具體、現(xiàn)實、客觀危險的行為，它本質(zhì)上是一種具體的危險犯。據(jù)此，在抽象危險犯的場合，即使法益侵害危險并未具體化，也仍然成立犯罪的既遂，但對于法益侵害并未抽象化的未遂行為，已經(jīng)超出法益前置保護(hù)的最前端，并不具有可罰性，不成立抽象危險犯之未遂犯；在具體危險犯的場合，一旦行為達(dá)到法益侵害現(xiàn)實化的具體危險，其便宣告具體危險犯的既遂，但未達(dá)此具體危險者，尚未構(gòu)成具體危險犯之著手，不成立具體危險犯之犯罪未遂。因而，危險犯成立即告既遂，沒有未遂犯形態(tài)的存留余地。

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責(zé)任編輯：鐘 琳

D924.11

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2095－2031（2014）02－0064－05

2014－01-20

冀洋（1988-），男，山東濰坊人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2011級刑法學(xué)碩士研究生，從事刑法學(xué)研究。