張惠芳

(山西警官高等?？茖W校,山西 太原 030021)

教唆犯又稱造意犯，是指故意唆使他人產(chǎn)生犯罪的決意，進而使其基于此決意實施所教唆之罪的人。教唆犯罪是一種特殊的犯罪形式，教唆犯是犯意的制造者，本人不親自實行犯罪，而是通過激發(fā)起他人的犯罪決意，目的是假他人之手實施其本人的犯罪意圖。因此，教唆犯必須將其犯罪意圖傳授或者轉(zhuǎn)達給被教唆人。而被教唆人在實施所教唆之罪時，由于對教唆犯教唆內(nèi)容理解的偏差或者客觀行為的調(diào)整變化等原因，從而導致其實施的犯罪行為或者行為后果與教唆犯教唆內(nèi)容不一致的情形出現(xiàn)，往往出現(xiàn)了重于教唆內(nèi)容的行為或者結(jié)果，這就是教唆犯的實行過限問題。對于教唆犯中的實行過限如何認定，目前沒有一個統(tǒng)一標準和法律依據(jù)。因此，學術(shù)界存在較多爭議，實務(wù)界在案件的處理上也因辦案法官理解的不同而案件的處理結(jié)果迥異。為此，對教唆犯實行過限的罪責問題展開研究，對共同犯罪的準確認定具有重要的理論和實踐意義。

一、共同犯罪實行過限的理論基礎(chǔ)

實行過限是共同犯罪中出現(xiàn)的一種犯罪形態(tài)，又被有些學者稱為共犯過剩行為，其基本含義是指實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。關(guān)于共同犯罪的范圍，刑法理論上存在幾種不同的觀點：犯罪共同說、行為共同說、部分犯罪共同說。通過對這幾種觀點的辨析，有助于科學確定共同犯罪的范圍，從而為正確認定教唆犯實行過限奠定理論基礎(chǔ)。

犯罪共同說是一種客觀主義的共同犯罪理論。該理論認為，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，共同犯罪必須是數(shù)人對同一法益實施犯罪的侵害。所以，共同犯罪是二人以上共犯一罪的關(guān)系，在不同的犯罪事實、不同的構(gòu)成要件之間，不存在共同犯罪關(guān)系[1]。例如，張某以殺人的犯意，王某以傷害的犯意，共同對被害人李某實施打擊，造成被害人死亡。由于二人侵害的法益不同，張某侵害的是他人的生命權(quán)，王某侵害的是他人的健康權(quán)，所以二人分別構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪，不構(gòu)成共同犯罪。

行為共同說是一種主觀主義的共同犯罪理論。該理論認為，犯罪是行為人惡性的表現(xiàn)，共同犯罪不僅限于一個犯罪事實，凡是在共同行為人之共同目的范圍內(nèi)均可成立。即在“行為”方面，只要客觀行為具有共同性就可以成立共同犯罪，不僅相同罪名之間，不同罪名之間都能成立共同犯罪。在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，只要就實施行為具有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪，而且在故意犯罪與過失犯罪之間、過失犯罪之間同樣能夠成立共犯[2]。

上述兩種觀點爭議的焦點在于：成立共同犯罪是否必須罪名完全相同，在不同的犯罪構(gòu)成之間能否成立共同犯罪，以及是否存在過失的共同犯罪、故意犯罪與過失犯罪的共同正犯。筆者以為，犯罪共同說旨在限定共同犯罪的成立范圍，其立場有其合理性的一面，但是其觀點過于僵化，將共同犯罪必須限定在同一種犯罪構(gòu)成之間，否認片面共犯，將共同犯罪的成立范圍限定過窄，使得本屬于共同犯罪的情形而按照個人犯罪處理，容易導致量刑上的不均衡，不利于對共同犯罪的打擊與懲處。而行為共同說，則無視共同犯罪的成立基礎(chǔ)，將過失犯罪也納入到共同犯罪之中，過于擴大共同犯罪的認定范圍，有違我國共同犯罪的理論。

部分犯罪共同說是在犯罪共同說的基礎(chǔ)上，吸收了行為共同說的合理部分而形成的一種折衷觀點。部分犯罪共同說認為，共犯的成立并不要求二人以上參與實施的犯罪在構(gòu)成要件上完全相同，當這些不同的犯罪之間在構(gòu)成要件上具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪[3]。同樣以上述案例為例，張某以殺人的故意，王某以傷害的故意，共同加害于李某時，二人在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪。但由于張某具有殺人的故意與行為，對張應認定為故意殺人罪。這一理論在發(fā)展過程中得到了大多數(shù)學者的認同。日本刑法學家大谷實評價說:從重視構(gòu)成要件論的立場出發(fā)，認為各個參與者的犯罪行為只要在構(gòu)成要件上重合的限度內(nèi)就是共同正犯的部分犯罪共同說是正確的。筆者也贊同部分共同犯罪說。該理論較好地吸收了犯罪共同說和行為共同說的合理部分，適當擴大犯罪共同說的范圍，同時吸收行為共同說中的行為共同性觀點，主張共同實施了不同犯罪的二人可以在犯罪具有重合的范圍內(nèi)成立共犯，這就為重合性實行過限提供了理論依據(jù)。因此，部分共同犯罪說有助于合理認定現(xiàn)實中的共犯現(xiàn)象，同時也為重合性實行過限和非重合性實行過限提供了理論支持。

二、教唆犯實行過限之構(gòu)成特征分析

在共同犯罪中，按照分工不同，可以將犯罪人分為教唆犯、組織犯、實行犯、幫助犯。由于教唆犯的犯罪意圖是通過被教唆的人來實現(xiàn)的，被教唆的人在實現(xiàn)教唆的犯罪時往往會出現(xiàn)實施了輕于教唆犯意的行為或者實施了超出教唆犯意的行為。所謂“輕于教唆犯意的行為”通常構(gòu)成教唆未遂，如甲教唆乙殺死丙，而乙只實施了傷害丙的行為，并沒有殺丙。因此，甲屬于教唆殺人未遂，乙不構(gòu)成故意殺人罪，乙僅承擔故意傷害罪的刑事責任。所謂“超出教唆犯意的行為”，即實行犯實施了超出教唆故意的行為，就是教唆犯的實行過限問題。如甲教唆乙傷害丙，而乙卻殺死了丙，乙就屬于實行過限。教唆犯實行過限應當具備以下構(gòu)成特征。

第一，在主觀上，被教唆人的過限行為超出了教唆犯教唆故意的范圍，形成了新的犯意。教唆犯實行過限的罪過內(nèi)容，除了故意能否包含過失？學術(shù)界有二種不同的觀點?？隙ㄕ撜哒J為，實行過限是指超出共同故意范圍的行為，并沒有將這種“超出”限定為“故意”，“過失”也可以構(gòu)成過限行為。雖然在行為人過失實施過限行為時，不存在責任株連的可能性，但是也需要運用實行過限的刑事責任分配理論來處理其刑事責任問題。持否定論者認為，實行過限只能由行為人主觀上的故意構(gòu)成。我國刑法并不承認過失共同犯，過失犯罪的責任不可能波及到共同犯罪中的其他犯罪人,不會影響共同犯罪人的責任認定，也就沒有必要將過失犯罪包括在實行過限中[4]。筆者贊同否定論的觀點。我國刑法25條明確規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失的，不以共同犯罪論處，由實行犯單獨承擔責任。既然刑法已經(jīng)明文規(guī)定過失犯罪的刑事責任可以單獨評價，因此，沒有必要運用共同犯罪的實行過限理論再進行刑事責任的分配。肯定論者的觀點有多此一舉之嫌。因此，筆者以為，實行過限的罪過內(nèi)容應當包括故意，不包括過失。

教唆犯實行過限的本質(zhì)要素是超出教唆故意的范圍。那么如何判定是否“超出”教唆故意？主要看教唆的內(nèi)容是屬于明確性教唆還是概然性教唆。在明確性教唆情形下，認定被教唆人的行為是否屬于實行過限較為容易，凡是超出教唆故意的行為都是實行過限。例如，甲僅教唆乙盜竊財物，乙在盜竊時發(fā)現(xiàn)女主人長得很漂亮，又實施了強奸行為。乙實施的強奸行為就屬于實行過限。但在概然性教唆的情形下，由于教唆犯的教唆內(nèi)容比較概括、含糊，確定被教唆人的行為是否實行過限就難以認定。尤其是在一些教唆傷害的案件中，教唆者基于教唆傷害的犯意，使用諸如“教訓一下”“給他點顏色看看”“嚇唬一下”“收拾一下”等語義模糊的詞語，不同層次背景的人對上述詞語的理解也是有差異的。對于這種概然性教唆，主要考察刑事犯行為造成的后果，輕傷、重傷乃至死亡結(jié)果都有可能發(fā)生，但無論哪一種結(jié)果，都是由教唆犯的教唆行為引起的，均涵蓋在教唆犯的犯意內(nèi)。因此，在概然性教唆情形下，由于教唆范圍的不確定性，無論出現(xiàn)哪種后果，只要沒有明顯證據(jù)證明超出教唆范圍的，都不應視為實行過限。比如，甲讓乙想盡一切辦法搞到一筆款，乙無論是采用搶劫、搶奪還是盜竊、詐騙拿到這筆款，都沒有超出甲的教唆意圖，乙實施任何一種犯罪都不能認定為實行過限。

第二，在時間上，教唆犯實行過限行為必須是發(fā)生在共同犯罪的過程中，以共同犯罪的存在為前提。這是教唆犯實行過限的時空特征。教唆犯的實行過限行為依附于共同犯罪的時間和空間條件。教唆犯的實行過限可能發(fā)生在共同犯罪過程中的某個點或者某個階段。共同犯罪按照其犯罪的發(fā)展過程，通常包括犯罪的三個階段，即預備階段、實行階段、實行后階段。教唆犯的實行過限行為可以發(fā)生于共同犯罪行為的上述任何一個階段。比如，甲與丙有仇，甲教唆乙用刀砍掉丙的一條胳膊，達到傷害丙的意圖。甲讓乙自己準備刀并向其提供了買刀具的錢，而乙卻在黑市買了一把手槍，并用手槍把丙打傷。本案中，乙買槍的行為發(fā)生在傷害犯罪準備工具的預備階段，由于其買槍的行為單獨構(gòu)成非法買賣槍支罪，超出了甲的教唆范圍，屬于實行過限行為。這種過限行為就發(fā)生在預備階段。

第三，在客觀上，被教唆犯必須實施了超出教唆犯罪故意的行為；而且該行為必須是已經(jīng)發(fā)生且客觀存在的行為，是獨立于共同犯罪行為之外的行為。

首先，厘清教唆犯過限行為的性質(zhì)。教唆犯的過限行為必須是一種犯罪行為，一般的違法行為能否構(gòu)成，理論上有兩種不同觀點。廣義說認為，實行過限行為不僅包括犯罪行為，還包括一般的違法行為或者特殊情節(jié)。有學者從實行犯實施的行為與共同犯罪人約定的犯罪的偏離程度出發(fā)，認為可以將過限行為分為量的過限行為和質(zhì)的過限行為。狹義說認為，實行過限行為僅包括犯罪行為，而不能是一般違法行為，否則實行過限作為一種犯罪形態(tài)就無從談起。而且，實行過限理論旨在解決共同犯罪中出現(xiàn)新的犯罪行為時，各個共同犯罪人刑事責任的承擔問題。而對于共犯中個別行為人所實施的只具有量刑意義的從重處罰行為，當然只適用于行為人本人，沒有必要用實行過限理論來解釋[5]。筆者認為，狹義說觀點比較科學，教唆犯實行過限行為的研究主要是解決共同犯罪人刑事責任的劃分和承擔。而當過限行為是一般違法行為時，不會影響共同犯罪人之間罪行的分配，不會產(chǎn)生刑法定罪意義上的后果，當然無需納入過限行為之中。比如，甲教唆乙傷害丙，乙將丙打成重傷，臨走時，乙趁丙不注意，悄悄將丙上衣兜里的錢包拿走，包里僅有900元錢。本案中，因為900元達不到盜竊罪的定罪標準，乙的行為屬于違法行為，不影響定罪，不構(gòu)成實行過限。因此被教唆犯的實行過限行為必須達到犯罪的程度。這是對過限行為質(zhì)的要求。

其次，在教唆犯實行過限的情形下被教唆人必須實施了兩個以上的犯罪行為。一是基本行為，又稱為共同犯罪行為，即教唆犯實施的屬于教唆故意范圍的基本構(gòu)成要件的行為；二是過限行為，即超出教唆故意的行為?；拘袨楹瓦^限行為是兩個分別受刑法評價、在法律上具有獨立意義的行為。被教唆人的實行過限行為可以分為重合性過限和非重合性過限。重合性過限，是指被教唆的人實行的犯罪與教唆人教唆之罪性質(zhì)相同或者部分相同，但導致出現(xiàn)更為嚴重的結(jié)果。如甲教唆乙傷害丙，乙卻將丙殺死。非重合性過限，是指被教唆的人除實施教唆犯所實施的犯罪外，還實施了其他不同的犯罪。如甲教唆乙盜竊，乙在盜竊得手后，又強奸了女失主。由于盜竊和強奸是兩個不同的犯罪，乙就屬于非重合性過限。

三、教唆犯實行過限之責任認定

對于教唆犯實行過限的刑事責任如何承擔，我國現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定。理論上一般認為，由于實行過限是個人行為，而非共同犯罪行為。因此，教唆犯實行過限的刑事責任只能由實施該行為的被教唆人個人獨自承擔，教唆犯對于超出其教唆意圖的過限行為不負刑事責任。

對于實行過限的刑事責任及處罰原則的問題，早在我國唐朝就有規(guī)定，《唐律·賊盜律》第289條規(guī)定:“……其共盜，臨時有殺傷者，以強盜論。同行人不知殺傷情者，止依竊盜法?！盵6]根據(jù)這一條文，共謀“盜竊”的行為人在共同犯罪中臨時起意殺傷人，如果其他共犯對此知情，則要承擔“強盜”罪的刑事責任，而如果不知情，則僅負“盜竊”的刑事責任，而由殺傷人單獨承擔“強盜”的罪責?？梢钥闯?，唐律中實行過限者應對其過限行為獨自承擔刑事責任，而沒有實行過限行為，但知情的其他共同犯罪人也應負同樣責任。

在司法實踐中，由于教唆犯罪案件的復雜性和差異性，在認定被教唆人是否構(gòu)成實行過限時，應當注意把握以下幾個問題。

第一，要根據(jù)教唆犯教唆內(nèi)容是否確定，準確把握明確性教唆、概然性教唆和選擇性教唆三種情形下的實行過限問題。

首先，在明確性教唆情形下，由于教唆犯對所教唆的犯罪種類、犯罪手段、犯罪對象、甚至犯罪后果等都較為確定。因此，如果被教唆人在實施教唆之罪時，實施了超出教唆故意內(nèi)容之外的行為，則被教唆者構(gòu)成實行過限，對于過限行為的刑事責任由被教唆者單獨承擔。

其次，在概然性教唆情形下，由于教唆犯的教唆內(nèi)容不太明確甚至毫不明確，只要由于教唆犯的概然性教唆使被教唆人產(chǎn)生了犯意并予以實施，沒有明顯超出教唆范圍的，一般都認為不違背教唆犯的主觀意志，不應視為實行過限，仍屬于共同犯罪的范疇，其刑事責任由教唆犯與被教唆犯共同承擔。

再次，選擇性教唆是指教唆犯的教唆具有讓被教唆人在幾種犯罪之間進行選擇。如甲想報復乙，甲提出傷害乙、盜竊乙、綁架乙?guī)追N方案供被教唆的人選擇，就屬于選擇性教唆。在選擇性教唆情況下，被教唆人在供選擇的范圍之外實施其他犯罪，構(gòu)成實行過限。由被教唆人獨自承擔過限刑事責任。

第二，要注意區(qū)分教唆犯重合性過限和非重合性過限的刑事責任承擔問題。

首先，教唆犯重合性過限是指被教唆人所實施的犯罪與教唆人所教唆的犯罪之間具有某種重合性的情況下而發(fā)生的過限。重合過限之罪主要體現(xiàn)為客體性質(zhì)相同或者相似的犯罪行為之間，如搶奪罪與搶劫罪、傷害罪與殺人罪等。在重合過限下，過限犯罪的結(jié)構(gòu)可以表示為:過限之罪=重合之罪+過限行為。比如，甲教唆丙傷害丁，而丙卻殺死了丁。在本案中，甲、丙在傷害部分構(gòu)成“重合之罪”；致人死亡構(gòu)成“過限部分”。對于過限之罪的認定要根據(jù)被教唆犯實施犯罪時的主觀犯意來認定，如果有放任死亡結(jié)果的出現(xiàn)，就構(gòu)成故意殺人罪；如果是傷害的意圖，發(fā)生死亡結(jié)果的，構(gòu)成故意傷害(致死)罪。對于致死的結(jié)果，教唆人是不應承擔責任的。

其次，教唆犯非重合性過限之罪是被教唆人實施的過限犯罪與教唆犯教唆的犯罪不具有重合性的情形。由于過限犯罪與教唆的犯罪是性質(zhì)完全不同的兩個犯罪，因此，它們的罪名各自具有獨立性。非重合性過限犯罪的結(jié)構(gòu)可表示為:過限之罪=教唆之罪+過限之罪。對過限人應實行數(shù)罪并罰。例如，甲教唆乙盜竊，乙盜竊后，又強奸了女主人。本案中，甲乙在盜竊罪范圍內(nèi)成立共同犯罪，對于過限行為強奸罪，由乙單獨承擔，乙構(gòu)成盜竊罪和強奸罪兩個罪名。教唆犯甲對強奸罪不承擔責任。

[參考文獻]

[1] 陳興良.刑法適用總論：上卷[M]．北京：法律出版社，1999：6．

[2] 張明楷.刑法的基本立場[M]．北京：中國法制出版社，2002：253．

[3] 張明楷.刑法學[M]．北京：法律出版社，2007：319．

[4] 王瓊瑤.實行過限問題研究[D].北京：中國人民大學，2008：17.

[5] 陰建峰.實行過限之本體探究[J]．中國刑事法雜志，2010(11)：20.

[6] 長孫無忌.唐律疏議[M].劉俊文，點校.北京:中華書局，1983:367.