江奧立

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

盜竊罪是實(shí)務(wù)中頻繁處理的財產(chǎn)性犯罪，對其構(gòu)成要件的厘清一直都是刑法理論的重要命題。對盜竊罪的理解直接涉及到其與搶奪罪、搶劫罪之間的關(guān)系，為了能夠在這幾個罪名中劃出較為清晰的界限，理論界提出了兩種理解盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，一為“秘密竊取說”①，二為“平和竊取說”。刑法傳統(tǒng)理論將前者奉為通說，實(shí)務(wù)中也多以此為標(biāo)準(zhǔn)，后者的提出則是借鑒德日刑法理論的結(jié)果。本文認(rèn)為，“秘密竊取說”存在概念類型偏向上的疑問以及容易造成處罰的漏洞，使得難以被盜竊罪和搶奪罪所涵攝，但社會危害性又明顯嚴(yán)重的行為超出刑法的視線，“平和竊取說”強(qiáng)調(diào)處罰公正之余忽視對概念類型的把握?；趦煞N學(xué)說的優(yōu)勢與不足，文章提出以取財方式為標(biāo)準(zhǔn)的“修正的平和竊取說”。

一、秘密竊取說的論點(diǎn)及疑點(diǎn)

刑法傳統(tǒng)理論認(rèn)為，盜竊是秘密竊取公私財物的行為，搶奪是乘人不備，公然奪取公私財物的行為[1]。對于“秘密性”，學(xué)界一般認(rèn)為是指主觀秘密性。雖然有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在客觀要件中詳述盜竊的秘密性，但是亦有學(xué)者持有所謂秘密是行為人采用自認(rèn)為不為財產(chǎn)的所有人或占有人知曉的方法竊取他人財物的看法[2]。對于“乘人不備”，由于其本身也包括秘密取財?shù)那闆r，一般認(rèn)為以“秘密性”持續(xù)時間的長短作為區(qū)別盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，即“秘密竊取時，被害人一般不能立即發(fā)現(xiàn)；而乘人不備搶奪時，被害人一般能夠立即發(fā)現(xiàn)”[3]。可是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)存在疑問。

首先，行為人的故意是對客觀要件的認(rèn)識，換言之，客觀要件要素對故意有規(guī)制的功能，“主客觀相統(tǒng)一原則要求犯罪的成立不僅是行為人客觀上實(shí)施了危害社會的行為，而且要求主觀上具有犯罪的故意或過失，還要求主客觀內(nèi)容具有一致性”[4]。主觀秘密說一方面承認(rèn)盜竊罪的客觀可以不需要秘密性，另一方面卻要求行為人主觀必須認(rèn)識到秘密性，這顯然違背了認(rèn)定故意的原理。如果認(rèn)為“秘密性”是主觀的超過要素，也并不合理。理論上確實(shí)認(rèn)為主觀超過要素不需要有客觀的要素與之相對應(yīng)，但值得注意的是，主觀要素只有具備區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪的功能時，才有可能被認(rèn)為是主觀超過要素，如盜竊罪中的非法占有目的就是典型的主觀超過要素，其功能在于區(qū)別盜用行為和毀棄型犯罪。進(jìn)一步來講，主觀超過要素是增強(qiáng)違法性的要素?！懊孛苄浴彪y以被認(rèn)為是主觀超過要素，理由在于公然取財?shù)男袨橥让孛苋∝數(shù)男袨楦档锰幜P，當(dāng)然不需要通過“秘密性”的設(shè)定來排除公然取財?shù)那闆r。

其次，“乘人不備”與“秘密竊取”之間的區(qū)別在于秘密性持續(xù)的時間的長短的觀點(diǎn)也無法被本文所接受。一方面，時間的長短難以去考量，就如扒竊行為、順手牽羊型的盜竊等，秘密性持續(xù)的時間都比較短，但是也都毫無疑問構(gòu)成盜竊罪；另一方面，乘人不備與公然奪取兩要素之間本身就有自相矛盾之嫌，當(dāng)然，可以將兩者的關(guān)系解釋為：公然奪取要素已經(jīng)排除了乘人不備要素中“秘密取財”的情況，言外之意，“公然奪取”才是搶奪罪的核心要素，事實(shí)上，這種觀點(diǎn)通過解釋去除了“乘人不備”要素，既然如此，還不如直接采用如下定義，搶奪罪，乃公然奪取公私財物的行為。

最后，“秘密竊取說”使得部分難以被盜竊罪和搶奪罪所涵攝，但社會危害性又明顯嚴(yán)重的行為超出刑法的視線，從而造成處罰上的漏洞。以具體案例為例，案例一，甲在馬路上不小心被絆倒，腿部骨折無法站立，在摔倒過程中，甲的錢包被甩到離甲5、6米遠(yuǎn)的地方，乙見狀，慢悠悠地過去撿起并揚(yáng)長而去，甲目睹整個過程，卻無法阻止。案例二，甲在自家陽臺上抽煙（家住17層公寓），在翻看錢包時不小心掉落，甲叫其妻趕緊下樓去撿，自己在陽臺上看住，乙見狀，慢悠悠撿起并離開。案例三，甲潛入某居民房盜竊，發(fā)現(xiàn)居民房中只有一位瘦弱的老婦人，老人苦苦哀求不要拿走財物，甲并未理會，裝好財物就走。以上三種情況，既沒有“秘密性”的問題，也不存在“公然奪取”的行為（并不是說公然取走財物的行為就必然符合“公然奪取”的要件，“搶奪”一詞排除了平和取財?shù)男袨椋?，但是，這類行為又有明顯的嚴(yán)重社會危害性，“秘密竊取說”值得反思。

二、平和竊取說的論點(diǎn)及爭議點(diǎn)

“平和竊取說”針對“秘密竊取說”的理論疑問提出了新的思路，是對后者的全面批判。

由于在我國刑法關(guān)于盜竊罪的罪狀描述中并沒有出現(xiàn)“秘密性”之類的文詞，“平和竊取說”認(rèn)為，理論界對盜竊罪概念的概括以及司法解釋的對盜竊罪概念的解釋均是片面的歸納。正所謂“給概念下定義會過快的耗盡法律的生命”、“一切存在的都是值得毀滅的”，回歸法條本身作重新的詮釋成為可能，結(jié)合德日對盜竊罪的理解，盜竊罪的犯罪樣態(tài)該是：以平和的手段在違背財產(chǎn)所有（占有）人意愿的情況下，強(qiáng)行切斷其所有（占有）關(guān)系，建立新的所有（占有）關(guān)系的行為[3]。搶奪罪、搶劫罪與盜竊罪的區(qū)別僅在于手段上的強(qiáng)度，搶奪是對物暴力，搶劫是對人暴力，易言之，盜竊罪、搶奪罪與搶劫罪三者之間是包容關(guān)系[6]。這種按人身危害性遞增的范式所作的體系解釋妥善的解決了上述所提到的“處罰漏洞”的問題，可以說，“平和竊取說”較“秘密竊取說”更具合理性，但即使如此，不能不說“平和竊取說”仍存在爭議之處。

第一，刑法教義學(xué)的發(fā)展以刑法條文為前提，然而刑法又是具有本土化色彩的部門法，故照搬域外理論并不見得都是合適的。我國刑法體系不同于德日的刑法體系，同樣是對盜竊罪認(rèn)識，由于語境的不同自然會產(chǎn)生不同的理解。在德國與日本的刑法典中并沒有規(guī)定搶奪罪，為了使公然奪財?shù)男袨橐材芗{入到刑法的規(guī)制中，理論界對盜竊罪做擴(kuò)大的解釋，從而提出通過手段的平和與否來作區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。相比德日的立法例，我國特意將搶奪行為單獨(dú)列出成為一罪，如果此時仍采“平和竊取說”，搶奪罪幾乎名存實(shí)亡。如甲趁著乙與人聊天之機(jī)，快速跑過去將放在地上且離乙有一定距離的行李搶走，這毫無疑問應(yīng)該認(rèn)定為搶奪罪?！捌胶透`取說”則以其的行為如何的迅捷都不可能對乙的人身造成危脅為由，提出應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，這顯然不妥當(dāng)。

第二，按照“平和竊取說”的觀點(diǎn)，搶奪罪中的“搶奪”必須是可能對被害人人身造成危險的“搶奪”，如果強(qiáng)力取財行為沒有威脅被害人人身的可能時，其與通過平和手段取財?shù)男袨闆]有區(qū)別。如同樣是甲趁乙與人聊天而取財?shù)陌讣ㄘ斘镫x乙有一定的距離），場合一，甲悄悄過去，順手帶走行李，許久之后，乙才發(fā)現(xiàn)行李被盜。場合二，甲疾步過去拿包，乙馬上意識到自己的行李被搶。在這兩種場合里，“平和竊取說”認(rèn)為沒有區(qū)別，均為盜竊行為，理由在于，甲的行為不可能危害到乙的人身安全。但是，這種觀點(diǎn)并沒有兼顧到我國《刑法》的立法現(xiàn)實(shí)?！缎谭ā?64條和267條關(guān)于盜竊罪和搶奪罪的規(guī)定在法定刑部分沒有任何區(qū)別，換句話說，兩罪在違法性層面上應(yīng)該沒有明顯區(qū)分，然而“平和竊取說”恰恰就是在人身危害性遞增的角度（違法性大小的角度）來闡釋盜竊罪和搶奪罪之間的不同，這顯然存在矛盾。為了說明“搶奪”行為應(yīng)該是指可能對人身造成危害的行為，論者還以中華民國1928年的《刑法》，1935年的《刑法》以及臺灣地區(qū)《刑法》中關(guān)于盜竊罪和搶奪罪的沿革作為依據(jù)[7]。姑且不說這種論理的方式是否合適，即使這些文獻(xiàn)中確實(shí)在搶奪罪部分規(guī)定了加重的情形，也只能說明是“搶奪行為中的非平和行為具有致人傷亡的可能性，而不等于說立法上認(rèn)為所有構(gòu)成搶奪罪的行為都須有致人傷亡的可能性”[8]。由此來看，搶奪罪中的“搶奪”該是描述性概念，即強(qiáng)力取財?shù)男袨?，而非特指可能威脅到被害人人身的搶奪行為。

第三，“平和竊取說”顛覆刑法分則的類型化規(guī)定，有動搖罪刑法定原則之嫌。罪刑法定原則要求《刑法》解釋緊扣文義，而文義本身的闡釋則應(yīng)以社會一般人預(yù)測的可能性為限展開?！捌胶透`取說”認(rèn)為，盜竊罪為平和取財?shù)男袨?，搶奪罪以對物暴力并有可能造成人身傷害的行為取財，搶劫罪是以對人暴力為手段，后當(dāng)場取財?shù)男袨椤＿@種邏輯之下，顛覆了人們對“盜竊”、“搶奪”的基本認(rèn)識。事實(shí)上，“把盜竊解釋為‘平和竊取’超出了國民的預(yù)測可能性。一方面，無論在大陸民眾的日常觀念中，還是在大陸法律職業(yè)者的理解中，把盜竊解釋為隱蔽性的秘密竊取行為，都是一種最為自然的文理解釋”[9]，《疏議》對于盜竊也曾明確指出，竊盜，謂潛形隱面而取[10]。對于搶奪的理解，大眾也多認(rèn)為是“強(qiáng)力取財”之行為，即“搶奪實(shí)是強(qiáng)奪、剽掠或搶虜?shù)母爬ǎx不盡相同。搶者，突也。突者，猝也。奪是爭取。搶奪是猝然爭得”[11]。如此看來，“盜竊”就是具備秘密性偷摸行為，“搶奪”就是公然的搶走他人財物的行為。“平和竊取說”擴(kuò)大了“盜竊”并縮小了“搶奪”的應(yīng)有之意，有瓦解盜竊罪和搶奪罪類型性的危險?！暗置娼忉尣⒉灰馕吨忉尳Y(jié)論是唯一的。因?yàn)榉傻淖置嬉?guī)定往往允許對其進(jìn)行不同的理解。法官必須從中選擇出一個最貼近法律目的的釋義”[12]。面對規(guī)則與規(guī)則之間的空隙，可以“根據(jù)形式與內(nèi)容的相互關(guān)系，通過演繹手段對法律文本規(guī)定形式下的內(nèi)容可以進(jìn)行無限證實(shí)的挖掘”[13]，適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行擴(kuò)大解釋。在適度的擴(kuò)大解釋尚未深入研究的背景下，不宜將所有概念的通常含義進(jìn)行顛覆。

三、兩種學(xué)說修正之必要性及各自可取之優(yōu)勢

（一）兩種學(xué)說修正的必要性。

在盜竊罪與搶奪罪關(guān)系的討論中，主要是圍繞取財方式展開的，一種是平和取財，一種是強(qiáng)力取財，在強(qiáng)力取財（搶奪）中又可以分為可能危及被害人的和無法危及到被害人兩種情況。“秘密竊取說”認(rèn)為盜竊是秘密的取財，搶奪是公然的取財?！捌胶透`取說”認(rèn)為盜竊是平和取財和無危害被害人人身可能的搶奪（可見“平和竊取說”中的“平和”是指對人身有無危害，而非取財手段的強(qiáng)弱），因此搶奪是可能危害被害人人身的搶奪。比較“秘密竊取說”與“平和竊取說”，我們發(fā)現(xiàn)，兩者存在的重大分歧源于理論出發(fā)點(diǎn)的不同。前者堅守文義的通常含義，進(jìn)而對文義做片面的歸納，后者則著眼處罰必要性，力圖構(gòu)造客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將文義做規(guī)范上的理解。

在本文看來，“秘密竊取說”和“平和竊取說”均有不當(dāng)之處。一方面，在“秘密竊取說”的視野中，公然平和取財?shù)男袨闊o法評價為盜竊，亦有否認(rèn)其構(gòu)成搶奪或搶劫可能，然而，公然取財?shù)男袨檩^之秘密竊取往往危害性更甚，如果一種解釋的結(jié)論有違公正處罰的基本法則，那么這種學(xué)說是蒼白無力的。另一方面，“平和竊取說”雖然通過體系上的解釋，使得盜竊罪、搶奪罪以及搶劫罪實(shí)現(xiàn)無縫的整合，但是其仍有多處爭議需要澄清。在眾多爭議點(diǎn)中，最值得我們?nèi)シ此嫉氖牵?）盜竊罪與搶奪罪的法定刑一樣，為何在“平和竊取說”的論理中，搶奪罪的違法性卻高于盜竊罪；（2）僅以處罰必要性為由，將盜竊罪中“盜竊”的含義擴(kuò)大和搶奪罪中“搶奪”的含義縮小是否合適，搶奪罪是否會面臨名存實(shí)亡的困境。我們認(rèn)為，“平和竊取說”本身無法解決這兩個重大的疑問，事實(shí)上，“秘密竊取說”與“平和竊取說”的邏輯出發(fā)點(diǎn)都過于單一，前者對概念類型的堅守值得提倡，但在概念類型的偏向上存在疑問；后者過重強(qiáng)調(diào)罪與罪的銜接，為實(shí)現(xiàn)罪無遺漏的目的而忽略對行為類型的考察。兼顧罪與罪之間的銜接以及概念類型的合理堅守是完全有可能的，為了重新審視盜竊罪與搶奪罪之間的關(guān)系，有必要考察兩種學(xué)說可借鑒的部分。

（二）“秘密竊取說”的優(yōu)勢與改造——概念類型的堅守與偏向。

刑法概念是對典型違法行為的高度抽象，亦即刑法概念本身就能夠表征出處罰的范圍，這就要求對于刑法的理解以社會人的預(yù)測可能性為限，據(jù)此，刑法概念內(nèi)容需依照一般人的常識、常情、常理進(jìn)行填充。盜竊于通常人看來，就是秘密占有他人財物的行為，除此以外，“傳統(tǒng)刑法理論‘秘密竊取’之界定繼承了中國古代刑法‘竊盜’本義之精髓，將及于社會大眾的一般盜竊行為全部涵括于內(nèi)，豐富了傳統(tǒng)盜竊理論的行為內(nèi)涵，拓展了‘秘密竊取’的行為空間，不再僅僅局限于客觀‘秘密’的判斷，而將之歸結(jié)為行為人‘自認(rèn)為’不被其相對人發(fā)現(xiàn)的行為”[14]。理論闡釋使得盜竊中的“秘密性”更加深入人心?！坝捎谛谭ǖ闹撇么胧┳顬閲?yán)厲，其他法律的實(shí)施都需要刑法的保障，刑法便在法律體系中處于保障法的地位，只有當(dāng)其他法律不足以抑止違法行為時，才能適用刑法，這就決定了必須適當(dāng)控制刑法的處罰范圍。又由于刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時具有消極作用，故必須適當(dāng)控制刑法的處罰程度”[15]。概念類型的堅守意味著處罰典型違法行為是原則，懲處非典型違法行為是例外，如此更加有助于刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)。簡言之，概念類型的維持是值得提倡和沿用的。

在概念類型的把握中，如果完全按照通常含義來理解“盜竊”和“搶奪”勢必會出現(xiàn)像公然平和取財行為無法得到認(rèn)定的情形。基于處罰公正的考量，兩個概念中至少有一個需要做擴(kuò)大的理解。其中，“秘密竊取說”采取的方式是堅守“盜竊”的本來含義而擴(kuò)大“搶奪”的通常之意，以訴諸主觀因素的差異來區(qū)別二者。但是，前面我們也提到了，這種對“秘密性”的關(guān)注放棄了通過客觀行為來區(qū)分二者的可能，將定罪活動引導(dǎo)成對行為人主觀內(nèi)容無窮無盡的追問，這一方面否定了客觀證據(jù)在定罪活動中應(yīng)有的地位，增加了被告人在訴訟過程中的風(fēng)險；另一方面在行為人本人都無法清楚自己的行為是“秘密”或者“非秘密”的場合，這種區(qū)分便無計可施。在本文看來，在堅守概念類型時應(yīng)更偏向“搶奪”的通常含義?！捌胶透`取說”的嘗試是失敗的，但是其為了解決處罰上的公正而對“盜竊”概念所進(jìn)行的規(guī)范思考值得我們?nèi)ソ梃b。

（三）“平和竊取說”的優(yōu)點(diǎn)與借鑒——客觀標(biāo)準(zhǔn)的堅持與構(gòu)造。

與“秘密竊取說”不同的是，“平和竊取說”通過對現(xiàn)實(shí)案件的歸納認(rèn)為，“公開盜竊的情形大量存在。例如，進(jìn)入他人住宅后，明知臥床不起或者膽小的占有者盯著自己，但依然搬走他人的電視機(jī)。再如，明知停車場管理者看守著他人的自行車，仍然偷走自行車。既然如此，刑法理論就必須面對現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪”[16]。以此為契機(jī)，“平和竊取說”進(jìn)一步提出通過客觀行為的特點(diǎn)來區(qū)分“盜竊”和“搶奪”的方案，進(jìn)而引入了人身危害性遞增的標(biāo)準(zhǔn)，以期達(dá)到消解因區(qū)別“秘密性”所引起的副作用的目的。事實(shí)上，“刑法一經(jīng)制定、頒布就具有凝固的特性，而社會現(xiàn)實(shí)是一個流動的過程，所以刑法規(guī)定與社會現(xiàn)實(shí)之間存在差異或者矛盾是必然的”[17]。司法的任務(wù)一方面在于拉近事實(shí)與規(guī)則之間的距離，另一方面使規(guī)則之間實(shí)現(xiàn)無縫銜接以滿足流動性社會提出的挑戰(zhàn)?！捌胶偷母`取說”放棄對概念式思維方式的執(zhí)著，強(qiáng)調(diào)重視對概念背后構(gòu)建觀念不斷溯及和特征要素之間具有流動性的類型化思維方式[18]，借此便建構(gòu)了以人身危害性遞增為標(biāo)準(zhǔn)的理論體系，由于人身危害性遞增是一個流動性的標(biāo)準(zhǔn)，因此更加符合司法基本任務(wù)所提出的要求。

“平和竊取說”提出的以客觀行為區(qū)別二者的觀點(diǎn)值得贊成，但是，對人身危害性遞增標(biāo)準(zhǔn)的引入變相認(rèn)可了搶奪罪存在復(fù)雜客體，同時將明顯的搶奪行為排除在搶奪罪之外，這是為我們無法接受的。在本文看來，盜竊罪與搶奪罪相同的法定刑提醒我們在區(qū)別二者的客觀行為時，應(yīng)更加重視行為與犯罪對象之間的聯(lián)系，即強(qiáng)調(diào)取財行為本身樣態(tài)的不同，而非關(guān)注在取財過程中對其他法益影響的差異。

四、修正的平和竊取說”的嘗試與運(yùn)用

在考察“秘密竊取說”和“平和竊取說”的基本觀點(diǎn)之后，深感概念類型和標(biāo)準(zhǔn)客觀化在區(qū)別盜竊與搶奪中的作用?；诖?，本文試圖提出“修正的平和的竊取說”為盜竊罪范圍的探討提供新的思路，這里需要解釋的是何為“修正的”。眾所周知，“平和竊取說”以人身危害性遞增為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪，其中“平和”一詞是是對“人”來講?！靶拚钠胶透`取說”中的“平和”則是對“物”來講，即以取財行為是否為強(qiáng)力行為來做標(biāo)準(zhǔn)，平和取財為盜竊，強(qiáng)力取財為搶奪，在取財過程中附加了足以壓制反抗的手段的為搶劫，詳言之，對人身平和且沒有強(qiáng)力取財?shù)男袨闉楸I竊，對人身平和但有強(qiáng)力取財?shù)男袨榈臑閾寠Z，強(qiáng)力取財過程中即使沒有可能傷及被害人的，也認(rèn)定為是搶奪。直接以人身傷害為要挾，平和取財或強(qiáng)力取財，為搶劫。值得一提是，破壞型盜竊中的“破壞力”應(yīng)該排除在此處的“強(qiáng)力”之外，盜竊過程中破壞行為的發(fā)生往往是因?yàn)椋?）存在與所取之財物無關(guān)緊要但足以妨礙行為人取財?shù)脑O(shè)施（如撬毀保險柜），（2）或者行為人肆意毀壞（如將現(xiàn)場無法搬走的財物毀壞）事實(shí)上，這里的“破壞力”都作用于他物，是另起犯意之行為②。針對上述兩種學(xué)說的優(yōu)勢與瑕疵，“修正的平和取財說”有以下幾點(diǎn)理論基礎(chǔ)。

（一）偏向“搶奪”的通常含義更加合適。

從規(guī)范的角度來講，強(qiáng)力取財與平和取財相對，秘密取財和公然取財相對。行為人為了避免被害人的反抗，會采取相應(yīng)的手段來使犯罪行為順利進(jìn)行，如秘密地不被發(fā)現(xiàn)或者強(qiáng)力奪取。這里需要展開的是，盜竊者在實(shí)施行為時意欲被害人不知反抗，搶奪者在實(shí)施行為時則意欲被害人來不及反抗，雖然時間上存在長短，但歸根結(jié)底行為人都是希望被害人不能發(fā)現(xiàn)。換言之，“秘密性”與“搶奪”之間存在認(rèn)識上某種程度的一致性，這就可能出現(xiàn)連行為人本人都不清楚自己的行為是否具有“秘密性”的尷尬情形。另外，按照“秘密竊取說”的這種觀點(diǎn)，口供的地位會被不合理地拔高，如在行為人強(qiáng)力取財，但被害人始終不知其財物被取的場合，由于客觀行為難以指示罪質(zhì)的類型，司法機(jī)關(guān)會不斷糾結(jié)于口供的獲取，這無形之中增加了被害人在訴訟中的風(fēng)險。除此以外，在面對被害人不能反抗的情形（如停車場公然盜車或者趁被害人無力阻止之際取財）時，“秘密竊取說”為了補(bǔ)救因堅持“秘密性”所帶來的規(guī)則上的斷層，便不分由說地將這些行為認(rèn)定為搶奪罪，由此便得出了諸多讓人無法接受的結(jié)論。由此可見，用公然性和秘密性作區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不嚴(yán)謹(jǐn)。

事實(shí)上，當(dāng)我們選擇堅守“搶奪”的通常之意，即關(guān)注強(qiáng)力取財與平和取財?shù)慕绶忠饬x時，這些疑惑便迎刃而解。一方面，對“搶奪”含義的偏向意味著對“盜竊”與“搶奪”客觀面的重視，“強(qiáng)力取財”與“平和取財”之間是P與非P的關(guān)系，不存在難以區(qū)分的問題。另外，界分標(biāo)準(zhǔn)客觀化有利于司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變調(diào)查的重心，以此減少被告人在訴訟中可能承擔(dān)的不合理風(fēng)險。另一方面，得出的結(jié)論更能得到公眾的認(rèn)同?！吧鐣妼τ尚谭ń忉寣?dǎo)出的司法判決的認(rèn)可和接受，是樹立公眾對法律的信任，培養(yǎng)公眾的司法認(rèn)同感和歸屬感，提升司法的公信力，從而強(qiáng)化公眾的法規(guī)范意識和進(jìn)一步發(fā)揮法律的行為引導(dǎo)功能所必須經(jīng)歷的一個環(huán)節(jié)”[19]。如果理論的構(gòu)造只強(qiáng)調(diào)邏輯的自洽和法律效果，就會出現(xiàn)像學(xué)者所擔(dān)憂的那樣，“要么是社會民眾不信任法律，要么是社會民眾恐懼法律。無論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，都不利于培養(yǎng)公眾的司法認(rèn)同感和歸屬感”[20]。“秘密竊取說”對于“盜竊”概念的偏執(zhí)，使得部分“非搶奪”他人財物的行為不合理的認(rèn)定為搶奪罪?！捌胶透`取說”對于“人身危害遞增標(biāo)準(zhǔn)”的偏愛，又使得某些搶奪他人非貼身財物的行為不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定為盜竊罪。這些都是對“搶奪”概念鮮有關(guān)注的結(jié)果。其實(shí)，對盜竊罪做規(guī)范上的理解更為合適，以取財方式為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)非但不會縮小搶奪罪處罰的范圍，而且還能夠填補(bǔ)盜竊罪與搶奪罪之間因解釋不當(dāng)造成的漏洞。另外，基于此得出的結(jié)論能最大限度的得到公眾的認(rèn)同。

（二）更能契合法定刑的現(xiàn)實(shí)安排。

“如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度”[21]。法定刑的高低與罪名的危害性程度的正相關(guān)關(guān)系是人道主義的基本要求。從盜竊罪、搶奪罪以及搶劫罪的立法沿革來看，1979年《刑法》單設(shè)第150條的搶劫罪，并設(shè)置了包含盜竊、搶奪、詐騙等行為的151條，1997年《刑法》將1979年《刑法》的151條中各個行為類型分別單設(shè)成罪，但是從法定刑的規(guī)定來看，1979年《刑法》和1997年《刑法》均對盜竊、搶奪以及詐騙行為設(shè)置以相同的法定刑，這意味著，在立法者看來盜竊罪與搶奪罪之間并不存在違法性量上或質(zhì)上的差別，之所以分別設(shè)置成罪，理由僅在于（1）這幾類違法行為具有常發(fā)性，并且都已經(jīng)達(dá)到了可由刑罰加以規(guī)制的程度。（2）這幾類行為無法相互包容，作為古老的犯罪方式，一般人已經(jīng)形成了較為固定的概念上的認(rèn)識?？偠灾?，盜竊與搶奪之間的區(qū)別僅在于形式上的手段的不同，即平和取財與強(qiáng)力取財?shù)牟煌?/p>

“平和竊取說”將罪與罪的區(qū)別訴諸于人身的危害性，認(rèn)為盜竊是對人身無法造成危害的取財行為，搶奪是有可能對人身造成危害的取財行為，這種在財產(chǎn)法益之外考慮人身性法益的思路實(shí)際上是對盜竊罪與搶奪罪違法性趨同的質(zhì)疑。論者的重要觀點(diǎn)是在對中華民國的刑法、臺灣的刑法以及泰國的刑法考察之后得出的，認(rèn)為“刑法為什么對搶奪罪規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，而沒有對盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯？這顯然是因?yàn)?，搶奪行為通?？赡苤氯藗?。如果搶奪行為不可能致人傷亡，刑法就沒有必要、也不可能規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。例如，沒有任何國家的刑法規(guī)定了盜竊致死傷罪，因?yàn)楸I竊行為本身不可能致人傷亡。任何國家的刑法都規(guī)定了搶劫致死傷罪，因?yàn)閾尳傩袨橥ǔ？赡苤氯藗??？墒?，搶奪罪并不等同于搶劫，即搶奪行為并不使用暴力、脅迫或者其他足以壓抑被害人反抗的強(qiáng)制行為，既然如此，搶奪罪何以可能致人傷亡呢？這是因?yàn)閾寠Z是一種對物暴力行為。換言之，搶奪是介于盜竊與搶劫之間的行為。盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為以及強(qiáng)取財物的行為可能致人傷亡”[22]。此觀點(diǎn)存在疑問，第一，論者的論理邏輯存在缺陷。一方面，論者在觀點(diǎn)中聲稱搶奪行為只是“通?？赡苤氯藗觥保酝庵?，也存在沒有致人傷亡可能的搶奪，另一方面，卻認(rèn)為搶奪罪中的搶奪行為僅指可能危害被害人人身的“搶奪”。第二，縱然有很多立法例規(guī)定了搶奪罪的加重情節(jié)，也不能直接說明搶奪行為必然包含有致死傷的可能，充其量是說明，搶奪罪中的某些搶奪行為可能會引發(fā)被害人的死傷。第三，盜竊罪沒有規(guī)定致人死傷的加重情節(jié)，而在搶奪罪中偶有規(guī)定的原因在于，盜竊為平和取財?shù)男袨?，自然沒有致人死傷的可能，搶奪為強(qiáng)力取財?shù)男袨椋捎诖嬖趯ω斘锏膹?qiáng)力，在某些情況下，如搶奪的對象為被害人貼身的財物，會轉(zhuǎn)化為對人的暴力，也理所當(dāng)然的有致人死傷的可能。然而，“平和竊取說”直接就得出“搶奪乃是對人身有危害可能的取財行為”的結(jié)論，這并不合理?！靶拚钠胶偷母`取說”強(qiáng)調(diào)，盜竊罪與搶奪罪之間只是存在取財手段上的不同，這與兩罪法定刑相同的立法現(xiàn)狀相符。

（三）犯罪類型的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為明晰。

“秘密竊取說”將秘密和公然作為區(qū)別盜竊罪和搶奪罪的關(guān)鍵，但是，何為“秘密”學(xué)界就有主觀秘密說和客觀秘密說之分歧，主觀秘密說難以解決“秘密性”要素的定位問題，客觀秘密說又無法解決被害人知情但不敢反抗的情形。再者，盜竊罪中的“秘密”與搶奪罪中的“公然”并不是P與非P的關(guān)系，“奪取”行為本身就帶有一定的秘密性。除此以外，將公然平和取財?shù)男袨橐苍u價為搶奪罪，從行為類型上來看未免過于牽強(qiáng)。

“平和竊取說”將罪與罪的區(qū)別訴諸于取財行為對人身的危害性程度。問題在于，這種流動性的標(biāo)準(zhǔn)如何進(jìn)行切割，即何為對人身沒有危害的可能性，何為對人身有危害的可能性[23]。對于典型的可能危害到人身的取財行為，如對貼身財物的強(qiáng)取，容易得到結(jié)論，但是財物與人身的距離一旦拉遠(yuǎn)，這種標(biāo)準(zhǔn)也就隨之模糊，這種觀點(diǎn)的結(jié)局是在不典型的取財行為中，人身危害可能性的判斷將因人而異。

“修正的平和竊取說”將盜竊罪、搶奪罪以及搶劫罪按如下標(biāo)準(zhǔn)劃定：盜竊罪是平和取財?shù)男袨?，搶奪罪是強(qiáng)力取財?shù)男袨?，搶劫罪是取財行為（無所謂平和或強(qiáng)力）之外附加足以抑制被害人反抗手段的情況。這里值得說明的是，由于此說拋棄秘密性與公開性的區(qū)分，這必然導(dǎo)致對公然盜竊（公然的平和取財）和秘密搶奪（秘密的強(qiáng)力取財）兩種情況的討論，對于前者，本文已多有涉及，在此不再贅述。對于秘密強(qiáng)力取財行為，應(yīng)該深入分析。典型的情況是，如甲在乙房間與乙聊天，丙沖進(jìn)甲的房間快速將甲的財物裝包帶走。在本案中丙也對甲的財物施加了一定的強(qiáng)力，這里也應(yīng)該認(rèn)定為是搶奪罪嗎？本文認(rèn)為，為了使犯罪得以順利實(shí)現(xiàn)，不同的犯罪類型包含了不同的阻斷被害人反抗的方法，換言之，阻斷被害人反抗的方法是區(qū)別犯罪概念的重要要素。“搶奪”意在使被害人來不及反抗，“盜竊”則意在使被害人不知反抗或利用被害人不能反抗。在秘密的強(qiáng)力取財?shù)膱龊希缓θ耸聦?shí)上屬于不知反抗的情形，此時所謂的“搶奪”難謂真正意義上的“搶奪”，因?yàn)檎嬲龑?shí)現(xiàn)價值的只是其中一個行為要素，即違背被害人的意愿而取財。除此以外，《刑法》267條第2款將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫罪，攜帶兇器搶奪之所以被擬制為搶劫罪，意味著兇器在搶奪的過程中極有可能被使用，危害性達(dá)到了與搶劫罪幾近的程度。這種“極有可能被使用”的前提就在于被害人在現(xiàn)場或者回到現(xiàn)場的可能性很高，換言之，搶奪罪只有在被害人在場或者回現(xiàn)場可能性很大的情況下才能得到的認(rèn)定。否則，本案中丙如果攜帶兇器將會被評價為搶劫罪，在被害人身體健康不可能受到侵害的情形下適用搶劫罪的法定刑并不合適。據(jù)此，在以上的案例中，如果結(jié)合所有的事后的客觀材料表明，甲不可能注意到房間的動靜，根本沒有回到住處的可能性的，應(yīng)對丙的行為認(rèn)定為是盜竊。綜上，盜竊罪是平和取財?shù)男袨?，搶奪罪是強(qiáng)力取財?shù)男袨?，搶劫罪是取財行為（無所謂平和或強(qiáng)力）之外附加足以抑制被害人反抗手段的情況，其中，搶奪罪中的強(qiáng)力取財當(dāng)指被害人在場或者回到現(xiàn)場可能性較高的情況下的強(qiáng)力取財。

[注釋]：

①這里可能存在兩種情況，一種“秘密竊取說”嚴(yán)格遵循文義的通常含義，即盜竊行為的核心在于“秘密性”，搶奪行為的核心在于“公然和奪財”，此時“公然平和取財”的行為便無法構(gòu)成犯罪，出現(xiàn)法律上的漏洞；另一種“秘密竊取說”則僅以是否存在“秘密性”作為區(qū)分盜竊罪和搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn)，此時，雖然“公然平和取財”的行為能夠評價為搶奪罪，但是，這種觀點(diǎn)與“秘密竊取說”一向所主張的“堅守概念類型”的思路相悖，即一方面，這種觀點(diǎn)以“堅持概念通常含義”作為盜竊行為需要“秘密性”的理由，另一方面卻又在不斷的犧牲搶奪概念的本來含義。而且第二種觀點(diǎn)通過對“盜竊”概念類型的偏向，將“盜竊”與“搶奪”的區(qū)分訴諸于主觀要素，也是存在疑問的。

②雖然是另起犯意的行為，但并不意味著就必然適用數(shù)罪并罰，存在手段行為和目的行為的場合可以適用吸收犯的原理。

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