薛靜麗

（濟南大學 山東濟南 250022）

在刑罰社會學的視野里，“刑罰權”被理解成為一個歷史的和文化的人造物，它當然需要關注犯罪控制，而由于它受到一系列文化因素和社會力量的影響，所以它具有遠遠超越監(jiān)禁人口和犯罪控制的影響和意義[1]。刑罰權不僅僅是一個簡單的工具，或者不僅僅具有單一的目的。在刑罰權的背后存在著各種各樣的社會決定因素，而這些社會決定因素與犯罪控制的需要是無關的。考察刑罰權的起源以及我國古代的刑罰權思想，目的在于啟示當下中國的刑事法治建設需要轉變思路，需要將刑罰置于一個更寬泛的社會網絡之中，從而理解其獨特的社會作用，刑罰權具有超越犯罪控制本身的社會影響。

一、刑罰權的起源

刑罰權屬于國家權力的范疇，原始社會沒有刑罰權，懲罰犯罪的權力掌握在家長或首領手里，而懲罰的依據是習慣或習慣法。氏族社會的社會結構、關系和價值以血緣關系為基礎，在家庭中，盡管家長通常享有較高權威，但成員之間的地位基本是平等的，但這種平等并非意味著對犯罪的漠然視之，犯罪的人仍然要遭到懲罰。人們以血緣關系的遠近判定社會關系的親疏，對犯罪的懲罰也是以此為標準，與家長和首領血緣近的減輕處罰或免受懲罰，與家長和首領血緣遠的則加重處罰。關于刑罰權的起源，主要有兩種學說：神授論和契約論。

（一）神授論。

神授論是以君權神授作為其理論基礎的，其認為刑罰權是上天即神的授予。這種學說，在我國古代刑法思想中頗具主流。夏、商二代的統治者，其立法思想主流是“天罰”和“神判”?！疤炝P”思想認為統治者的統治是上天賦予的使命，所以對于不服從其統治的行為，天會發(fā)怒，由此而命令夏、商的王替天實行懲罰。這即是基于“天命”而產生的“天罰”思想，也是刑罰權神授論在我國古代刑法思想中的切實體現。由于人們相信天主宰人間的一切并獎善罰惡，人們只有通過德行才能獲得天的眷顧，所以，人們相信，那些嚴重違反道德之人或集團理所當然地應該受到天之處罰。夏王正是借助“天罰”思想，將其扮演為替天行罰的唯一人選，從而給自己的統治披上了神權的色彩，使被征服的異族以及被統治的民眾，在神權的恐怖和神秘氣氛中，順從地接受他的統治。顯然，這是人類社會開初的子民們在與自然的抗爭中，由于對自然現象的無法解釋而產生的畏天和敬天思想，而統治者加以利用的目的正是為了加強自己統治的權威性和威懾力。

在西方中世紀，受宗教神學思想的影響，神授論的刑罰權思想也曾經盛行一時。古羅馬的奧古斯丁就從教義出發(fā)，認為人類的祖先犯了罪，留在人間生活是要接受上帝的懲罰，因此，刑罰權來自上帝的授予。圣保羅則對這種觀點進行了更詳細的解釋，他說到：“我們再也不用去思索刑罰權的淵源，這無非說神的代理人根據保障社會的需要，以懲罰作惡者的一種權利。本來正義與責任是不可分割的兩種概念，所以，侵害道德規(guī)范者必需補償才能算是正義。如是國家也就有壓制這種侵害者的義務，……這些權利和義務是我們的創(chuàng)作主在把握著，……政府就只有以代理人的立場來執(zhí)行裁判權，人類的法律也只有根據神的法度才能發(fā)生強制力。假若政府否認神，那就無異于否認他自己”[2]。柏拉圖也認為，就哲學和世界的本來意義而言，那些在習慣上被認定為神圣的和必要的制度應該屬于神的規(guī)則，而刑罰就屬于這樣的制度。由于犯罪擾亂了宇宙的秩序和諧，而這種和諧必須通過對犯罪人的懲罰得到恢復。因此，犯罪人遭受刑罰的過程，就是正義的宇宙秩序的恢復過程[3]。及至近代，西方還有一些刑法學家認同這種思想，像德國刑法學家斯塔爾在論及國家刑罰權時就這樣說：“神之秩序，發(fā)現于俗界，是為國家。身體健全，財產保護，家族秩序，國家存立，寺院存續(xù)，莫非神明秩序之基礎，有破壞此秩序者，曰犯罪。神明對此破壞秩序之犯罪人，命令俗界之權力代表者，加之以刑罰，是即國家刑罰權之所由來”[4]。

（二）契約論。

契約論為啟蒙思想家所倡導，該學說認為刑罰權來源于個人讓渡出的一份份個人權利的結合，也就是人類社會初期的人們?yōu)榱双@得生存上的社會保障，而自愿地轉讓出本屬于個人的一些自然權利而締結的社會契約。最早提出契約論刑罰權思想的是古希臘的一位哲學家呂科弗隆，他認為，法律在本質上是一種互相保證正義的協定，所以法律理應成為公民為善和正義的工具。到了17和18世紀，歐洲自然法學派的學者們將這一思想加以發(fā)展，如斯賓諾莎、康德等就是刑罰權契約論思想的擁護者和倡導者。法國的盧梭更是集社會契約論之大成，他指出：“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以，人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死”[5]。貝卡利亞則運用社會契約論闡述了刑罰權的起源，在其名著《犯罪與懲罰》中，他指出：“在國家形成之前的某個歷史階段，為了爭奪利益，人們陷入了你爭我奪的戰(zhàn)爭，自由由于人們朝不保夕而變得空有其名。法律就是把這些人聯合成社會的條件，人們犧牲一部分自由是為了平安無擾地享受剩下的那份自由。為了切身利益而犧牲的這一份份自由總合起來，就形成了一個國家的君權。君主就是這一份份自由的合法保存者和管理者?！瓱o疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成處罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利”[6]。

對于神授說和契約說，完全的否定是盲目的。因為任何理論的形成和存在，都與當時的社會需要和人們的認識水平密不可分。神授說在今天看來當然荒誕可笑，但它也是人類社會認識客觀世界進程中的必要一步，在當時，不能否認它確實有利于維護國家統治的穩(wěn)固性，有利于當時社會經濟的可持續(xù)發(fā)展。而契約說，我們現在雖然相信其理論前提是一個假設，但是，更不能忽視它的重大歷史性意義。契約論刑罰權思想對社會早期的人們進行了徹底的思想啟蒙和革新，使人們的注意力有了嶄新的轉向，即從原始的對虛假的神的關注開始轉向為對實際生活中真實的人的關注。這種轉向不僅有利于人們擺脫神學對思想和心靈的愚昧侵蝕和桎梏，而且促使人們將這種偉大的啟蒙力量轉化成進行資產階級革命的推動力。從霍布斯、盧梭到洛克、孟德斯鳩，社會契約論逐步成為近代人類社會文明發(fā)展的支撐，成為人類文明成果的政治法律遺產。尤其是以貝卡利亞為代表的社會契約論之刑罰權思想更有利于防止酷刑，他還依據基督教的文化傳統——生命來自于上帝，個人無權自殺——來證明人們無權把生命權交由社會（國家），從而從根本上否定了死刑存在之合理性[7]。這倡導了刑罰人道主義和廢除死刑的歷史新篇章。

二、我國古代的刑罰權思想

我國古代法中的刑罰權思想博大精深，慎刑思想和重刑思想在不同的歷史時期占居著不同的位置。在每個朝代的初期，統治者多注重用刑的節(jié)儉，而就我國古代整個歷史時期而言，重刑思想可謂是居于不可動搖的主導地位。具體而言，我國古代的刑罰權思想主要包括：

（一）慎刑思想。

慎刑的思想源遠流長，早在《尚書》中就有這樣的記載：“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉?！备尢照J為：“罪疑為輕，功疑為重；與其殺不辜，寧失不經；好生之德，洽于民心”[8]。商朝開始對疑案重案的審判有了程序上的和制度上的規(guī)定。就程序而言，《禮記·王制》中記載如下：“成獄辭，史于獄成告于正，正聽之，正于獄成告于大司寇，大司寇聽于棘木之下。大獄寇以獄之成告于王，王命三公參聽之。三公以獄之成告于王，王三有（宥），然后制刑?！庇衷唬骸八究苷堂鞅僖月牚z訟，必三刺?！边@些記載顯示了既定的刑罰在適用時也是非常謹慎的。西周興起之后，又提出了“以德配天”的思想。在司法實踐中也逐漸形成了“三刺”和“乞鞠”制度，“三刺”也就是“訊群臣，訊群吏，訊萬民”，“乞鞠”則指不服判決而上訴之意。這些司法制度形成的前提是“明德慎罰”成為了當時指導立法的主流思想。

盡管秦朝給我們留下了很多刑罰權專橫暴虐的歷史，但考察秦的法律，還是能發(fā)現有關慎刑的記載。如關于 “三環(huán)”和“乞鞠”制度的規(guī)定：“免老告人以為不孝，謁殺，當三環(huán)之不？不當環(huán)，亟執(zhí)勿失?！云蚓霞盀槿似蚓险撸z以斷乃聽，且未斷猶聽也？獄斷乃聽之”[9]。

及至漢朝，慎刑在法律條文中規(guī)定得就更加具體，司法官員如若徇私枉法、濫施刑罰權而隨意出入人罪，則會被依法嚴懲?！镑丢z故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止為城旦，它各以其罪論之”[10]。到了漢高祖時期，又規(guī)定了讞疑獄制度?！案呋实燮吣?，制詔獄史：獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久系不決。自今以來，縣道官獄疑者各讞所屬二千石，二千石官以其罪名當報，所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當報之，廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律令以聞”[11]?！短坡墒枳h》的指導思想也是慎刑思想，其中就有這樣的規(guī)定：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

綜上可知，慎刑思想發(fā)端于西周的“明德慎罰”思想，漢代又在儒學與陰陽學等影響下進而承繼和發(fā)展為“德主刑輔”的立法觀。延至盛唐進而發(fā)展為“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，此后，宋、明、清均承繼之，并在慎刑措施上各有建樹。尤其是到了西周時期，統治者認為，治理國家的行為準則以及立法和司法的指導思想首先是要實行懷柔政策，要以德化教育和感化人民，即使對于不聽德教而觸犯刑律者，也需要慎重地使用刑罰[12]。這種立法思想無疑是中國法律思想的一大歷史性進步，它是西周統治者等人在系統地總結了夏商一千多年的統治經驗和歷史教訓的基礎上，做出的一個對民眾力量的全新認識和對國家治理方式的深刻反省。

（二）“德主刑輔”思想。

古代中國的傳統文化是以儒家思想為主流的，而“人之初，性本善”的觀點在其中居于主導地位。這種文化意識認為犯罪是可以預防的，犯罪人也是可以教化的，從而排除了犯罪是人的本性的先天決定論。古代中國人不僅重視整個自然界與人本身的秩序與和諧，追求“謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉”[13]的大同理想，而且重視預防犯罪，重視禮樂教化、以德去刑、和睦相處?？鬃釉裕骸暗乐哉?，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[14]。他是最先提出綜合運用德禮政刑治理犯罪的人，后來荀子站在“性惡論”的立場上說到：“故古者圣人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故為之立君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治合于善也”[15]。也就是進一步提出了對犯罪要進行綜合治理的思想。

漢武帝時，著名儒學家董仲舒又系統地論證了德和刑的關系，肯定了禮義德教是預防犯罪的最好方法。儒家主張“德治”、“仁政”，提倡“愛人”、教化為先，主張“赦小過”，強調寬仁慎刑、省刑慎刑、罪疑惟輕、律法斷罪?？梢哉f，“德主刑輔”、重德輕刑思想的提出，是中華法制文明的一個重要里程碑。

從“天道”而言，“天道之大者在陰陽，陽為德，陰為刑”[16]。陰陽不可分，所以德刑之間也應該相輔相成。 “陰者，陽之助也”，德刑也應是“刑者，德之輔”[17]，即德主刑輔。從“人性”來講，“人受命于天，有善善惡惡之性?！盵18]善惡之性俱存，所以應用“德”來啟發(fā)其善性，用“刑”去威懾其惡性。 “性非教化不成，……是故王者上謹于承天意，以順命也；下務明教化民，以成性也?！盵19]董仲舒充分肯定了“德主刑輔”統治方式的合理性。他提醒到如果西漢統治者繼續(xù)如秦王朝統治者那樣專任刑罰的話，那么必然會出現“法出而奸生，令下而詐起。如以湯止沸，抱薪救火”[20]的局面，因此只有改變統治方式，行德政、施德教，以預防為主和標本兼治，才能實現國家的長治久安?？梢?，“德主刑輔”思想不僅合乎“天道”和“人性”，而且也是歷史經驗的有益的總結。

（三）重刑主義思想。

雖然我國古代法中有慎刑思想的記載和實際運用，但是我們不能否認我國刑罰權思想中重刑主義的傳統。商鞅指出：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成”[21]。韓非也指出：“重罪者，人之所難犯也，而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難也，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也”[22]?？梢姺艺J定只能用重刑，才能遏制人的“好利惡害”之心，重刑是控制犯罪的唯一有效方法。只有加重刑罰才能使“民莫敢為非”，“一國皆善”[23]。可以說，法家把重刑看成了治理犯罪的法寶，導致刑罰權的擴張和濫用，在理論上也陷入了誤區(qū)，“民不畏死，奈何以死懼之？”[24]

翻閱史料，據《史記·秦始皇本紀》記載，秦始皇居位后，全面接納了法家的重刑主張，崇尚嚴刑峻法，力圖消滅各種違法犯罪?！皬U先王之道，焚百家之言，以愚黔首。墮名城，殺豪俊，收天下之兵聚之咸陽，銷鋒鑄鐻，以為金人十二，以弱黔首之民?！保厥蓟省皽缍Y誼之官，專任刑罰”的結果卻是“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”[25]。致使“刑者相半于道，而死人日成積于市”[26]。整個國家變成了一座可怕的鎮(zhèn)壓民眾反抗的大監(jiān)獄。

中國古代法內之刑都是酷刑繁多，“墨、劓、剕、宮、大辟”五種刑罰都是肉刑，對死刑的濫用以及死刑執(zhí)行方法之慘忍更是令人發(fā)指。歷代刑法中規(guī)定的死刑罪名，正式入律者，少則二、三百條，多時竟達千條以上，至于統治者臨時處斷而不在律內者，更是難以計數。在重刑威懾下的古代中國與西方相比，不可能產生像西方那樣的城邦社會和自由民，而充斥著強權和順民。強調等級、權威和服從的禮法實質上是一部強制性的人身依附法。身份、性別和血緣等無形的符號壓抑和淹沒了人的自由和獨立價值，并且以禮教強行推行和實施這種國家本位的意識觀念。“群體意識”的泛濫和“個體意識”的缺位在長期的文化悲情中產生和發(fā)展。總之，在國家本位的中國古代文化體系中，重刑主義自然就成為專制統治者的首選。有學者由此總結道：君主專制、宗法等級和國家本位這三種政治制度是導致中國長期走不出嚴刑峻罰陰影的癥結所在[27]。

（四）民本思想。

早在春秋時期，管仲就明確指出：“夫霸王之所始也，以人為本?！睅缀踉谕瑫r，另一本古籍說：“民惟邦本，本固邦寧”。從此，民本思想流傳甚廣，如“人以君為天，君以人為本，人安則政理，本固則邦寧”。“民為貴，社稷次之，君為輕”?！皣悦駷楸?，民以食為天”?！耙粤x為本，以利為末，以民為本，以財為末”等等。[28]很顯然，這里所講的以人為本，是維護封建帝王對國家的統治。但其中的民本思想的內核，是值得繼承的。

先秦諸子中，無論是儒家的“仁者愛人”、墨家的“兼愛”和“非攻”、道家的“損有余而補不足”[29]，均體現出重民的寶貴思想?！熬撸垡?；庶民者，水也。水則載舟，水則覆舟”[30]。這種思想有利于刑罰權的節(jié)制適用，刑罰因此在某些歷史階段出現了寬緩的態(tài)勢。如西漢時期曾短暫地改變了秦王朝一味偏重于刑罰的威懾和恐怖效應，注意運用寬簡的刑罰來感化和改造罪犯，這不僅促進了罪犯自身的改過自新，而且緩解了嚴重的階級對抗。

古代民本法律觀雖然重視民眾的力量，肯定人的作用，在處理德與刑的關系上體現出恤民、惜民的進步思想，但仍然擺脫不了追求“天人合一”的整體社會秩序的束縛。服從宇宙秩序這一事實往往體現在一種固定的人際關系的模式中，而這種模式則依賴集團標準，無疑會踐踏、抑制獨立的個性，進而導致個人的地位、價值被社會自然所整合吸納，得不到應有的尊重[31]。統治者把民視作一個整體，從民的集合利益多元化角度去思考不同階級的“民”的利益。個人利益在整體利益的光環(huán)下被忽視了，造成個人權利意識的嚴重缺失。

三、對當代中國的啟示

任何一種公權力賦予都是為了最大程度地保障和實現人們的自由和幸福。作為最能體現國家暴力的一種權力——刑罰權，就更不能例外。而只有以權利觀念來規(guī)制刑罰權的發(fā)動和運行，才能使刑罰權的運作不逾越法治的界限。時至今日，對刑罰權的依賴并沒有完全退隱，仍然潛藏在某些迷戀強力刑罰權者的內心深處，當局勢變動和社會狀況稍有不穩(wěn)時，強力刑罰權者便會現身布道，羈絆我們法治社會的進程。歸根結底，這種殘存的陳舊意識是一種對刑罰權管理社會超強能力的迷戀和幻想。如果任其蔓延，其結局是對刑罰權的濫用和對人權的侵犯。刑法實踐在時時地提醒人們必須對刑罰權做出必要的防范，尤其要認識到并不是有益于犯罪控制的一切手段都是可用和合目的性的[32]。

著眼于國家，刑事法律當然需要維持國家的安全和秩序穩(wěn)定，保障社會的基本生存與發(fā)展需求；著眼于社會（個人），刑事法律則必須節(jié)制運行，避免刑權力濫用，保障民眾的權利。而刑事法律對國家的保護與秩序的維持，并不當然就等同于是對公民個人的自由與權利的保障。二者之間如果等同，就等于國家淹沒了社會和個人。公民權利的保障，是從對國家公權力的限制上和社會對國家的制約中，即對國家刑罰權的限制上才可以得到真正的詮釋。

“為了懲罰而懲罰”的刑法實踐和“為了懲罰而解釋”的刑法學研究，從實質上說，都是漠視權利并縱容刑罰權濫用的表現。雖然今日不必號稱“為權利而斗爭”，但是卻應當提出以權利來制衡刑罰權，如此才能去實踐正義，而非標榜正義。無論在立法論上還是在解釋論上，都應當突出并強化個體性權利之維度，并作為思考并合理適用刑罰權的根據。因此，不僅要提醒刑罰權進行自我限制，而且要利用個體性權利觀念及由此建構的制度去主動地為刑罰權設限，以公民權利作為刑罰權的理性羈絆，通過法治理念的熏陶和對個體權利的尊重和推崇，張揚刑罰權恢復正義、保障人權、矯正罪犯的本分。同時，健全和完善相關的法律和制度，給現代刑罰權戴上理性的枷鎖，加強刑罰權運作的公開性、科學性和形式性，從而彰顯我國刑罰權正在從一元制國家刑法主義的刑事鎮(zhèn)壓而逐步轉變?yōu)槎剖忻裥谭ㄖ髁x的刑事法治。

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[9]睡虎地秦墓竹簡整理小組.睡虎地秦墓竹簡[M].北京：文物出版社,1990:117-120.

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[11]《漢書·刑法志》

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[13]《禮記·禮運》

[14]《論語·為政》

[15]《荀子·性惡》

[16]《春秋繁露·陰陽義》

[17]《春秋繁露·天辨在人》

[18]《春秋繁露·深察名號》

[19]《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?/p>

[20]《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?/p>

[21]《商君書·靳令》

[22]《韓非子·內儲說上》

[23]《商君書·畫策》

[24]《老子》七十四章

[25]《漢書·刑法志》

[26]《史記·李斯列傳》

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[30]《荀子·王制》

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