解永照，張一博

（1.山東警察學(xué)院 山東濟(jì)南 250014；2.南開(kāi)大學(xué) 天津 300191）

在法治社會(huì)中，法律的適用無(wú)不包括法律解釋。從根據(jù)憲法制定一般規(guī)范，到一般規(guī)范在個(gè)案的具體性適用過(guò)程，法律解釋都發(fā)揮著至關(guān)重要作用。目的是為了讓法律的真實(shí)含義和立法者意圖在具體案件中得到準(zhǔn)確無(wú)誤和適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)。凱爾森的純粹法理論對(duì)于法律解釋著墨不多，許多學(xué)者可能對(duì)其有錯(cuò)誤理解和看法，對(duì)凱爾森的解釋理論抱有悲觀態(tài)度，認(rèn)為凱爾森忽略了該問(wèn)題?！暗?，也有一些學(xué)者認(rèn)為凱爾森是有自己的法律解釋理論的，并且凱爾森不僅有自己的法律解釋理論，而且其中的一些觀點(diǎn)對(duì)于當(dāng)代的法律解釋理論具有極強(qiáng)的借鑒意義”[1]。凱爾森在《純粹法理論》中對(duì)法律解釋進(jìn)行專(zhuān)章描述，共有11節(jié)對(duì)法律解釋理論做出嚴(yán)謹(jǐn)論證和說(shuō)明，內(nèi)容雖然短小，但意義可謂精悍。凱爾森的法律解釋理論以凱爾森的純粹法理論為基礎(chǔ)，對(duì)于傳統(tǒng)法律解釋部分內(nèi)容是認(rèn)可，但對(duì)其作用和意義有自己全新的解釋。

一、純粹法解釋理論的背景

純粹法理論下的法律解釋方法，是對(duì)自由法學(xué)中法律漏洞理論一種回應(yīng)。其形成經(jīng)過(guò)從概念法學(xué)、傳統(tǒng)的分析實(shí)證法學(xué)到自由法學(xué)這樣一個(gè)過(guò)程。純粹法理論下的法律解釋從一種全新角度對(duì)法律漏洞進(jìn)行了闡釋。

概念法學(xué)起始于19世紀(jì)初法國(guó)民法典編纂?！笆芾硐胫辽虾头ǖ渫昝浪枷胗绊懀J(rèn)為人的理想所構(gòu)造的法典能夠涵蓋人類(lèi)社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，法典社會(huì)唯一法源，而且其本身完美無(wú)缺，不必外求”[2]。對(duì)立法者充分信任，且對(duì)法典的過(guò)分信任和依賴(lài)。概念法學(xué)認(rèn)為，法典無(wú)所不包，完美無(wú)缺。法官在使用的過(guò)程，只需嚴(yán)格遵守法律，運(yùn)用邏輯推理，便可獲得正確判決。法官不需也不能夠在適用法律過(guò)程中摻雜自己的主觀判斷和價(jià)值評(píng)價(jià)，只能機(jī)械地、被動(dòng)地適用法律，就像自動(dòng)售貨機(jī)，“投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來(lái)的就是判決和從法典上抄下來(lái)的理由”[3]。

概念法學(xué)賦予法律文本至高無(wú)上的地位，很大程度上忽視了法官的能動(dòng)作用和社會(huì)生活的復(fù)雜多樣。對(duì)于這一問(wèn)題，傳統(tǒng)的分析法律實(shí)證主義保持了概念法學(xué)對(duì)法律文本尊重和依賴(lài)。同時(shí)分析實(shí)證主義把法學(xué)研究范圍限定在法律文本，主要精力放在法律概念、法律用語(yǔ)和法律關(guān)系的分析和認(rèn)識(shí)上，同樣未能重視法官在法律運(yùn)用中所起作用。分析實(shí)證主義對(duì)于法學(xué)研究對(duì)象進(jìn)行嚴(yán)格限制，只對(duì)實(shí)證法進(jìn)行分析，對(duì)于法律形式化研究起到了至關(guān)重要的作用。

盡管分析實(shí)證法學(xué)派極大地促進(jìn)法律概念和用語(yǔ)的規(guī)范化、形式化和體系化,對(duì)于立法技術(shù)的發(fā)展和完善有極大的促進(jìn)作用。但“一個(gè)有力的詰難是，生活中的個(gè)案糾紛通常是具象的、多維的，而為之提供裁判根據(jù)的法律規(guī)范卻又是普遍的、抽象的，當(dāng)法律規(guī)范不能為現(xiàn)實(shí)糾紛提供裁判依據(jù)時(shí)，法官且當(dāng)如何？”[4]對(duì)于概念法學(xué)基礎(chǔ)根據(jù)提出挑戰(zhàn)。如果法條和案件之間存在著不可逾越的鴻溝，那么如何涵射案件？況且，社會(huì)生活千姿百態(tài)，紛繁復(fù)雜，如何以昨日之法應(yīng)用今日乃至明日之事？自由法學(xué)對(duì)此的解釋是，“法律中必然存在漏洞”。由于立法者對(duì)生活的有限認(rèn)知，法律語(yǔ)言的有限表達(dá)，“從一開(kāi)始便存在空缺、模糊及矛盾”。所以，法官在法律適用過(guò)程中，不可能只是機(jī)械地運(yùn)用，其中必然存在對(duì)漏洞的填補(bǔ)。所以，法官必然把個(gè)人主觀意志潛伏于“漏洞填補(bǔ)”之過(guò)程，使得法律適用從邏輯涵射轉(zhuǎn)換為“漏洞填補(bǔ)”。

“凱爾森認(rèn)為，自由法學(xué)所主張的，法官在法律存有漏洞的前提下從事的是‘漏洞填補(bǔ)’活動(dòng)這種看法，從根本上是扭曲了作為整體秩序的法律對(duì)法官活動(dòng)的意義”[5]。凱爾森的純粹法學(xué)理論同樣認(rèn)可法律概念在法律適用過(guò)程中所發(fā)揮的作用?！皳Q言之，即立法者在創(chuàng)制法律方面比法官之自由度更大，但法官亦能造法，其在立法職能上同樣相對(duì)自由：法官在法律適用過(guò)程中于一般規(guī)范之框架內(nèi)創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范”[6]。所以，凱爾森并不認(rèn)可法律中存在 “法律漏洞”，并在對(duì)法律體系論述之后，提出了自己的法律解釋理論。

二、法律解釋概念分析

法律解釋伴隨著法律適用的整個(gè)過(guò)程，不僅在一般規(guī)范制定過(guò)程中可以尋找到蹤跡，同時(shí)在個(gè)別規(guī)范對(duì)具體案件適用上也是起到了一定作用。凱爾森主張，法律解釋?xiě)?yīng)嚴(yán)格局限于法律條文的文義[7]。在過(guò)去的法理學(xué)教材及各種法理學(xué)專(zhuān)著中，法律解釋的定義很多，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)不下十余種[8]。不同學(xué)者會(huì)有不同認(rèn)識(shí)，但總的來(lái)說(shuō)，法律解釋是“智識(shí)活動(dòng)”，是對(duì)法律內(nèi)容的認(rèn)識(shí)。通過(guò)對(duì)法律的解釋?zhuān)沟媚：姆汕逦?，能夠?yàn)榫唧w案件尋找到適合法律條文。凱爾森并未在法律解釋中區(qū)分憲法解釋?zhuān)J(rèn)為其是法律解釋的一種。凱爾森認(rèn)為在憲法適用，司法裁判、行政命令和司法行為等等不管處在法律動(dòng)態(tài)體系中什么位置皆需解釋?！耙谎砸员沃?，一切規(guī)范于從高階到低階之創(chuàng)制與適用過(guò)程中皆須解釋”[9]。

凱爾森的純粹法理論主要是形式的、動(dòng)態(tài)的。純粹法理論認(rèn)為，法律科學(xué)最為重要的內(nèi)容是法律形式要件，上位法和下位法之間是效力傳遞關(guān)系，在實(shí)在法運(yùn)動(dòng)過(guò)程中對(duì)內(nèi)容要求并不多，所以凱爾森的純粹法理論對(duì)法律內(nèi)容制定并未做過(guò)多的解釋。在法律體系形成過(guò)程中，我們是很難尋找到法律解釋蹤影的。純粹法理論中效力問(wèn)題對(duì)于規(guī)范內(nèi)容要求可謂少得可憐。而法律體系內(nèi)各規(guī)范之間內(nèi)容的關(guān)系上，我們只能通過(guò)法律解釋去探尋。在法律解釋中，凱爾森對(duì)于法律規(guī)范之間內(nèi)容應(yīng)該是一種什么樣關(guān)系做出了描述。盡管凱爾森稱(chēng)動(dòng)態(tài)過(guò)程中法律制定是立法者意志體現(xiàn)，但是法律解釋中不能完全忽視法律內(nèi)容。可從兩個(gè)方面其進(jìn)行說(shuō)明：

（一）上位法和下位法。

法律解釋存在于不同等級(jí)法律效力的傳遞過(guò)程中，是法律動(dòng)態(tài)中的一個(gè)組成部分。在解釋過(guò)程中，凱爾森認(rèn)為解釋者是廣義上的立法者，不僅包括一般法律規(guī)范制定者，同時(shí)包括作為個(gè)別規(guī)范制訂者的法官和行政人員。在法律制定中，盡管凱爾森的純粹法律解釋并未對(duì)立法者意志進(jìn)行說(shuō)明，但是，其中提到法律從上到下過(guò)程中，立法者在內(nèi)容上受到的限制是逐漸增多?！奥毷侵剩瑧椃ㄅc立法之關(guān)系同立法之與司法裁判或行政行為之關(guān)系其實(shí)并無(wú)二致，所不同者僅在于上位規(guī)范之側(cè)重點(diǎn)：前者形式要素重于實(shí)質(zhì)要素；后者則兩要素并重?！盵10]根據(jù)憲法制定一般規(guī)范，立法者受到限制可能是形式方面的，即立法程序方面。根據(jù)一般規(guī)范制定個(gè)別規(guī)范，立法者受到的限制是形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面的。由此可見(jiàn)，立法者在不同層次立法中也存在一定規(guī)范，并非是天馬行空。

既然存在不同立法者和不同法律層次，那么規(guī)范之間在內(nèi)容上則什么情形都可能存在，因?yàn)榱⒎ㄊ且庵倔w現(xiàn)過(guò)程，并非智識(shí)過(guò)程。立法過(guò)程并不是從基礎(chǔ)規(guī)范進(jìn)行演繹推理，把上位法內(nèi)容具體化。立法過(guò)程是立法者在得到授權(quán)后的意志體現(xiàn)過(guò)程。可見(jiàn)，在立法過(guò)程中，法律解釋只是法律制定過(guò)程中一個(gè)理論上可有可無(wú)的程序。在不同層級(jí)法律之間，只是對(duì)于效力形式進(jìn)行要求，對(duì)內(nèi)容基本上不做要求。在這樣一種框架理論之下，凱爾森法律體系中上、下位法內(nèi)容之間的關(guān)系存在如下三種可能：

1.下位法的相對(duì)不確定。法律內(nèi)容保羅萬(wàn)象。上位法之內(nèi)容不可能在有限篇幅之內(nèi)容，事無(wú)巨細(xì)地對(duì)任何情形做出規(guī)定。凱爾森認(rèn)為這種不確定是確定不能。作為一個(gè)抽象法律規(guī)范，其所適用的對(duì)象紛繁復(fù)雜，同時(shí)又瞬息萬(wàn)變。所以說(shuō)，盡管法律盡可能考慮各個(gè)方面，但是也是不能考慮周延的。同時(shí)，隨著社會(huì)發(fā)展，在立法者可能考慮范圍之外會(huì)新增加很多種可能性，即使有遠(yuǎn)見(jiàn)的立法者也不可能窮盡一切可能情況，更何況立法者自身存在局限性。凱爾森舉例子說(shuō)明，不管是多么具體的命令，都是存在自由之空間的。比如，甲官員命令乙官員逮捕丙。甲可能認(rèn)為這條命令已經(jīng)非常之具體。即使這樣一個(gè)非常具體的命令，其中還是有很多事項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定，比如，什么時(shí)間，什么地點(diǎn)，什么方式等等。在發(fā)出這個(gè)命令時(shí)認(rèn)為這個(gè)命令是如此之確切，以至于并無(wú)不確定之處。但是，在實(shí)際操作中會(huì)有各種各樣問(wèn)題無(wú)法從這一命令中得到答案。

2.下位法的有意不確定。這種情況是立法者意識(shí)到現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，所以在法律制定過(guò)程中，為下位法預(yù)留裁量空間。立法者對(duì)于一定情形無(wú)法事先全面了解，同時(shí)也無(wú)法對(duì)于各種可能出現(xiàn)可能做出應(yīng)對(duì)措施，所以在立法時(shí)留出相應(yīng)之空間。凱爾森的例子是，法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體措施防止疾病傳播。法律對(duì)于具體措施并未作出具體規(guī)定，只是有意將其留給行政人員。行政人員根據(jù)具體情形采取不同措施，不管采取什么樣措施都是法律規(guī)定?？梢哉f(shuō)，在這種情形之下，法律并未對(duì)社會(huì)生活做出任何提示和裁判準(zhǔn)則。法律惟一的約束就是，下位法的有意不確定由法官自由裁量，而不是其他人員。但也有可能，“某些法律調(diào)整的空白地帶是立法權(quán)為公民留下的自由選擇的空間”[11]。但對(duì)于這種情形，如何與相對(duì)不確定和非有意不確定相區(qū)別，凱爾森卻并未做出明確說(shuō)明。

3.下位法的非有意不確定。該種不確定共存在兩種情況：第一，立法者意志和法律內(nèi)容不同。規(guī)范內(nèi)容可能會(huì)存在很多種意思，在這種情況之下，立法者意志之可能是其中一種。在這種情況之下，可能存在不確定情形。法律采用很多日常生活詞語(yǔ)，這些詞語(yǔ)是交流之工具，并不可能具有像自然科學(xué)之嚴(yán)謹(jǐn)可能，所以說(shuō)人們?cè)诶斫夥蓵r(shí)，難免會(huì)有不同解釋。同時(shí)，在法律內(nèi)容中很多重要詞語(yǔ)都沒(méi)有做出相應(yīng)解釋?zhuān)ü倬蜔o(wú)法很明確地了解其中的確切內(nèi)容，通常只有通過(guò)在規(guī)范整體意義進(jìn)行解釋和了解?！爸灰忉?zhuān)涂赡懿煌?，更何況解釋范圍如此之廣，做出選擇標(biāo)準(zhǔn)如此之不同，所以其最終結(jié)果就可能截然不同。第二，兩個(gè)法律作出了相反規(guī)定，這是非常明顯不確定狀況。

以上這三種情形只是不確定情形，同樣還存在上位法和下位法像道德規(guī)范那樣的情形，即一種智識(shí)過(guò)程。所以，我們?cè)谶@里把上位法和下位法之間情形分為四種情形，把第四種稱(chēng)之為智識(shí)情形。相關(guān)法律內(nèi)容在憲法、一般規(guī)范和個(gè)別規(guī)范中保持一致性。立法者在下位法的制定過(guò)程中，嚴(yán)格遵循上位法的規(guī)定，避免內(nèi)容上的沖突和矛盾。就像自然法一樣，整個(gè)法律體系保持著上下內(nèi)容上的完全一致性，下位法只是對(duì)上位法的解釋和說(shuō)明，并不存在下位法中法官的意志活動(dòng)。盡管，凱爾森對(duì)這個(gè)情況未做解釋?zhuān)@種情況在實(shí)踐中卻是大量存在的。

（二）法律漏洞。

傳統(tǒng)法律解釋理論認(rèn)為，法律解釋的一個(gè)重要作用是填補(bǔ)法律漏洞。凱爾森認(rèn)為法律無(wú)漏洞可言。這樣一種看法是基于純粹法理論基礎(chǔ)的。凱爾森認(rèn)為，“當(dāng)因制定法欠缺對(duì)個(gè)案之規(guī)定而無(wú)法適用，從而不能依現(xiàn)行法律理論理訴解紛時(shí)才可認(rèn)為存在真正之漏洞”[12]。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不可能存在法律漏洞，因?yàn)槿魏蝹€(gè)案法律都是可以判決，不管是什么結(jié)果，總會(huì)有判決結(jié)果。之后凱爾森對(duì)于三種所謂的法律漏洞進(jìn)行了駁斥：

1.裁判者漏洞。傳統(tǒng)法律解釋理論認(rèn)為，裁判者對(duì)個(gè)案在邏輯可能做出裁決，但是裁判者認(rèn)為有失公正。裁判并非僅僅是形式過(guò)程，同樣也是一個(gè)實(shí)質(zhì)過(guò)程。裁判者意志盡管凱爾森并未進(jìn)行詳細(xì)論述，我們可以推定他是存在一定價(jià)值取向的。裁判者判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)帶有特殊內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f(shuō)，凱爾森法律體系是一個(gè)涵蓋所有價(jià)值取向之體系。裁判者這樣一個(gè)判斷實(shí)際上是一種主觀判斷。當(dāng)其遇到這種情形時(shí)，裁判者通過(guò)“法律解釋”進(jìn)而發(fā)現(xiàn)一個(gè)更好方法和方式。凱爾森認(rèn)為，“此舉以查漏補(bǔ)缺之名而行除舊布新之實(shí)，可稱(chēng)之為擬制”[13]。此“漏洞”非凱爾森之“漏洞”。

2.技術(shù)性漏洞。“據(jù)說(shuō)當(dāng)立法者對(duì)應(yīng)予規(guī)定者而未加規(guī)定、從而令法律無(wú)法適用時(shí)便產(chǎn)生技術(shù)性漏洞”[14]。這樣的“漏洞”存在兩種情形：一是原始漏洞，二是不確定情形。對(duì)于這種漏洞，存在一種主觀判斷，適用者認(rèn)為法律應(yīng)該規(guī)定，但是在規(guī)范中無(wú)法查詢(xún)，或者是規(guī)定有多種解釋?zhuān)笳呤菍?shí)際中有多種并未包括之可能。比如凱爾森所舉的例子，出賣(mài)人對(duì)其貨物所有權(quán)問(wèn)題、選舉問(wèn)題和主席召開(kāi)會(huì)議問(wèn)題，在這些問(wèn)題中并不存在真正漏洞，都是可以根據(jù)規(guī)范作答。

3.立法者漏洞。在一些國(guó)家，立法者在制定法律時(shí)會(huì)規(guī)定出現(xiàn)法律漏洞時(shí)的一些應(yīng)對(duì)措施，比如奧地利和瑞士民法中就做出了這樣的規(guī)定。凱爾森認(rèn)為，這是立法者的意識(shí)形態(tài)伎倆，并不存在真正立法漏洞。“立法者所以公開(kāi)或隱蔽地編織此謊言，其居心正在于令法律適用者在個(gè)案中憚?dòng)谛惺箯U格制定法之權(quán)，”并無(wú)實(shí)際之“漏洞”。如果立法者考慮到某種情形，自然做出規(guī)定；如果未做出規(guī)定，法律適用者可自行規(guī)定。這樣何來(lái)立法上之漏洞？

三、法律解釋目的

傳統(tǒng)法律理論認(rèn)為，法律解釋最為重要之目的在于唯一、準(zhǔn)確適用制定法?！笆聦?shí)上，關(guān)于法律解釋的目標(biāo)問(wèn)題，法律解釋的方法論在學(xué)科內(nèi)部并不存在統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，有著主觀解釋論和客觀解釋論的理論爭(zhēng)論”[15]。法律解釋涉及到的一個(gè)重要問(wèn)題就是法律確定性。在法律運(yùn)行中，每一個(gè)參與者都宣稱(chēng)遵守法律，對(duì)于法律標(biāo)準(zhǔn)卻有不同理解?？赡苡械膶W(xué)者主張，法律是主權(quán)者“命令”，其內(nèi)容見(jiàn)諸白紙黑字之中，并且強(qiáng)制力是其保障?？赡苡械膶W(xué)者主張，法律是法官行為，法官作出的判決對(duì)于當(dāng)事人產(chǎn)生真正的法律約束力，當(dāng)事人只能夠從判決中尋找當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)事人受判決書(shū)約束?？赡苡械膶W(xué)者主張，法律是官員認(rèn)識(shí)。官員們從法律規(guī)則中產(chǎn)生一致行為就是法律。可能有的學(xué)者主張，法律是參與者的解釋。參與者的解釋構(gòu)成了法律?？赡苡械膶W(xué)者主張，法律是“利益對(duì)抗”，等等。不同學(xué)者會(huì)對(duì)法律有不同理解標(biāo)準(zhǔn)。凱爾森的法律解釋理論是建立在法律科學(xué)之中的，認(rèn)為法律規(guī)范是實(shí)在法，即實(shí)際存在法律。

本文是在這樣一個(gè)定義之下討論法律內(nèi)容確定性。規(guī)范在適用過(guò)程中，一個(gè)基礎(chǔ)問(wèn)題是法律內(nèi)容是什么，法律是否具有確定內(nèi)容。只有在明確法律內(nèi)容的基礎(chǔ)之上，我們才能夠明確解釋在適用時(shí)的作用。

凱爾森法律體系是形式的、動(dòng)態(tài)的，盡管存在部分最低限度內(nèi)容。凱爾森非常重視法律體系效力問(wèn)題。在法律內(nèi)容方面，凱爾森認(rèn)為，法律從上到下最為重要是要給以立法者委托立法權(quán)，讓其在自己意志之下進(jìn)行立法。這是在認(rèn)識(shí)到自然法——正義和意識(shí)形態(tài)不確定和不穩(wěn)定之上做出的無(wú)奈選擇，某種程度上恰是正確的選擇。整個(gè)法律體系存在不同立法者，不同立法者按照自己意志進(jìn)行立法。這樣一個(gè)法律體系包涵著復(fù)雜的價(jià)值判斷。在此思想引導(dǎo)之下，整個(gè)法律體系會(huì)涵蓋紛繁復(fù)雜內(nèi)容，不拒絕任何內(nèi)容成為法律之可能。

立法者從上位法中獲得的僅為效力。凱爾森認(rèn)為上位法內(nèi)容之規(guī)定與其說(shuō)是規(guī)定，毋寧說(shuō)是建議。在實(shí)際立法過(guò)程中，立法者對(duì)于上位法的內(nèi)容有自由意志，可以認(rèn)可，同時(shí)也可以在認(rèn)為不公正之時(shí)，行使立法權(quán)，做出另外之立法。所以，整個(gè)法律體系對(duì)于某些具體問(wèn)題會(huì)有很多種不同的規(guī)定，即使是法官在其認(rèn)為制定法不“公正”時(shí)，也是可以撇開(kāi)不顧，按照自身意志進(jìn)行裁判。此裁判也是法律一部分，其效力也是無(wú)容置疑。

從上面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)法律體系中，針對(duì)個(gè)案中的問(wèn)題，我們可以找到很多不同的規(guī)定，在規(guī)范中會(huì)形成一個(gè)解決方案集合。同時(shí)，這個(gè)集合也包括裁判者有別于制定法之可能判決。凱爾森把這個(gè)集合稱(chēng)之為法律框架。在這樣一個(gè)框架之中會(huì)有眾多不同種甚至是相反之規(guī)定。從規(guī)范角度，無(wú)法對(duì)上述這些規(guī)定做出高下之分，所以才能稱(chēng)之為解決方案集合。從這個(gè)意義上，我們認(rèn)為法律為個(gè)案提供了一系列平等之可能解決方案。

事實(shí)上，個(gè)案最終之選則并非是個(gè)案只有一種選擇。不管如何解釋?zhuān)覀兌际菬o(wú)法從規(guī)范中找到任何選擇依據(jù)。所以說(shuō)，在凱爾森純粹法理論中，法律是存在一個(gè)框架的，在這個(gè)框架中存在若干解決方案?？梢?jiàn)，法律對(duì)于個(gè)案是不確定的，如果可以確定，也只能確定存在多種可能的解。其產(chǎn)生原因如下：

首先，在凱爾森的法律秩序中，個(gè)別規(guī)范如法院的司法判決也是被作為規(guī)范對(duì)待，也是法律的一部分。凱爾森對(duì)于法律的定義從根本上否定了傳統(tǒng)法律解釋的存在可能。法律解釋不外乎是在具體案件中使用一般規(guī)范，進(jìn)而形成一個(gè)具體判決，這樣一個(gè)判決就是一個(gè)個(gè)別規(guī)范。這個(gè)過(guò)程是不存在任何問(wèn)題的，由于凱爾森把從一般規(guī)范到個(gè)別規(guī)范的這一過(guò)程也視為法律創(chuàng)制和適用過(guò)程，所以說(shuō)根本不存在法律解釋情況。如果把這一過(guò)程按照其他一些標(biāo)準(zhǔn)也被看做是法律解釋的話(huà)，那么法律解釋也只是法律制定的一個(gè)階段，一個(gè)過(guò)程，一個(gè)由一般規(guī)范到個(gè)別規(guī)范的過(guò)程。在凱爾森的理論中，這樣一個(gè)過(guò)程所產(chǎn)生的問(wèn)題需要在法律矛盾中進(jìn)行分析和解決。

其次，對(duì)于這種上位法和下位法之間的情況，在法律具體適用的時(shí)候也是規(guī)定了一定的框架的。法律對(duì)于問(wèn)題的解決方式有多種選擇，從凱爾森的法律體系是可以理解的。在規(guī)范的制動(dòng)過(guò)程中，由于法律不同層次之間只是對(duì)于法律效力進(jìn)行傳遞，或者說(shuō)是限制，上位法對(duì)于下位法唯一的限制和要求是形式上的，要求下位法有效，不能無(wú)效，對(duì)于下位法的內(nèi)容是什么，這是下位法制訂者意志體現(xiàn)。

最后，因?yàn)樵趧P爾森的純粹法中是不存在法律內(nèi)容問(wèn)題的，因?yàn)槿魏蝺?nèi)容皆可能成為法律，凱爾森對(duì)于規(guī)范的定義和要求僅僅是法律秩序的形式，法律的效力傳遞，法律的制定形式，對(duì)于法律內(nèi)容的規(guī)定是沒(méi)有的，如果說(shuō)是有，也是非常少的法律制定的程序和效力規(guī)定。凱爾森的法律秩序要求的是形式上、效力上一致性和統(tǒng)一性。對(duì)于法律內(nèi)容是如何在所不問(wèn)，只要是由制定法律的人制定即可，法律直接的聯(lián)系或者是關(guān)系只是效力，只能是形式上的，如果說(shuō)是內(nèi)容也只可能是制定法的授權(quán)和制動(dòng)法律的程序，除此之外，它們就是獨(dú)立的。這也是為了讓實(shí)在法成為法律科學(xué)考慮的。恰恰法律解釋是要保持規(guī)范內(nèi)容的統(tǒng)一性，法律實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一性，對(duì)于法律效力是考慮的。所以，法律解釋對(duì)于凱爾森是沒(méi)有意義的，或者說(shuō)在任何情況之下都是不需要法律解釋的，或者是任何立法者或是司法者如何判決都是符合法律解釋的要件的。

四、純粹法律解釋的理論意義

凱爾森解釋理論是純粹法理論中一個(gè)重要組成部分，也是和其一脈相承。對(duì)于凱爾森法律解釋理論的學(xué)術(shù)價(jià)值主要從兩個(gè)方面進(jìn)行分析:第一方面是解釋目標(biāo),第二方面是解釋路徑。

（一）法律解釋目標(biāo)。

對(duì)于法律解釋目標(biāo)，凱爾森認(rèn)可法律解釋的認(rèn)識(shí)作用。傳統(tǒng)法律解釋理論對(duì)法律解釋目標(biāo)有兩種見(jiàn)解：“一方面是——以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)的——‘主觀論’或‘意志論’；另一方面是——以解析法律內(nèi)存的意義為目標(biāo)的——‘客觀論’”[16]。在凱爾森純粹法理論中，法律解釋相對(duì)于最后決定是一個(gè)流程。在裁判者適用制定法時(shí)，法律解釋是裁判者準(zhǔn)備的一部分。對(duì)于認(rèn)識(shí)的結(jié)果并未像傳統(tǒng)解釋理論那樣起到?jīng)Q定和支撐判決作用。因?yàn)椋瑒P爾森認(rèn)為裁判者或是立法者在適用法律時(shí)，對(duì)于上位法立法者意圖和規(guī)范內(nèi)容了解是其中一個(gè)部分。之后，適用者會(huì)有自身意志判斷——并非是智識(shí)活動(dòng)——是沿著上位法內(nèi)容路子還是另辟蹊徑?？梢哉f(shuō)，純粹法理論為法律適用者提供了兩種均有效的路徑：1.符合上位法立法者目的或是內(nèi)容。2.除此之外，另行制定新方案。雖然，只有在第一種情況中，兩個(gè)位階規(guī)范對(duì)同一個(gè)問(wèn)題做出了相同規(guī)定，但是，這兩種選擇都是建立在法律解釋的基礎(chǔ)之上的。立法者在進(jìn)行意志活動(dòng)時(shí)，對(duì)于上位規(guī)定在常理上是要做一番研究的，這時(shí)就會(huì)運(yùn)用法律解釋對(duì)其規(guī)范意思進(jìn)行理解、解釋。在這樣一個(gè)過(guò)程中，立法者會(huì)對(duì)內(nèi)容有一個(gè)具體了解。在這個(gè)基礎(chǔ)之上，立法者有做出選擇的自由?？梢?jiàn)，法律解釋在立法過(guò)程有一個(gè)基礎(chǔ)性作用。

（二）法律解釋路徑。

以往存在兩種研究方式：1.外在觀點(diǎn),即描述性方法。像自然科學(xué)對(duì)于自然描述，是一種從外在位置，站在客觀角度進(jìn)行描述,比如社會(huì)學(xué)家或是歷史學(xué)家。“例如他們提出為什么法律爭(zhēng)論的某種模式在某種情況下或在某個(gè)時(shí)期發(fā)展而不是在別的時(shí)期和在別種情況下發(fā)展?！盵17]凱爾森之所以否認(rèn)描述性法律解釋方法的工具性，乃在于不同方法往往導(dǎo)向不同的結(jié)論，而在純粹法學(xué)的層面上沒(méi)有辦法解決這些結(jié)論相互沖突的局面。[18]2.內(nèi)在觀點(diǎn),即法律人士特別是法律參與者對(duì)于法律的解釋和認(rèn)識(shí)。內(nèi)在視角把更多政治和價(jià)值判斷掩蓋在法律的面紗之下。凱爾森解釋過(guò)程發(fā)生在法律體系整個(gè)過(guò)程，不僅僅包括從憲法到一般規(guī)范，同時(shí)包括從一般規(guī)范到個(gè)別規(guī)范的過(guò)程。解釋者主體是立法者。立法者是按照意志活動(dòng)，法律解釋并非只是活動(dòng)，同時(shí)也只是立法的一部分。對(duì)于法律體系不僅有形式上的效力傳遞，同時(shí)內(nèi)容上是立法者意志,并非僅僅是“述而不作”。同時(shí),凱爾森純粹法理論拋棄政治、正義和價(jià)值這些不確定，同時(shí)并非法律內(nèi)容之面紗。所以說(shuō),凱爾森采取的是超越內(nèi)外之上的觀點(diǎn)。可以說(shuō),凱爾森法律解釋理論是建立在法律科學(xué)之上的純粹法律解釋理論。

下面簡(jiǎn)要分析凱爾森法律解釋理論的內(nèi)涵：

首先，凱爾森把法律解釋過(guò)程包涵到立法過(guò)程之中，從而使得解釋者和立法者合二為一。這樣使得解釋者能夠?qū)Ψ捎懈嗟牧私夂蛥⑴c，同時(shí)避免了價(jià)值判斷在法律解釋中起到遮蔽作用。凱爾森認(rèn)為,法律解釋不能發(fā)現(xiàn)法律未作規(guī)定的內(nèi)容，只能是對(duì)于法律已經(jīng)存在的內(nèi)容進(jìn)行發(fā)現(xiàn)。法律解釋只能是對(duì)于法律中的內(nèi)容和規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)瑢?duì)于法律規(guī)定未有的內(nèi)容不可能解釋?zhuān)鞘橇⒎?、法律?chuàng)制，揭示了打著解釋之名，行制定之實(shí)的所謂法律解釋。凱爾森對(duì)于這種過(guò)分夸大和扭曲法律內(nèi)容的法律解釋進(jìn)行了批判。

其次，凱爾森從根本上否定了法律解釋為了尋找唯一正解之可能。也就是說(shuō)，法律是一個(gè)方案集合。法律解釋能夠認(rèn)識(shí)到其中很多種方案，同時(shí)又無(wú)法做出選擇和解釋。這種認(rèn)識(shí)是建立在法律科學(xué)純粹性基礎(chǔ)之上。可以說(shuō)，凱爾森法律解釋理論是不同于以往解釋理論的純粹法律解釋理論。傳統(tǒng)法律解釋理論無(wú)法在法律的框架結(jié)構(gòu)中為唯一結(jié)果選擇提供正解的理由和依據(jù)。對(duì)于一個(gè)具體案件的解決方案會(huì)有很多種不同的規(guī)定，在實(shí)在法中是一件很常見(jiàn)也是一個(gè)非常正常的現(xiàn)象。在這種情況之下，對(duì)于如何做出選擇，如何表明一種選擇優(yōu)于另一種選擇，在法律中是找不到相應(yīng)的法律依據(jù)的。法律解釋無(wú)法提供一種區(qū)分高下的標(biāo)準(zhǔn)和方法。傳統(tǒng)法律解釋理論未能做出有效回答。不同學(xué)者可能從法律之外尋找解決之途徑，比如可能從政治、價(jià)值和正義等方面，為唯一正解尋找依據(jù)。凱爾森認(rèn)為，這些領(lǐng)域一方面不是法律科學(xué)研究領(lǐng)域，另一方面這些領(lǐng)域沒(méi)有固定形式，同時(shí)沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。所以說(shuō)，有些學(xué)者通過(guò)價(jià)值客觀化的努力至今未能得出有說(shuō)服力的回答。價(jià)值是一個(gè)主觀的，一個(gè)仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的事情，法律解釋在這種情況選擇是沒(méi)有任何意義的。

最后，法律中不存在法律漏洞。凱爾森法律體系理論是一個(gè)自給自足的體系，按照凱爾森理論是不可能存在所謂漏洞的。傳統(tǒng)理論不管是解釋對(duì)象或是解釋路徑，其中目的之一是發(fā)現(xiàn)法律漏洞進(jìn)而填補(bǔ)漏洞。凱爾森對(duì)于傳統(tǒng)上三種所謂法律漏洞進(jìn)行分析，并最終一一做出批判。其中，凱爾森理論中框架作用理論認(rèn)為，法律適用者如何做出行為都被認(rèn)為是法律一部分，都是有效力的。可以說(shuō)，凱爾森對(duì)于法律漏洞批判依據(jù)主要存在這里。從這種意志性立法角度來(lái)說(shuō)，只要個(gè)案進(jìn)行判決，就是不存在法律漏洞的。凱爾森對(duì)于法律標(biāo)準(zhǔn)的理解使得法律漏洞無(wú)可能之言，進(jìn)而也無(wú)填補(bǔ)漏洞之說(shuō)。

（三）法律解釋評(píng)價(jià)。

首先，凱爾森認(rèn)為，“若‘解釋’之要?jiǎng)?wù)在于發(fā)現(xiàn)待適用規(guī)范之意義，則其結(jié)果便只能是確定解釋對(duì)象所代表之框架，并認(rèn)識(shí)框架內(nèi)之多種可能”[19]。解釋的結(jié)果是發(fā)現(xiàn)法律“框架”。凱爾森認(rèn)為法律解釋能夠?yàn)榫唧w案件提供一個(gè)法律框架。框架之中的法律，并非相互排斥、相互否定，而是共同處在同等競(jìng)爭(zhēng)地位。在框架之中，我們無(wú)法做出更具說(shuō)服力的選擇。同時(shí)，不管做出何種選擇都是法律所允許的。在整個(gè)過(guò)程中，凱爾森并沒(méi)有對(duì)法律解釋進(jìn)行分析和說(shuō)明。對(duì)法律解釋具體內(nèi)容不做研究，又如何認(rèn)識(shí)所謂的“法律框架”,如何對(duì)其中的諸多選擇進(jìn)行抉擇？可以說(shuō),凱爾森否定法律解釋在為案件尋求正解中的作用，是存在一定問(wèn)題的。在沒(méi)有對(duì)法律解釋作出合理分析和研究之前，對(duì)其進(jìn)行價(jià)值上的否定無(wú)法令人信服。凱爾森并沒(méi)有把關(guān)注點(diǎn)聚集到框架形成過(guò)程,只是考慮框架形成之后如何在框架之中進(jìn)行選擇。筆者認(rèn)為，法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)在框架形成過(guò)程中發(fā)揮著重要作用。常用解釋如字義、法律的意義脈絡(luò)、客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)、合憲性解釋的要求和歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標(biāo)及規(guī)范想法在“框架”形成中都發(fā)揮著作用[20]。

其次，凱爾森對(duì)于法律解釋的分析是從法律出發(fā)?！吧暄灾?，法律解釋之主要任務(wù)在確定，該法律規(guī)定對(duì)某特定之法律事實(shí)是否有意義”[21]。法律解釋需要在法律條文和案件事實(shí)之間的循環(huán)審視?！坝捎谶@個(gè)緣故，真正的法律解釋問(wèn)題與其說(shuō)是從法律條文自身，毋寧說(shuō)是從應(yīng)去或擬去處理的案件所引起。”凱爾森主要是從法律本身出發(fā)，認(rèn)為法律解釋無(wú)法在“法律框架”之中尋找適當(dāng)、唯一的結(jié)果，法律不存在漏洞。這種單純從條文角度對(duì)法律解釋的分析是不公正和不實(shí)際的。如果僅從法律出發(fā)，我們是無(wú)法發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，也是無(wú)從尋找到法律解釋的用武之地。在法律制定之時(shí)，立法者一定對(duì)于法律充滿(mǎn)著信心，認(rèn)為其足夠完美。如果能認(rèn)識(shí)到法律在適用中存在著不足之處，一定會(huì)做出相應(yīng)的規(guī)定。法律解釋和“法律漏洞”存在價(jià)值更多在于，“對(duì)于適用者而言，恰恰就是在討論該規(guī)范對(duì)此案件事實(shí)得否適用時(shí)，規(guī)范文字變得有疑義”[22]。

最后，凱爾森認(rèn)為法律解釋只是程序性規(guī)范。在凱爾森的解釋理論中，我們無(wú)法找到具體的解釋方法和操作程序?！按送馍杏袑?duì)憲法之解釋?zhuān)?dāng)憲法適用于較低位階，諸如立法程序、緊急命令或?qū)嵤┢渌苯佑蓱椃ㄊ跈?quán)之行為時(shí)，便須解釋。諸如司法裁判、行政命令、司法行為等個(gè)別規(guī)范當(dāng)然皆須解釋”[23]?？梢?jiàn)，法律解釋在凱爾森的視野之中，不過(guò)是一個(gè)程序問(wèn)題，是程序的需要。但對(duì)具體什么是解釋?zhuān)绾谓忉寘s未作出任何說(shuō)明。把法律解釋和立法權(quán)能全部賦予特定的程序和特定人員是不可取的。盡管凱爾森為了使得法律純粹，把“應(yīng)然”和“實(shí)然”截然分開(kāi)，以保證法律和道德分開(kāi)。“徒善不足以為政,徒法不足以自行”，沒(méi)有相應(yīng)的解釋方法和技術(shù)，立法者和法官不可能進(jìn)行、形成“框架”，更無(wú)從談起進(jìn)行選擇。只是規(guī)定程序性問(wèn)題，對(duì)于具體操作規(guī)范不做規(guī)定是不可取的。

五、結(jié)語(yǔ)

凱爾森法律解釋理論從另一個(gè)方面認(rèn)識(shí)純粹法，也可以認(rèn)為法律解釋是對(duì)法律層次的具體解釋。因?yàn)閯P爾森在動(dòng)態(tài)理論中，為了區(qū)別于相關(guān)概念，割斷了與道德的臍帶，重點(diǎn)從基礎(chǔ)規(guī)范和效力鏈條等形式方面敘述法律秩序。所以說(shuō)，法律解釋從另一個(gè)角度對(duì)于法律體系進(jìn)行分析。法律體系不僅僅對(duì)于效力規(guī)定，對(duì)于立法者意志體現(xiàn)也是存在相關(guān)之規(guī)定的。從上到下對(duì)于內(nèi)容的規(guī)定是逐漸增多的。下位的立法者在意志上可以對(duì)上位法表示贊同，同時(shí)也可以加以否認(rèn)，所以直到具體規(guī)范制定都是體現(xiàn)著裁判者意志的?？梢?jiàn)，法律體系是不同立法者意志的集合，也是不同角度內(nèi)容的集合。

凱爾森為法律解釋理論提供了一個(gè)全新視角和看法，對(duì)于解釋目的進(jìn)行了全新解讀，同時(shí)提供了不同于內(nèi)在方面和外在方面的解釋思路。凱爾森法律解釋理論是一個(gè)和法律制定緊密聯(lián)系，同時(shí)又遠(yuǎn)離政治、正義和價(jià)值等等意識(shí)形態(tài)之面紗的一種法律方法。

[1]Stabley Paulson.Kelsen on Legal Interpretation，Legal Studies，Vol.10，1990，pp.136一152.Hans Lindahl，Dialectic and Revolution：Confronting Kelsen and Gadamer on Legal Interpretation，Cardozo Law Review，Vol.24，2003，pp.769一798.

[2][7]沈仲衡．價(jià)值衡量法律思維方法論[D]．長(zhǎng)春:吉林大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，2005：6；20．

[3][美]劉易斯·A科瑟．社會(huì)學(xué)思想名家[M]．石人譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1990:253．

[4][5]謝小瑤．法律約束、個(gè)案正義與司法論證———對(duì)自由法學(xué)的另一種解讀[J]．環(huán)球法律評(píng)論,2011,（2）:42、46．

[6][9][10][12][13][14][19][23][奧]凱爾森．純粹法理論[M]．張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社,2008:101;97;89;103;103-104;104;99;97．

[8]陳金釗．法律解釋的哲理[M]．山東人民出版社，1999:38-41．

[11]劉風(fēng)景．權(quán)力本位：司法解釋權(quán)運(yùn)行狀況之分析[J]．中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào),2005,（1）:97．

[15]王 彬．法律解釋的認(rèn)識(shí)論困境及其消解[J]．海南大學(xué)學(xué)報(bào),2012,（1）:73．

[16][20][22][德]卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論[M]．陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館,2008:197;200-219;193．

[17][美]德沃金．法律帝國(guó)[M]．李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1996:12．

[18]張燕．凱爾森的法律解釋理論[J]．理論觀察2012,（3）:68．

[21]黃茂榮．法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]．法律出版社,2007:303．