楊飛

以調(diào)解范圍為視角,談現(xiàn)行行政調(diào)解制度困境
—— 兼評浙江省行政調(diào)解范圍

楊飛*

目前全國層面關(guān)于行政調(diào)解探索頗多，但尚無統(tǒng)一制度。各地已制定的制度中對行政調(diào)解的定位和范圍也多有差異。經(jīng)過多年實踐,多地的調(diào)解制度在推進(jìn)中出現(xiàn)困境，值得充分注意。在沒有高位階的法律法規(guī)出臺前，行政調(diào)解制度應(yīng)該尋求在現(xiàn)有體制內(nèi)突破。

行政調(diào)解 行政爭議 調(diào)解范圍

自《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》出臺后，與人民調(diào)解、司法調(diào)解一起，作為構(gòu)建“大調(diào)解”體系的重要組成部分，行政調(diào)解的重要性突現(xiàn)。近兩年，各地密集出臺了很多關(guān)于行政調(diào)解的制度、規(guī)范，可謂聲勢浩大。結(jié)合實踐，筆者認(rèn)為行政機關(guān)在推行該制度中普遍存在動力不足、手段不多、效果不彰的明顯弊端，集中表現(xiàn)在“官民之間”行政爭議調(diào)解領(lǐng)域。本文擬從行政調(diào)解的范圍入手加以分析。

一、調(diào)解范圍界定不清

行政調(diào)解的著力點到底是行政機關(guān)對平等主體間糾紛的居中調(diào)解，還是官民之間糾紛的協(xié)商化解？從大部分省區(qū)出臺的文件看，無一例外意圖兩者兼有。對前者，即行政機關(guān)居中調(diào)解民事糾紛，均有相關(guān)的法律法規(guī)依據(jù)支撐，有些調(diào)解工作還相當(dāng)深入，如各地的“交調(diào)”（交通事故調(diào)解）、“勞調(diào)”（勞動糾紛調(diào)解）等，此類調(diào)解納入行政調(diào)解大范疇順理成章，自不待言。而對于官民糾紛類型的調(diào)解，本應(yīng)作為“制度填補”的重點，但從各地實施情況看，反映出頗多困惑。

《四川省人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)行政調(diào)解工作的意見》（川辦發(fā)[2010]21號）中，對行政調(diào)解范圍總結(jié)性地表述為“以預(yù)防和化解行政爭議糾紛為主線”。所謂“行政爭議”，當(dāng)然系指爭議一方為行政機關(guān)，但是該文卻將行政機關(guān)對民事糾紛的調(diào)解納入其中，要求各地各部門對“行政調(diào)解法律、法規(guī)、規(guī)章和政策依據(jù)進(jìn)行全面梳理”，名為解決行政爭議，實是兩者兼有，頗有些文不對題。

再如《江西省人民政府辦公廳關(guān)于推進(jìn)行政調(diào)解工作的實施意見》（贛府廳發(fā)[2012]61號）對行政調(diào)解范圍表述為“行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，與公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的依法由行政機關(guān)調(diào)解的民事糾紛”，即兩者兼有。但是，江西省省級部門落實性文件卻對行政調(diào)解范圍的厘定與省政府的規(guī)定存在明顯差別。如江西省工商局制定的《工商行政調(diào)解工作規(guī)定》（贛工商法字[2013]10號）文，將行政調(diào)解的范圍細(xì)化為“五大調(diào)解”，即：行政執(zhí)法爭議調(diào)解、合同爭議調(diào)解、行政許可爭議調(diào)解、消費爭議調(diào)解、行政復(fù)議調(diào)解。其中前四種調(diào)解貌似包含行政爭議，但又明確規(guī)定只針對民事糾紛，僅第五種針對行政爭議（同樣的細(xì)化規(guī)定也存在于江西省其他行政系統(tǒng)相關(guān)文件中）。細(xì)究之下，可以發(fā)現(xiàn)，許多地方政府推動行政調(diào)解的初衷是意圖將行政爭議調(diào)解作為工作的重點，“兼濟(jì)”早已存在的民事糾紛居中調(diào)解，但是無論對行政調(diào)解的期望值有多高，實踐顯示其調(diào)解范圍仍是以調(diào)解民事爭議為“大頭”，行政爭議調(diào)解反退縮到“兼顧”的尷尬地位。這從基層經(jīng)驗來看，情況也大抵如此。

關(guān)于部分民事爭議調(diào)解，本屬行政機關(guān)法定職責(zé)，均有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章加以規(guī)范，如《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》等，即使納入行政調(diào)解范圍，亦屬于老調(diào)重彈，只需制度化推動。而針對“官民糾紛”的調(diào)解，本應(yīng)作為“創(chuàng)新”重點，各地制度中卻或言不及義，或語焉不詳，如前文中的江西省工商系統(tǒng)，雖則規(guī)定了“官民糾紛”行政調(diào)解，卻干脆直接將其導(dǎo)入行政復(fù)議調(diào)解，轉(zhuǎn)致適用行政復(fù)議法，又是老調(diào)重彈。可以說，整個行政調(diào)解制度（含民事糾紛居中調(diào)解）在江西省工商系統(tǒng)全系既有制度的匯總，連整合也談不上，創(chuàng)新余地也不存在了。

再看看行政調(diào)解走在全國前列的四川省，在《四川省人民政府行政調(diào)解聯(lián)席會議辦公室關(guān)于2013年全省行政調(diào)解工作的意見》（川府法[2013]12號）中不得不承認(rèn)“行政調(diào)解的范圍和方式尚未完全明確”。而該文在“把握好行政調(diào)解的范圍和基礎(chǔ)”中明確，對于行政不合理案件，行政不作為案件，行政行為存在瑕疵的案件，法律、法規(guī)不完善或相互之間存在不一致的案件，歷史遺留導(dǎo)致證據(jù)無法查明的案件，法律關(guān)系復(fù)雜或影響重大的案件，可以“探索納入”行政調(diào)解的范圍。對于因抽象行政行為、內(nèi)部行政行為引起的行政爭議，因行政許可、征收、確認(rèn)或禁止性、標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)定而產(chǎn)生的行政爭議，因生效文書引起的行政爭議，有關(guān)機關(guān)正在處理的行政爭議等，可以“暫不納入”行政調(diào)解的范圍。明眼人一看便知，經(jīng)過“探索納入”和“暫不納入”兩道篩子一過濾，能僥幸進(jìn)入調(diào)解程序的行政爭議恐怕已經(jīng)寥寥無幾?？梢哉f，四川省在行政調(diào)解數(shù)年實踐后，在“官民糾紛”的調(diào)解陣地上也進(jìn)行了大踏步地撤退。川辦發(fā)[2010]21號文中“以預(yù)防和化解行政爭議糾紛為主線，拓展行政調(diào)解領(lǐng)域”的豪言壯語已經(jīng)被川府法[2013]12號文件宣告作廢。這足以引起其他地區(qū)的高度重視。再看看已經(jīng)出臺的《蘇州市行政調(diào)解辦法》和正在征求意見階段的《云南省行政調(diào)解規(guī)定（草案）》，兩者均規(guī)定，行政調(diào)解只針對相關(guān)民事爭議。我們不禁要問：這是為什么呢？

二、根源在于制度不給力

行政調(diào)解之所以在官民糾紛領(lǐng)域舉步維艱，節(jié)節(jié)敗退，根子仍在于地方性的調(diào)解制度立意高遠(yuǎn)而法律層次太低，無法為調(diào)解提供足夠的制度支撐。最明顯的表現(xiàn)即調(diào)解協(xié)議（含和解協(xié)議）的達(dá)成和執(zhí)行。

從各地規(guī)定看，如《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于加強行政調(diào)解工作的意見》(浙政辦發(fā)[20 1 3]5 2號)文規(guī)定，“行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，行政調(diào)解機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作行政調(diào)解書，由當(dāng)事人、調(diào)解主持人簽名并加蓋行政調(diào)解機關(guān)印章，自當(dāng)事人簽字之日起生效”，這個行政和解協(xié)議是否在所有行政爭議領(lǐng)域都能如愿“生效”？是否能得到司法的認(rèn)可？值得觀察。四川省高級人民法院、四川省人民政府法制辦公室為此曾專門出臺了《關(guān)于加強行政調(diào)解與司法調(diào)解（協(xié)調(diào)）工作銜接配合的指導(dǎo)意見》 （川高法[2009]543號），第 20條規(guī)定：“人民政府相關(guān)部門對行政爭議所作的調(diào)解，達(dá)不成協(xié)議的，就原行政爭議向人民法院提起訴訟的，由人民法院作為行政案件受理?！币布磳π姓幾h達(dá)成協(xié)議的效力，四川省審判機關(guān)不予置評。再查《上海市高級人民法院關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見 》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，但尚未履行完畢，或履行約定期限尚未屆滿，原告或上訴人申請撤訴的，人民法院應(yīng)關(guān)注行政和解協(xié)議的履行，不得為求結(jié)案而急于送達(dá)準(zhǔn)予撤訴裁定，應(yīng)防止因毀約或失信而導(dǎo)致循環(huán)訴訟?！贝怂痉ㄐ晕募苍S可以部分反映出審判機關(guān)對這個問題的明確態(tài)度：即便在法官主持下達(dá)成的行政和解協(xié)議，也必須眼看著雙方履行完畢，才算案結(jié)事了，否則仍有不免“導(dǎo)致循環(huán)訴訟”之虞，遑論行政機關(guān)主持之下的行政調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力？

三、調(diào)解程序設(shè)計不科學(xué)

第一，程序繁瑣。從各地行政調(diào)解的程序設(shè)計看，基本遵循受理、調(diào)解、協(xié)議三個環(huán)節(jié)。受理環(huán)節(jié)與信訪、行政復(fù)議相比，基本照搬，沒有體現(xiàn)便民原則，群眾的認(rèn)知度、認(rèn)同感均不強，反有制度重復(fù)、疊床架屋之感。我們在辦理調(diào)解案件時，就遇到一當(dāng)事人的疑惑：“調(diào)解不是調(diào)解委員會、信訪局在搞嗎，怎么復(fù)議機關(guān)也要搞？”

其次，對進(jìn)入行政調(diào)解的行政爭議案件，調(diào)解期間是否計入復(fù)議、信訪的申請期限以及是否影響行政訴訟的起訴期限等都存在制度模糊。除了在復(fù)議調(diào)解程序中復(fù)議機關(guān)可以依職權(quán)適用關(guān)于“其他正當(dāng)理由”的規(guī)定給予寬緩?fù)猓ㄈ缧抡k發(fā)[2012]121號文中規(guī)定“適用行政調(diào)解優(yōu)先原則解決矛盾糾紛，但未達(dá)成調(diào)解協(xié)議，造成申請行政復(fù)議時效延誤的，經(jīng)主持行政調(diào)解的機關(guān)出具書面說明，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議法關(guān)于‘其他正當(dāng)理由’的規(guī)定”），針對訴訟程序，各地出臺的制度都無法、無力給出權(quán)威的答案。有的地方比較寬容，如川高法[2009]543號第17條，“訴前行政調(diào)解引起民事訴訟時效的中斷。行政調(diào)解的期間應(yīng)當(dāng)從行政訴訟起訴期限內(nèi)予以扣除”，大部分地方是不做規(guī)定。特別是對某些需要鑒定、聽證的事項，各地的調(diào)解制度幾乎均規(guī)定“不計入調(diào)解期間”，由此造成的時間延宕對調(diào)解雙方的救濟(jì)權(quán)利影響重大，極有可能造成調(diào)解不成，當(dāng)事人同時喪失其他法定救濟(jì)渠道的后果，這也是調(diào)解制度推行中的一個重大障礙。

國務(wù)院法制辦公室曾委托莫于川主持“行政調(diào)解立法研究”專項課題，并起草了《行政調(diào)解條例（代擬稿）》，中國憲政網(wǎng)報道該課題討論時有如下表述：“在行政調(diào)解與訴訟程序之間，專家們一致贊同調(diào)解不應(yīng)當(dāng)具有終局效力的觀點”。[1]中國憲政網(wǎng).(2014-02-07)http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=7543[OL].既如此，過多的程序規(guī)定看來必要性不大，只要有助于調(diào)解成功，應(yīng)該形式不拘，且貫徹調(diào)解不成、立即作罷的原則，更不能影響到當(dāng)事人的訴訟、復(fù)議權(quán)利。

四、浙江省行政調(diào)解制度“創(chuàng)新”評價

按照《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于加強行政調(diào)解工作的意見》（浙政辦發(fā)[20 1 3]52號）的規(guī)定，調(diào)解范圍為：1．行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的行政爭議；2．公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的與行政管理相關(guān)的民事糾紛。即二者兼有。

第二種暫不討論，針對第一種即“官民糾紛”，上述52號文在“啟動程序”中規(guī)定：“當(dāng)事人在行政復(fù)議或者信訪中提出行政調(diào)解申請的，由行政復(fù)議機關(guān)或者信訪事項辦理機關(guān)在行政復(fù)議案件審理或者信訪事項辦理中進(jìn)行調(diào)解，不另行啟動行政調(diào)解程序”。即該行政調(diào)解制度中的行政調(diào)解與復(fù)議、信訪中的調(diào)解處于并列地位，而現(xiàn)實情況是，游離于復(fù)議、信訪制度之外的官民糾紛存在多少呢？《信訪條例》第二條規(guī)定：“信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關(guān)行政機關(guān)處理的活動。”理論上講，復(fù)議、訴訟、信訪已經(jīng)將行政爭議全覆蓋，單獨的行政調(diào)解制度幾乎沒有生存余地。要說有，恐怕只有相對人對抽象行政行為不服的情形，而此類所謂“糾紛”也根本不具備調(diào)解的操作性。從程序上講，如果行政機關(guān)誤將信訪事項納入獨立的行政調(diào)解制度進(jìn)行調(diào)解，還有可能因不符合《信訪條例》中相關(guān)處理程序而遭致信訪當(dāng)事人的投訴（因為信訪事項的受理范圍，本就十分寬泛）。

當(dāng)然 ，從理論上講，行政調(diào)解還有一種適用情形：即當(dāng)事人明知可以通過復(fù)議、信訪途徑，而主動選擇申請行政調(diào)解。從實踐上看，這種情形微乎其微。一則相比于復(fù)議、信訪，行政調(diào)解在制度設(shè)計上顯示不出任何維權(quán)優(yōu)勢，行政爭議一方的相對人對行政調(diào)解不存在偏愛的必要。例如，在調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議的情況下仍需另行啟動法定途徑、無法通過復(fù)查復(fù)核等程序?qū)嵭行ЯΩ鼜姷膶蛹壉O(jiān)督等等。一個最有可能發(fā)生的情形是，行政爭議一方的行政機關(guān)具體行政行為存在瑕疵，又不希望在復(fù)議、信訪中得到否定評價，由此產(chǎn)生遮羞蓋丑、握手言和的調(diào)解積極性。上級行政機關(guān)如將此類糾紛引入行政調(diào)解，糾其實質(zhì)，完全不符合發(fā)揮行政復(fù)議在化解行政爭議中“主渠道”的目的，是在創(chuàng)造法外解決矛盾的“第二信訪”，群眾對這種“和稀泥”勾兌式調(diào)解十分反感，甚至抵觸，這也與復(fù)議機關(guān)和信訪機關(guān)千方百計推動把信訪納入法定解決渠道的努力方向是相背離的。按臺灣大學(xué)教授陳新民的說法，在行政機關(guān)之處分不合法性明顯的情形下，“當(dāng)事人整暇以待，又何須與行政機關(guān)簽訂和解合同？”[1]陳新民.和為貴——論行政協(xié)調(diào)的法制改革[J].行政法學(xué)研究,2007,(3).筆者認(rèn)為，對于爭議雙方（特別是行政機關(guān)要求）提出的調(diào)解申請，倒是應(yīng)該主動引入法定解決的復(fù)議渠道，具備調(diào)解條件的，視情適用行政復(fù)議法中的調(diào)解制度即可。

從其他地區(qū)的實踐上看，行政爭議調(diào)解制度本就獨木難支，浙江省再將其單獨成類進(jìn)行規(guī)范，基本上是兵棋推演式的制度空置，應(yīng)予以修改。

五、在既有制度中尋找突破口

機制創(chuàng)新應(yīng)該體現(xiàn)出制度上有突破、實踐中有幫助，方向上有探索等目的，從各地出臺的行政調(diào)解制度看，均未達(dá)到。

行政調(diào)解有必要推行，而且完全可以出成效，但需要分類解決。針對第一種調(diào)解，即官民糾紛的調(diào)解，應(yīng)力爭在現(xiàn)有體制機制框架內(nèi)（行政訴訟、復(fù)議、信訪）先行摸索，尋找突破口。具體而言：首先，上級行政機關(guān)接到行政糾紛后應(yīng)力爭引入復(fù)議渠道解決，適用調(diào)解和解，但需要“老調(diào)新彈”，應(yīng)該從調(diào)解規(guī)則、協(xié)議效力等方面多做探索，完善復(fù)議中的調(diào)解、和解程序。重點研究為什么行政復(fù)議中和解程序日漸式微、而當(dāng)事人主動撤回申請（其實就是“隱性和解”）卻長盛不衰的原因，將這些隱性和解的案件總結(jié)提煉，納入正常的調(diào)解、和解渠道。這恐怕需要制度上的突破，需要給予調(diào)解、和解協(xié)議以足夠的存在空間，不拘泥于行政權(quán)利不可處分原則，畢竟刑事訴訟中也可以“辯訴交易”，而實際上大量存在的“隱性和解”后面都影影綽綽可見制度打折的痕跡，為什么行政程序的對立雙方（主要是行政機關(guān)）不可以做適當(dāng)讓步？如果說行政調(diào)解存在的目的在于便民、效率、案結(jié)事了，那么，把隱性和解陽光化沒有什么問題。這方面，許多專家學(xué)者做了探索，在此不贅述。

其次，積極參與審判機關(guān)行政訴訟中（特別是前置）的調(diào)解。最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》（法發(fā)[2010]16號）中對此有探索性的相應(yīng)規(guī)定，比如積極引導(dǎo)訴前調(diào)解，并可以暫緩立案。在“做好行政案件協(xié)調(diào)工作”一節(jié)中規(guī)定，“對一些重大疑難、影響較大的案件，要積極爭取黨委、人大支持和上級行政機關(guān)配合，邀請有關(guān)部門共同參與協(xié)調(diào)”。在參與協(xié)調(diào)中，可以按照該文第11條的規(guī)定，上級行政機關(guān)積極接受審判機關(guān)的“委托協(xié)調(diào)”，逐漸將行政協(xié)調(diào)在攤子做大的同時專業(yè)做強，推動訴前調(diào)解制度化不失為一個方向。對于不屬于復(fù)議、訴訟范圍的行政爭議，力爭按照信訪條例規(guī)定，依法答復(fù)處理，行政機關(guān)做到在信訪答復(fù)中自行協(xié)調(diào)和積極參與信訪部門調(diào)解，并在信訪三級終結(jié)制度框架內(nèi)進(jìn)行。將目前各地出臺的調(diào)解制度與信訪制度相較，可以說，價值、目標(biāo)基本趨同，但先進(jìn)性基本沒有。

退一萬步講，如果行政調(diào)解依附于現(xiàn)有制度框架下仍得不到成長，那么妄圖“以獨立換自主”（如有些人主張在行政框架內(nèi)構(gòu)建類似于替代性爭議解決方式的機構(gòu)，簡稱ADR）恐怕也將面臨發(fā)育不全。在目前的制度環(huán)境下，應(yīng)該認(rèn)識到，行政機關(guān)只要積極參加了調(diào)解，發(fā)揮了作用，就都屬于行政調(diào)解，不必在乎調(diào)解由什么機關(guān)主導(dǎo)主持。目前的糾紛解決機制不可謂不多，在沒有成熟經(jīng)驗的情況下，行政調(diào)解試圖做另起爐灶式的制度重構(gòu)不見得可取。

對第二類，即行政機關(guān)主持的各類民事糾紛調(diào)解，已有制度支持，如前所述，目前應(yīng)該確定為行政調(diào)解的重點領(lǐng)域。上級行政機關(guān)應(yīng)從積極、充分履行法定調(diào)解職責(zé)的角度去入手加強監(jiān)督，想辦法調(diào)動推動制度運轉(zhuǎn)，確保相關(guān)行政調(diào)解制度順暢啟動，嚴(yán)格貫徹，并對部分制度進(jìn)行查漏補缺，沒有必要重復(fù)制訂規(guī)范性文件。

*楊飛，浙江省岱山縣縣委縣政府辦公室、法制辦公室。