專家/陳永標 采訪/記者 凌燕

對政府購買服務(wù)合同的認識及其糾紛解決的法律思考

專家/陳永標*采訪/記者 凌燕

政府購買社會組織服務(wù)是一個新的機制創(chuàng)新，發(fā)展政府購買社會組織公共服務(wù)，必須要有具體而完善的法律規(guī)范。曾有學者指出我國相關(guān)的法律文本具有層次低、發(fā)布機構(gòu)固定、類型單一、內(nèi)容存在差異四方面的特點，政府購買公共服務(wù)的這一制度面臨著無法可依的困境。另也有學者直接指出，政府購買公共服務(wù)的提法欠妥當，認為政府與社會組織之間是不應該存在具有商業(yè)含義和行為的買賣性質(zhì)關(guān)系的。基于這些問題，我們采訪了重慶市法學會民法經(jīng)濟法研究會副會長陳永標研究員，談?wù)徺I公共服務(wù)的法律問題。

記者：陳會長，您好。十八屆三中全會提出創(chuàng)新社會治理，發(fā)展社會組織服務(wù)是一重要途徑，您從事民法經(jīng)濟法研究多年，請您從經(jīng)濟法學的角度談一談?wù)徺I社會組織服務(wù)這一創(chuàng)新機制。

陳永標：政府購買公共服務(wù)是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然需要。創(chuàng)新社會治理的本質(zhì)要求之一就是多主體參與社會治理。隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們對各種公共服務(wù)的需求日益增長、利益訴求日趨多元，社會化的公共服務(wù)體系已經(jīng)成為發(fā)展潮流，迫切需要多主體參與其中。由于我國目前沒有多主體參與社會治理的法律規(guī)定，多主體沒有合法的身份可以直接參加到社會管理中來，政府為主導的社會治理主體無法改變，多主體就不能主動、無法直接或自覺地履行社會治理的義務(wù)。政府只有采取購買服務(wù)的方式讓多主體間接參加到社會治理中來。由于多主體直接參與社會治理既有法律上的障礙，也有行政管理和財政制度的缺失，因此，通過政府購買服務(wù)就成為多主體參與社會治理的一條必然途徑。

第二，政府購買服務(wù)是創(chuàng)新社會治理的一種形式表現(xiàn)。所謂“政府購買服務(wù)”，是指政府將原來直接提供的公共服務(wù)事項，通過直接撥款或公開招標、招聘的方式，交給有資質(zhì)的社會服務(wù)機構(gòu)(包括由事業(yè)單位轉(zhuǎn)制而來的社會組織)或個人來完成，最后根據(jù)中標者所提供服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量或服務(wù)結(jié)果來支付服務(wù)費用。2012年12月財政部發(fā)布《關(guān)于做好政府購買服務(wù)工作的有關(guān)問題的通知》時，財政部就開始抓緊研究政府購買服務(wù)管理辦法以及相關(guān)預算、政府采購、稅收等具體政策措施。隨著國家深化改革的推進、國家法治體系的形成、政府職能的變化，政府購買服務(wù)已逐步成為一項創(chuàng)新的社會治理機制和創(chuàng)新社會治理的一種形式表現(xiàn)。

記者：政府購買社會組織服務(wù)是屬于服務(wù)合同的范疇嗎？其主體地位和合同性質(zhì)是怎樣的？

陳永標：現(xiàn)階段政府購買服務(wù)大多依據(jù)市場機制和準市場機制，形成了一方為政府或政府的職能部門，相對方為企業(yè)、社團、中介組織、社區(qū)自治組織或個人等多主體共同參與服務(wù)，他們訂立的服務(wù)買賣合同和普通商事合同的形式一樣，合同中也明確了服務(wù)買賣合同雙方的權(quán)利、義務(wù)。但政府或政府的職能部門作為合同的一方當事人，又是買受人，作為服務(wù)出售人與其相比明顯不占主導地位，他們之間的主體地位在法律關(guān)系上不具有平等性。服務(wù)合同的價款也不是完全按照市場價格來定，因為國家沒有這方面完整的價格體系可以執(zhí)行，也不像水電氣這樣關(guān)注民生的物價通過聽證來確定，驗收服務(wù)標的是否符合服務(wù)買賣合同的要求或標準，也是以政府這方說了算。因此，服務(wù)買賣合同看似平等主體之間的買賣合同，由于主體地位的不平等導致服務(wù)買賣合同實際上具有很強的行政合同色彩。

同時，由于政府采取購買服務(wù)的各項公益專項資金全部由政府直接操作才轉(zhuǎn)向購買社會組織服務(wù)。雖然通過公開競標讓社會組織參與，看似政府與多主體形成合作伙伴關(guān)系。但政府處于財大氣粗、有權(quán)有勢的地位，無法使服務(wù)合同的雙方主體地位真正平等，即其他社會主體沒有對政府購買服務(wù)討價還價的余地。因此，政府購買服務(wù)必須要做到需求信息公開、透明。

記者：如何做到需求信息公開、透明？

陳永標：從購買合同的角度來看，一般買賣合同的訂立程序相當簡單，經(jīng)過要約、承諾或再邀約、再承諾或許就能達成，訂立合同的目的往往是當事人為其自身的利益和要求而訂立合同。但政府購買公共服務(wù)所訂立的買賣合同，是為了提高政府在公共服務(wù)領(lǐng)域中的積極作用，充分發(fā)揮和調(diào)動多主體參與公共服務(wù)、承接政府購買服務(wù)項目或者是彌補政府服務(wù)不足的積極性，形成公共服務(wù)供給主體多元化的格局。政府購買服務(wù)一方面是為多主體參與社會治理提供機會，另一方面也是政府減輕其公共服務(wù)的壓力和負擔。因此，這就需要政府或政府的職能部門在簽訂購買服務(wù)合同之前就做好以下幾方面的工作。

第一，要明確認識購買的服務(wù)是必需的。公共服務(wù)的范圍之廣，包括社會管理、社會事務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、環(huán)保和交通管理等多個服務(wù)項目，政府及其職能部門應該科學論證才能明確要求向社會組織購買。否則，政府購買的服務(wù)不是社會和民生需要的，就是在浪費國家財政資源，損害納稅人的利益。

第二，建立完整的政府購買服務(wù)機構(gòu)。政府購買公共服務(wù)的需求實際上是社會、民生的需求，政府與多主體提供服務(wù)的資源和意愿有效對接，首先得有政府購買服務(wù)發(fā)布的需求信息。這個信息在什么時候發(fā)布、發(fā)布方式和發(fā)布范圍直接影響到政府購買服務(wù)相對人的確定，這就需要一種有效的機制存在。多主體承接服務(wù)項目也有一定的競爭性，不把握信息發(fā)布時間、范圍和形式，就會造成有利可圖的熟人做，利微利小的生人做。

第三，將政府購買服務(wù)的相關(guān)信息通過網(wǎng)絡(luò)、電視、廣播、報紙等形式向社會公開信息。由于政府向社會力量購買服務(wù)的資金在既有預算中安排，便于納稅人對政府支出進行監(jiān)督，政府應當把同一時期的各種服務(wù)價格向社會公示，使政府購買的服務(wù)物有所值，從源頭上遏制暗箱操作的不正之風。

記者：暗箱操作滋生腐敗，您剛才也提到了政府在購買公共服務(wù)時的地位并不能真正平等，那么在政府購買服務(wù)中應如何避免腐??？

陳永標：如何避免腐敗，這就需要政府在購買服務(wù)中首先杜絕自我創(chuàng)收、自我保障，以確保經(jīng)費來源的合法化。目前，購買服務(wù)存在自我創(chuàng)收、自我保障的項目主要發(fā)生在城市管理、城市道路交通管理。為什么經(jīng)常會發(fā)生城管與游販之間發(fā)生沖突，交通協(xié)管員與駕駛員之間發(fā)生沖突，就是因為很大一部分城管的收入來之罰款，以致城管執(zhí)法缺乏人性化，逮住游販就罰款，結(jié)果導致沖突加深。交通協(xié)管員也不列外，也是自己創(chuàng)收，整天不是在維護交通秩序，而是扛著攝像機到處攝哪輛車違章停放，人家在停車倒車時不阻止，等人家停好了向人要罰款、給車貼罰單。

此外，還有一個是政府在購買服務(wù)中提出額外的服務(wù)要求，通常來說，政府對自身不該管、管不好、管不了的一些社會事務(wù)，都可以采取公共財政向社會組織購買服務(wù)等方式，交給多主體去做。政府以一定的價格標準對外公開采購，不僅政府能夠節(jié)約開支，而且公眾享受的服務(wù)也更優(yōu)質(zhì)。但政府在購買服務(wù)時或購買后向公眾提出附加要求，這方面在對社會組織的居家養(yǎng)老服務(wù)方面特別突出，正如前面所述政府與社會服務(wù)的提供者地位不平等，居家養(yǎng)老服務(wù)的標準是什么？居家養(yǎng)老服務(wù)項目驗收標準又是什么？全是政府說了算。如何按照標準付費附加了條件，這樣對購買服務(wù)合同的相對人即提供者不利，對于需要此類公共服務(wù)者養(yǎng)老者也是不利。

我認為，政府購買公共服務(wù)有兩大特征，一是遵循服務(wù)的公共性，二是遵循服務(wù)的公益性。也就是說，在簽訂購買服務(wù)合同之前，政府就要根據(jù)群眾的愿望和需求，制訂適合由社會力量承擔的公共服務(wù)目錄，以免在購買服務(wù)合同履行之中，任意搭配，從而杜絕腐敗的滋生。

記者：對政府購買公共服務(wù)我們目前有沒有監(jiān)管機制？

陳永標：我國《對社會組織發(fā)展提供資金扶持的實施辦法》，每年安排專項經(jīng)費，以開辦扶持、以獎代補、專項扶持等方式對社會組織進行資金扶持。其中對新成立的符合扶持條件的社會組織，備案滿一年且運行良好的社會組織按照最高5000元/個給予扶持。2012年，中央財政安排2億元專項資金，用于支持社會組織參與社會服務(wù)，這是中央政府首次通過建立公共財政資助機制加強對社會組織的培育和扶持。

2012年12月，財政部發(fā)布《關(guān)于做好政府購買服務(wù)工作的有關(guān)問題的通知》，提到財政部正抓緊研究政府購買服務(wù)管理辦法以及相關(guān)預算、政府采購、稅收等具體政策措施。毫無疑問，在全面深化改革，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，政府購買服務(wù)已逐漸成為一項創(chuàng)新的社會治理機制。同時堅持陽光操作，引入公開公平競爭機制。建立績效考核和對象質(zhì)量評估機制，加強對服務(wù)提供事前、事中、事后的跟蹤監(jiān)管，確保讓老百姓享受到實實在在的服務(wù)。

此外，還可以行業(yè)協(xié)會為主體，對政府購買的服務(wù)進行驗收。由于政府或政府的職能部門與服務(wù)提供者的地位明顯不平等，對他們的服務(wù)買賣合同項目就應該交由獨立的行業(yè)協(xié)會來驗收。一方面行業(yè)協(xié)會具有這方面的特長可以勝任驗收，另一方面也可以杜絕政府或政府的職能部門既是運動員又是裁判員，把合格的服務(wù)判定為不合格，把不合格的判定為合格。

記者：目前有沒有政府購買社會組織服務(wù)的相關(guān)法律？

陳永標：中央強調(diào)政府職能的轉(zhuǎn)變，由原來的管理轉(zhuǎn)向服務(wù)，但中國特色的市場經(jīng)濟體系很難轉(zhuǎn)變。在中國制定規(guī)則的是政府，具體操作的是企業(yè)，這樣就會有偏差，有很多不相符的地方。商會希望政府賦予商會組織一些法律權(quán)利，這樣有利于企業(yè)的發(fā)展，也可以減輕政府的負擔。商會發(fā)展到一定的層次，就應該有一個更高層面的使命和職能。

我今年提交了《關(guān)于研究制定政府購買公共服務(wù)相關(guān)行政法規(guī) 》的提案。建議盡快制定政府購買服務(wù)的法規(guī)，可定名為《政府購買公共服務(wù)條例》，并將上述條例的制定列入本屆政府五年立法規(guī)劃的實施項目。

記者：能詳細談一談您的這個提案嗎？在購買公共服務(wù)中，雙方應如何依法把握好這個購買的法律糾紛？

陳永標：第一，要明確政府購買服務(wù)是否屬于加工定做合同。根據(jù)我國合同法的的規(guī)定，加工承攬合同的定做方是隨時可以解除合同的。但購買服務(wù)的合同是否屬于加工承攬合同？顯然不是，購買服務(wù)合同只能說是一種特殊形式的買賣合同。所以，在立法層面應該明確政府購買服務(wù)合同是商事合同、是買賣合同，不給政府以隨時解除合同、違約而不承擔違約責任的借口。

第二，購買服務(wù)合同糾紛因合同中物的質(zhì)量、價格或服務(wù)引起的糾紛屬于民事合同糾紛。那么，購買服務(wù)合同糾紛的解決方式都應適用我國民事訴訟法的規(guī)定。在雙方發(fā)生糾紛后，首先是雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可以向人民法院起訴。當然，雙方也可以在合同中約定仲裁條款，雙方約定可能發(fā)生的糾紛交給仲裁機構(gòu)解決。由于我國民事訴訟法規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。該法同時規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。根據(jù)上述法律規(guī)定，購買服務(wù)合同的雙方也可以選擇五個法院中的任何一個法院管轄。但值得注意的是，如果雙方選擇合同履行地和合同簽訂地法院管轄，對提供服務(wù)一方來說很不利。因為如果由政府所在地人民法院管轄，由于我國的行政區(qū)劃設(shè)置，當前法院本身沒有獨立的財權(quán)，財權(quán)由國家和地方各級政府所掌握，政府決定著各級法院的經(jīng)費。地方黨委的組織部門和地方政府的人事部門擁有對法院主要領(lǐng)導干部的推薦權(quán)和指派權(quán)，地方各級黨委政府對地方各法院擁有人事方面的控制權(quán)。法院辦公條件和裝備的好壞、辦案經(jīng)費的多少、法院工作人員工資及福利的高低等等往往取決于本級政府所給予的經(jīng)費的多少。法院在經(jīng)濟上不能獨立而依附于政府，是地方政府有干預審判的物質(zhì)決定性條件。這種財政體制使審判難于擺脫地方行政干預，使統(tǒng)一的審判權(quán)被行政區(qū)域分割開，法院變?yōu)榧兇鉃榈胤椒?wù)的另一種意義上的“地方法院”。在這種情況下，合同簽訂地和被告所在地的人民法院管轄，對于廣大服務(wù)提供者來說是十分不利的，法院也不得不考慮地方政府的利益。否則，自己的利益就會受到影響。

在這種情況下，建議我國民事訴訟法增加特別（異地）管轄案件規(guī)定，即對購買服務(wù)合同引發(fā)的糾紛由購買服務(wù)雙方所在地以外的其他同級人民法院管轄。購買服務(wù)合同實行特別（異地）管轄關(guān)系，即不由政府所在地的人民法院管轄，這樣可以排除地方政府的行政權(quán)力干涉，使法院的裁判不受其他因素的影響，作出更加公正的判決。

第三，政府負責人或政府職能部門負責人和經(jīng)辦人應列為共同被告。由于購買服務(wù)合同的訂立和履行是政府，或者是政府的職能部門。但購買服務(wù)合同履行中發(fā)生違約的行為全部都是通過其工作人員實施的。不能排除購買服務(wù)合同受益者有很大一部分是政府的負責人、職能部門負責人和經(jīng)辦人，一旦政府在購買服務(wù)合同中承諾的優(yōu)惠政策或稅費減免不能兌現(xiàn)，或不能履行給付或提供的擔保無效時發(fā)生糾紛，在訴訟時應把政府負責人或政府的職能部門負責人和經(jīng)辦人列為共同被告，讓他們承擔連帶責任。這樣一來，可以避免政府購買服務(wù)合同的虛假承諾，減少服務(wù)提供者的風險。

總的來說，政府購買服務(wù)是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然趨向，也是社會公共服務(wù)的必然需要，只要健全政府購買服務(wù)的規(guī)章制度，進行有效的管理和監(jiān)督，配置以盡快出臺的《政府購買服務(wù)條例》，政府購買服務(wù)的制度會愈加規(guī)范，多主體參與的積極性會越來越高，政府購買服務(wù)的進程會更加順利，政府購買服務(wù)帶來的對社會服務(wù)作用會越來越大。

*陳永標，重慶市法學會民法經(jīng)濟法研究會副會長，研究員。