王宏靈

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭411105）

我國(guó)刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定是：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從該條文可以看出，職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，但是刑法分則條文沒(méi)有明確“公司”、“企業(yè)”的性質(zhì)和“其他單位”的范圍以及“人員”的界限。對(duì)此，我國(guó)理論界主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是國(guó)有、非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位的公務(wù)和勞務(wù)人員，國(guó)家工作人員除外①。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)或其他單位中，除國(guó)家工作人員以外的從事管理性工作的人員②。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人事實(shí)上從事的是公司、企業(yè)或者其他單位員工所從事的事務(wù)，那么原則上就可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體③。由此可見(jiàn)，我國(guó)理論界對(duì)于職務(wù)侵占罪主體中“公司”、“企業(yè)”的所有制性質(zhì)、“其他單位”的范圍以及“人員”的內(nèi)涵爭(zhēng)議較大，沒(méi)有定論。本文擬從“公司、企業(yè)”的人員，“其他單位”的人員以及實(shí)踐中幾類特殊的“人員”等三個(gè)方面對(duì)職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、“公司、企業(yè)”的人員

根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定，我國(guó)的公司、企業(yè)包括國(guó)有制公司、企業(yè)、集體所有制公司、企業(yè)、私營(yíng)公司、企業(yè)、中外合資、合作公司、企業(yè)以及外商獨(dú)資企業(yè)，那么職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)”是否就是指公司法中規(guī)定的“公司、企業(yè)”呢？筆者認(rèn)為，二者是有明顯區(qū)別的。我國(guó)公司法規(guī)定的公司、企業(yè)幾乎囊括了我國(guó)所有的經(jīng)濟(jì)組織形式，而職務(wù)侵占罪作為一種職務(wù)型的犯罪，其主體公司、企業(yè)的人員中的“公司、企業(yè)”不應(yīng)當(dāng)?shù)韧诠痉ㄖ械摹肮?、企業(yè)”。

（一）不應(yīng)當(dāng)對(duì)“公司、企業(yè)”的所有制性質(zhì)進(jìn)行限制

關(guān)于職務(wù)侵占罪主體中公司、企業(yè)的所有制性質(zhì)問(wèn)題，我國(guó)理論界存在兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是“職務(wù)侵占罪的主體必須是公司、企業(yè)或其他單位中除了國(guó)家工作人員以外的，從事管理性工作的人員”④；第二種觀點(diǎn)是“職務(wù)侵占罪的主體是在非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位從事職務(wù)的人員”⑤。很顯然，第一種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)的是“從事管理性工作”，并且將“國(guó)家工作人員排除在外”。根據(jù)第一種觀點(diǎn)，職務(wù)侵占罪的主體可以是國(guó)有制公司、企業(yè)、集體所有制公司、企業(yè)、私營(yíng)公司、企業(yè)、中外合資、合作公司、企業(yè)以及外商獨(dú)資企業(yè)里從事管理性工作的人員，而第二種觀點(diǎn)認(rèn)為職務(wù)侵占罪的主體只能是非國(guó)有公司、企業(yè)中從事職務(wù)的人員，第二種觀點(diǎn)注重的是公司、企業(yè)的性質(zhì)。二者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是能否將“國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位”囊括在刑法第271 條的“公司、企業(yè)”之中。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定職務(wù)侵占罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)對(duì)“公司、企業(yè)”的所有制性質(zhì)作出限制，否則會(huì)不當(dāng)縮小職務(wù)侵占罪的成立范圍。目前，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正朝著健康有序的方向發(fā)展，十八屆三中全會(huì)作出了深化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的部署，其中非常重要的一點(diǎn)是必須堅(jiān)持“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”不動(dòng)搖。也就是說(shuō)，在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，應(yīng)該將國(guó)有企業(yè)與非國(guó)有企業(yè)同等對(duì)待，不能因?yàn)樗兄频牟町惗鴧^(qū)別對(duì)待，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中，國(guó)有制企業(yè)和非國(guó)有制企業(yè)的作用都是不能替代的。同樣地，在認(rèn)定職務(wù)侵占罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗兄频膮^(qū)別，而作為職務(wù)侵占罪罪與非罪的區(qū)別，而應(yīng)當(dāng)注重以下三點(diǎn)：其一，該主體是否具有國(guó)家工作人員身份，其二，該主體是否利用了職務(wù)上的便利，其三，該主體對(duì)被侵占的財(cái)物是否具有經(jīng)營(yíng)、管理、占有、使用等權(quán)利。

（二）幾類特殊的公司、企業(yè)

在我國(guó)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，在實(shí)踐中，存在著幾種比較特殊的公司、企業(yè)，如一人公司、國(guó)家控股、參股的公司以及設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)，它們的所有制性質(zhì)如何？它們的工作人員又是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體呢？下面筆者將一一探討。

1．“一人”公司

根據(jù)我國(guó)公司法第58條第2款規(guī)定，一人有限責(zé)任公司指的是，只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司?？梢?jiàn)，一人有限責(zé)任公司是有限責(zé)任公司的一種，也屬于《公司法》調(diào)整的對(duì)象，因而其工作人員成為職務(wù)侵占罪的主體是理所當(dāng)然。但是一人有限責(zé)任公司存在一定的特殊性，其組織機(jī)構(gòu)一般只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東，特別是在只有一個(gè)自然人股東組成一人有限責(zé)任公司的情況下，該自然人股東及其該公司職工能否成為職務(wù)侵占罪的主體目前在我國(guó)理論界尚存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，就該自然人股東來(lái)講，一人有限責(zé)任公司作為一個(gè)企業(yè)法人，出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)是相互獨(dú)立的，出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為資產(chǎn)出資后，就成為了公司的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸公司所有，公司對(duì)外以其所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。因此，如果自然人股東在出資后，利用職務(wù)便利，將公司的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，此種行為可以成立職務(wù)侵占罪；而就該公司的職工來(lái)講，他們是受雇參與從事公司經(jīng)營(yíng)性、管理性或者勞務(wù)性工作，因而和其他“公司、企業(yè)”的職工一樣，可以成為職務(wù)侵占罪的主體。與此相似的是一人企業(yè)，在我國(guó)主要是指?jìng)€(gè)人獨(dú)資企業(yè)，因?yàn)閭€(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)上歸投資人個(gè)人所有，所以投資人利用職務(wù)便利，將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，屬于對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的占有，因而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人不能成為職務(wù)侵占罪的主體⑥。

2．分公司、子公司

根據(jù)我國(guó)《公司法》第14條的規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司。而分公司是不具有法人資格的，其民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由總公司承擔(dān)。公司也可以設(shè)立子公司，而子公司與分公司性質(zhì)是不同的，子公司具有法人資格，依法可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?？梢?jiàn)，雖然分公司不具有法人資格，但是其財(cái)產(chǎn)歸公司所有、責(zé)任由公司承擔(dān)，因而分公司的經(jīng)營(yíng)、管理者或者職工利用職務(wù)便利，將分公司的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，相當(dāng)于對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的非法侵占，因而應(yīng)該以職務(wù)侵占罪論處。而子公司具有法人資格，因而就相當(dāng)于一個(gè)獨(dú)立的公司，子公司的經(jīng)營(yíng)、管理者或者職工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

3．設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)

根據(jù)我國(guó)民法和公司法的相關(guān)規(guī)定，公司、企業(yè)作為法人，其法人資格始于登記之時(shí)，終于注銷之時(shí)。所以，設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)是不具有民事主體資格，更不具有法人資格的主體。那么，對(duì)于在公司、企業(yè)設(shè)立過(guò)程中其管理者或者職工利用職務(wù)便利，非法侵占公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)如何定性呢？在實(shí)踐中，設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)可能存在三種情況，需要具體情況具體分析。第一種情況是由幾個(gè)自然人出資設(shè)立公司、企業(yè)的。這種情況下，設(shè)立中的公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)實(shí)質(zhì)上歸屬于這幾個(gè)出資的自然人，是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因而在公司、企業(yè)設(shè)立過(guò)程中，籌建公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，將設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，實(shí)質(zhì)上是對(duì)自然人財(cái)產(chǎn)的侵占，因而不應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處，而應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪。第二種情況是由幾個(gè)法人出資設(shè)立公司、企業(yè)的情況。這種情況下，法人聘請(qǐng)工作人員對(duì)設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，這些人員利用職務(wù)便利，將設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，屬于對(duì)“單位”財(cái)產(chǎn)的侵占，因而應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。第三種情況，由自然人和法人共同出資設(shè)立公司、企業(yè)。這種情況下，設(shè)立過(guò)程中公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于該自然人和法人所共有。如果在籌建的過(guò)程中，工作人員利用職務(wù)便利，將設(shè)立過(guò)程中的公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)分情況處理：如果工作人員侵占的是屬于自然人財(cái)產(chǎn)的那一部分，那么屬于對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵占，不應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪，而構(gòu)成相應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪；如果工作人員侵占的是屬于法人財(cái)產(chǎn)的部分，屬于對(duì)法人財(cái)產(chǎn)的占有，那么就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪⑦。

4．國(guó)家控股或者參股的混合所有制公司、企業(yè)

在我國(guó)，國(guó)有公司中從事管理活動(dòng)的人員屬于國(guó)家工作人員，他們不能成為職務(wù)侵占罪的主體，但是我國(guó)還存在國(guó)家控股或者參股的混合所有制公司、企業(yè)，這些公司、企業(yè)中的工作人員利用職務(wù)便利，將本公司、企業(yè)的財(cái)物非法據(jù)為己有的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。因?yàn)樵诨旌纤兄乒?、企業(yè)中，有些屬于國(guó)家工作人員，有些屬于非國(guó)家工作人員。那么應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分呢？根據(jù)相關(guān)司法解釋，“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！雹喽鶕?jù)我國(guó)刑法第93條第2款的規(guī)定，由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。那么何謂“委派”呢？“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何……應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論?！雹釋?shí)質(zhì)上，該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是兩方面，第一，該工作人員是否受到了委派；第二，該工作人員所從事的是否屬于監(jiān)督、管理性的工作。因此，如果是屬于這類受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，就不能成為職務(wù)侵占罪的主體；如果雖然從事的是管理性工作，但不是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派來(lái)的，就不屬于國(guó)家工作人員，因而可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

二、“其他單位”的人員

在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“其他單位”應(yīng)指除上述公司、企業(yè)以外的一切各種經(jīng)濟(jì)組織或者實(shí)體⑩。那么，職務(wù)侵占罪中的“其他單位”是否囊括了除公司、企業(yè)以外的其他一切經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者組織呢？答案是否定的。我國(guó)刑法第三十條規(guī)定的單位犯罪的主體是：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。根據(jù)相關(guān)的司法解釋，該刑法條文中規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?。刑法之所以將單位犯罪中的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的性質(zhì)限定為具有法人資格，是因?yàn)閱挝环缸锞哂衅涮厥庑浴挝环缸锸鞘孪扔蓡挝坏臎Q策機(jī)構(gòu)按照決策程序決定，然后才由其主管人員和直接責(zé)任人員實(shí)施的，為單位謀取非法利益的行為。而且因?yàn)榉ㄈ司哂胸?cái)產(chǎn)獨(dú)立性的特征，可以獨(dú)立承擔(dān)民事或者刑事責(zé)任。但是職務(wù)侵占罪的主體是自然人，它著眼于單位職工利用職務(wù)便利非法侵占本單位財(cái)物。單位犯罪與職務(wù)侵占的主體、犯罪實(shí)施的方式以及所保護(hù)的法益是不同的，因而其內(nèi)涵和外延都是有差別的?。所以，職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)或者其他單位”的內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)大于單位犯罪中“公司、企業(yè)”。下面筆者就我國(guó)存在的幾類特殊的經(jīng)濟(jì)實(shí)體是否屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”予以討論。

（一）個(gè)體工商戶

對(duì)于個(gè)體工商戶是否屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”，學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“其他單位”不受所有制性質(zhì)的限制，因此個(gè)體經(jīng)濟(jì)也應(yīng)當(dāng)屬于“其他單位”的范疇。盡管從民法上的角度來(lái)講，個(gè)體工商戶的性質(zhì)屬于自然人范疇，但從刑法角度而言，則不能一言以蔽之，有的個(gè)體工商戶和個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶屬于《刑法》中特定單位的范疇，因而可以成為職務(wù)侵占罪的“其他單位”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)體工商戶的法律地位上屬于自然人范疇，是不具有企業(yè)性質(zhì)的，當(dāng)然不屬于職務(wù)侵占罪的“其他單位”。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)具有一定的合理性。事實(shí)上，第一種觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)乩斫饬恕皢挝徊皇芩兄菩再|(zhì)的限制”的含義，無(wú)論單位的所有制性質(zhì)如何，只要該“單位”的財(cái)產(chǎn)屬于某個(gè)自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那么該“單位”的職工利用職務(wù)上的便利，非法占有本“單位”財(cái)物的，是無(wú)論如何都不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的，因?yàn)槁毠で终嫉氖莻€(gè)人的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)我國(guó)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，個(gè)體工商戶是個(gè)人經(jīng)營(yíng)或者家庭經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其一切事務(wù)都由個(gè)人自主決定，雖然《細(xì)則》規(guī)定，個(gè)體工商戶在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，可以雇傭一定的人員，但是因其不具有組織性，其財(cái)產(chǎn)也完全屬于個(gè)體工商戶個(gè)人，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不受任何人的約束，經(jīng)濟(jì)上自負(fù)盈虧，因而不能成為刑法上的“單位”，也不屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”?。

（二）合伙

關(guān)于合伙企業(yè)的性質(zhì)，根據(jù)我國(guó)《合伙企業(yè)法》第2條第1款的規(guī)定，合伙企業(yè)，是指依據(jù)《合伙企業(yè)法》，由自然人、法人或者其他組織在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是由各合伙人通過(guò)訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧的盈利性組織。同時(shí)，該法第20條也規(guī)定，合伙人的出資以及以合伙企業(yè)名義取得的收益，和合伙企業(yè)依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。因而，合伙企業(yè)的合伙人在出資后，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)便轉(zhuǎn)變?yōu)楹匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)，屬全體合伙人共有?！逗匣锲髽I(yè)法》第96條也對(duì)執(zhí)行合伙人侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的處理作了明確規(guī)定，合伙企業(yè)執(zhí)行合伙人或者其他從業(yè)人員非法侵占了合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、利益，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)產(chǎn)和利益退還合伙企業(yè)，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。故而，如果合伙人或者合伙企業(yè)職工利用職務(wù)便利，將合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪論處。

（三）村民委員會(huì)和居民委員會(huì)

村民委員會(huì)和居民委員在我國(guó)屬于基層群眾性自治組織，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的過(guò)程中，城鎮(zhèn)和農(nóng)村的征地補(bǔ)償、青苗補(bǔ)償、房屋拆遷、安置補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題，都離不開(kāi)基層組織的城鎮(zhèn)居委會(huì)和農(nóng)村村委會(huì)的參與。村委會(huì)和居委會(huì)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中發(fā)揮著不可替代的作用，但是，在這個(gè)過(guò)程中，也存在一些干部為了一己私利，貪污、侵占、挪用國(guó)家和政府的撥款現(xiàn)象，因而此類種行為如何定性顯得尤為重要?。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》：村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作的：（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；……（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的范疇。村委會(huì)等基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，以及挪用公款構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以貪污罪、受賄罪和挪用公款罪論處。

可見(jiàn)，當(dāng)村委會(huì)等基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，如果他們?cè)诖诉^(guò)程中利用職務(wù)便利，非法侵占公共財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。但是，如果村委會(huì)等基層組織人員不是在協(xié)助人民政府進(jìn)行行政管理工作時(shí)，便不具有國(guó)家工作人員身份，根據(jù)相關(guān)的司法解釋，“對(duì)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”?雖然，我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋沒(méi)有對(duì)居委會(huì)的工作人員能否成為貪污罪、挪用公款罪、職務(wù)侵占罪等罪的主體進(jìn)行明確規(guī)定，但是筆者認(rèn)為，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)同屬于我國(guó)基層群眾性自治組織，它們的性質(zhì)是一樣的，只是所處的地域不同而已。因而可以參照我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)于村民委員會(huì)的規(guī)定，即居民委員會(huì)的工作人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，也應(yīng)當(dāng)屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，可以成為貪污罪和挪用公款罪等罪的主體，而如果他們不是在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，利用職務(wù)便利，非法侵占公共財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。

三、實(shí)踐中幾類特殊的“人員”

刑法第271條沒(méi)有對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的“人員”的具體范圍做出規(guī)定，理論界對(duì)此也存在爭(zhēng)議?！巴ㄕf(shuō)認(rèn)為，公司、企業(yè)或其他單位中從業(yè)人員可分為從事公務(wù)性工作的人員和從事勞務(wù)工作的人員。所謂公務(wù)，主要是指其所從事的是組織、監(jiān)督或者管理性的工作。那么公務(wù)人員就是指的應(yīng)當(dāng)是從事組織性、監(jiān)督性或者管理性工作的人員，比如公司的董事、經(jīng)理，企業(yè)的廠長(zhǎng)等人員。而相對(duì)地，從事勞務(wù)的人員指的是從事某種具體的非組織、監(jiān)督或者管理性質(zhì)工作的人員，比如一般職員和工人?！爆伂惖巧鲜鐾ㄕf(shuō)對(duì)于“人員”界定是否明晰呢？答案是否定的。在實(shí)踐中，存在著幾類具有特殊性的“人員”。

（一）單位臨時(shí)工

實(shí)踐中，單位臨時(shí)工利用職務(wù)便利，非法侵占本單位財(cái)物的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，但是對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位的臨時(shí)職工能否成為職務(wù)侵占罪的主體，理論界尚存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，無(wú)論其是否享有管理職權(quán)，都可以成為職務(wù)侵占罪的主體；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在公司、企業(yè)或者其他單位中享有管理職權(quán)的人員才能成為職務(wù)侵占罪的主體?。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)具有一定的合理性。如果不討論單位臨時(shí)工是否具有管理本單位財(cái)產(chǎn)的職權(quán)，就一概認(rèn)為其可以成為職務(wù)侵占罪的主體，如此會(huì)使職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界限變得模糊。舉個(gè)例子，某單位臨時(shí)工甲并不負(fù)責(zé)管理本單位機(jī)房的電腦，而只是負(fù)責(zé)電腦房的衛(wèi)生打掃工作，某日，甲趁無(wú)人之際，將本單位的數(shù)臺(tái)電腦（達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)）拿回了家。此案中，甲作為單位的臨時(shí)職工，并沒(méi)有管理電腦的權(quán)限，但是他利用打掃衛(wèi)生的職務(wù)便利條件，非法占有了本單位的財(cái)物，但是如果將甲的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，顯然是很難擅人信服的。因而，單位的臨時(shí)工雖然沒(méi)有與單位簽訂正式合同，還不是正式職工，但是從勞動(dòng)法等相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，其仍屬于單位的職工，單位聘請(qǐng)其擔(dān)任相關(guān)的管理性工作，其在工作過(guò)程中，利用職務(wù)便利，非法侵占自己管理權(quán)限范圍內(nèi)的本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪等相關(guān)犯罪。

（二）勞務(wù)派遣人員

勞務(wù)派遣是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化背景下的一種新型的勞務(wù)利用方式。根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣涉及到勞務(wù)派遣單位、用工單位和受派遣勞工三方之間的關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，用人單位是勞務(wù)派遣單位，而不是用工單位。因此，也許有人會(huì)認(rèn)為，受派遣勞工是勞務(wù)派遣單位的職工，而不是用工單位的職工，所以其不可能成為職務(wù)侵占罪的主體?。筆者不同意這種觀點(diǎn)。理由如下：第一，在勞務(wù)派遣合同中，雖然向受派遣勞工支付報(bào)酬的是勞務(wù)派遣單位，但是實(shí)質(zhì)上是用工單位將報(bào)酬先支付給勞務(wù)派遣單位，然后再由勞務(wù)派遣單位發(fā)放給受派遣勞工的。第二，雖然受派遣勞工屬于勞務(wù)派遣單位的勞工，但是其與用工單位形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，這種事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系也是受到法律保護(hù)的。第三，既然受派遣勞工是在用工單位工作，那么其地位就與用工單位的職工沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差別，其同樣肯能從事管理性質(zhì)的工作，能夠?qū)τ霉挝坏呢?cái)產(chǎn)進(jìn)行管理。所以，受派遣勞工在對(duì)用工單位的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理的過(guò)程中，利用職務(wù)便利，非法侵占用工單位財(cái)產(chǎn)的，當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。

（三）公司、企業(yè)的實(shí)際控制人

公司、企業(yè)的實(shí)際控制人利用職務(wù)便利侵占公司、企業(yè)財(cái)物的行為如何定性，目前在我國(guó)理論界和司法實(shí)務(wù)界都存在較大爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于這種行為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。（1）如果該公司、企業(yè)的實(shí)際控制人是在公司、企業(yè)中任職，那么其利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)產(chǎn)，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，可以成立職務(wù)侵占罪；（2）如果該實(shí)際控制人在公司、企業(yè)中并沒(méi)有任職，而是假借單位的工作人員之手對(duì)單位財(cái)產(chǎn)實(shí)施侵占行為，那么其應(yīng)當(dāng)與該工作人員成立職務(wù)侵占罪的共犯；（3）如果該實(shí)際控制人是公司或企業(yè)的股東，將公司或企業(yè)的注冊(cè)資本抽逃的，筆者認(rèn)為應(yīng)以抽逃出資定罪量刑更為適宜。”?筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)具有一定的合理性。但是第（2）、（3）點(diǎn)值得商榷。就第（2）點(diǎn)來(lái)說(shuō)，如果公司、企業(yè)的實(shí)際控制人沒(méi)有在公司、企業(yè)中任職，也沒(méi)有借單位工作人員之手實(shí)施對(duì)單位財(cái)物的侵占，而是自己?jiǎn)为?dú)實(shí)施，這種行為筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。就第（3）點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法第159條規(guī)定“公司發(fā)起人、股東……在公司成立后又抽逃其出資的，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處……”，同時(shí)，我國(guó)《公司法》第27條規(guī)定：股東可以以貨幣出資，也可以用……非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資……。從這些規(guī)定可以看出，抽逃出資罪必須是公司發(fā)起人或者股東抽逃自己所出的貨幣或者非貨幣實(shí)物等，而不能僅僅認(rèn)為公司、企業(yè)的實(shí)際控制人非法侵占公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)就構(gòu)成抽逃出資罪。

（四）受公司、企業(yè)或者其他單位委托經(jīng)手、管理單位財(cái)物的人員

實(shí)踐中，有些人員是受公司、企業(yè)或者其他單位的委托而經(jīng)手、管理單位的財(cái)物，對(duì)于這種人員利用職務(wù)便利，非法侵占單位財(cái)物的行為應(yīng)如何讓定性呢？有學(xué)者認(rèn)為，受托人的行為要構(gòu)成職務(wù)侵占罪，必須符合以下條件：第一，單位和受托人之間必須就委托事項(xiàng)達(dá)成了明確協(xié)議；第二，委托行為必須是由單位中的有委托權(quán)的組織或者單位的負(fù)責(zé)人實(shí)施，但委托的方式不限，口頭的或者書面的均可；第三，受托人基于委托關(guān)系和單位形成了隸屬關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)接受單位的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。如果不具備上述三個(gè)條件，而受托人將單位“委托”其保管的財(cái)物非法據(jù)為己有，拒不返還的，可以成立侵占罪?。此種觀點(diǎn)有一定的合理性，但是存在一定的缺陷。事實(shí)上，其強(qiáng)調(diào)的是如果委托行為是符合法律規(guī)定的，那么受托人的地位就相當(dāng)于單位的職工，那么其實(shí)施的利用職務(wù)便利、非法侵占單位財(cái)物行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，這無(wú)疑是正確的。但是其認(rèn)為“如果不具備上述三個(gè)條件，受托人將單位委托其保管的財(cái)物非法據(jù)為己有，拒不返還的，成立侵占罪”的觀點(diǎn)，筆者不能認(rèn)同。因?yàn)槿绻环仙鲜鋈齻€(gè)條件，就意味著單位的委托是不符合法律規(guī)定的，因而就不應(yīng)當(dāng)具有委托的效力，那么接受委托的人就不能成為受托人，其實(shí)施的非法占有單位財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

綜上所述，雖然我國(guó)刑法及相關(guān)的司法解釋沒(méi)有對(duì)職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)和其他單位”以及“人員”的范圍作出明確規(guī)定，但是我們不能對(duì)公司、企業(yè)的所有制性質(zhì)作出限制，也不能認(rèn)為“其他單位”囊括了“公司、企業(yè)”以外的所有經(jīng)濟(jì)實(shí)體或組織，前者會(huì)不當(dāng)縮小職務(wù)侵占罪的范圍，后者會(huì)使職務(wù)侵占罪的外延擴(kuò)大。同時(shí)，對(duì)職務(wù)侵占罪中的“人員”也應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的限制，此處的“人員”應(yīng)當(dāng)是“公司、企業(yè)或者其他單位”中從事管理性工作、對(duì)單位財(cái)物具有管理權(quán)限的人員，而不應(yīng)當(dāng)包括公司、企業(yè)或者其他單位中的所有人員。只有如此，才能合理地界定職務(wù)侵占罪罪與非罪以及與相關(guān)犯罪的界限。

注釋：

①王作富，韓躍元．論侵占罪［J］．法律科學(xué)，1996，（3）．

②趙秉志．侵犯財(cái)產(chǎn)罪［M］．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003：304。

③參見(jiàn)張明楷．刑法學(xué)（第四版）［M］．北京：法律出版社，2011．7。

④趙秉志．侵犯財(cái)產(chǎn)罪［M］．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003：304。

⑤蘇惠漁．刑法學(xué)［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997：669。⑥參見(jiàn)宋執(zhí)劍．論職務(wù)侵占罪的犯罪主體［D］．長(zhǎng)沙．湖南師范大學(xué)，2009年。

⑦參見(jiàn)趙延彤．職務(wù)侵占罪認(rèn)定存在的問(wèn)題及解決［D］．沈陽(yáng)．遼寧大學(xué)，2012。

⑧《最高人民法院關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》，自2001年5月26日起施行。

⑨《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》，2003年11月13日最高人民法院發(fā)布，自公布之日起施行。

⑩馮向軍《職務(wù)侵占罪主體范圍辨析》，載《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年增刊。

?《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第一條。

?參見(jiàn)郭澤強(qiáng)．關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的思考［J］．法學(xué)評(píng)論．2008年第6期第149頁(yè)。

?參見(jiàn)王琳．職務(wù)侵占罪若干問(wèn)題研究［D］．長(zhǎng)春．吉林大學(xué)，2010年。

?參見(jiàn)謝立新《職務(wù)侵占罪主體認(rèn)定問(wèn)題探微》，載《廣西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年2月第22卷第1期。

?《最高人民法院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公私財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》，自1999年7月3日起施行?，伂愵櫦訔潱殑?wù)侵占罪主體研究，載《律師沙龍》第35頁(yè)。

?趙延彤．職務(wù)侵占罪認(rèn)定存在的問(wèn)題及解決［D］．碩士學(xué)位論文．遼寧大學(xué)，2012。

?參見(jiàn)宋執(zhí)劍．論職務(wù)侵占罪的犯罪主體［D］．長(zhǎng)沙．湖南師范大學(xué)，2009年。

?肖蕓．職務(wù)侵占罪主體研究．載安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），載2008年7月第27卷第7期。

?參見(jiàn)王作富．刑法分則實(shí)務(wù)研究（第三版）［M］．中國(guó)方正出版社，2007：1206．

［1］李小濤．職務(wù)侵占罪主體的內(nèi)涵與外延［J］．河南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2005，2（6）：32－34．

［2］肖蕓．職務(wù)侵占罪主體研究［J］．安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，7（7）：86－89．

［3］張明楷．刑法學(xué)（第四版）［M］．北京：法律出版社，2011．

［4］謝立新．職務(wù)侵占罪主體認(rèn)定問(wèn)題探微［J］．廣西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，2（1）：81－87．

［5］黃明儒．刑法分則典型疑難問(wèn)題適用與指導(dǎo)［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2012：367－368．

［6］宋執(zhí)劍．論職務(wù)侵占罪的犯罪主體［D］．長(zhǎng)沙．湖南師范大學(xué)，2009．

［7］趙延彤．職務(wù)侵占罪認(rèn)定存在的問(wèn)題及解決［D］．沈陽(yáng)．遼寧大學(xué)，2012．

［8］馮向軍．職務(wù)侵占罪主體范圍辨析［J］．天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，增刊：163－165．

［9］王琳．職務(wù)侵占罪若干問(wèn)題研究［D］．長(zhǎng)春．吉林大學(xué)，2010．

［10］顧加棟．職務(wù)侵占罪主體研究［J］．中國(guó)司法，2002（4）：35．

［11］王作富．刑法分則實(shí)務(wù)研究（第三版）［M］．北京：中國(guó)方正出版社，2007：1206．