彭芳林

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

一、問題的提出

社會(huì)的訴訟觀在中國(guó)學(xué)界也許是一個(gè)新事物，但它已經(jīng)是一個(gè)理論上趨于成熟、實(shí)踐中得以適用的指導(dǎo)思想。毋庸置疑，在中國(guó)司法改革的背景下，如果引入一項(xiàng)新的制度或者思想要慎之又慎，并且往往會(huì)招致學(xué)界的抵觸和質(zhì)疑。但是，社會(huì)的訴訟觀不是一套全新的觀念和思想。在理論上，社會(huì)的訴訟觀與國(guó)內(nèi)關(guān)于訴訟模式之爭(zhēng)論具有異曲同工之效；在實(shí)踐上，該理念在奧地利成功推行，后來又成為德國(guó)民事訴訟司法改革的指導(dǎo)思想，進(jìn)而影響了很多國(guó)家的司法改革。踩在巨人的肩膀上，我們能夠看得更高、更遠(yuǎn)；同理，將社會(huì)的訴訟觀同中國(guó)民事訴訟結(jié)合，也有可能會(huì)擦出強(qiáng)烈的火花。

始于20世紀(jì)80年代末，至今仍在繼續(xù)的我國(guó)民事審判方式改革對(duì)傳統(tǒng)的調(diào)解型審判模式進(jìn)行了重大修正，改變了以往法官包攬?jiān)V訟的景象，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的程序主體地位。這是值得肯定的。但在改革進(jìn)程中也出現(xiàn)了若干問題，其中最為突出的就是在事實(shí)與證據(jù)的提出層面過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自由，削弱法院的職權(quán)，實(shí)行所謂的“法定證據(jù)制度”。近年來最高人民法院相關(guān)司法解釋不斷縮減法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍便是典型。這種局面的形成雖然不乏司法機(jī)構(gòu)的利己因素，即通過減縮法官職權(quán)以減輕法官責(zé)任負(fù)荷，進(jìn)而緩解司法的壓力，但與學(xué)界對(duì)辯論主義的誤讀亦有著千絲萬縷的聯(lián)系。在民事訴訟法學(xué)界，通行的觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)民事訴訟缺乏對(duì)抗的色彩和辯論的因素。因此學(xué)者一直呼吁我國(guó)向英美學(xué)習(xí)，實(shí)行辯論主義。并且在實(shí)踐中，尤其在法庭舉證的環(huán)節(jié)過于注重當(dāng)事人主義。其實(shí)在西方國(guó)家，辯論主義已經(jīng)不再是原來的面目，其地位已經(jīng)發(fā)生了根本性變化。自19世紀(jì)末奧地利、德國(guó)等國(guó)家相繼進(jìn)行民事司法改革以來，民事訴訟中占據(jù)主導(dǎo)地位的不再是自由主義的訴訟觀，取而代之的是社會(huì)的訴訟觀，訴訟的社會(huì)性逐漸被強(qiáng)調(diào)。基于此，本文試圖對(duì)社會(huì)的訴訟觀進(jìn)行詳盡的介紹和論述，希望扭轉(zhuǎn)國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)自由主義訴訟觀的崇拜和盲目追逐，進(jìn)而對(duì)我國(guó)現(xiàn)代民事訴訟進(jìn)行改進(jìn)。

二、社會(huì)的訴訟觀的基本理念

國(guó)內(nèi)的學(xué)者關(guān)于社會(huì)的訴訟觀的論述并不多見。但是，很多學(xué)者發(fā)現(xiàn)了自由主義訴訟觀下辯論主義的缺陷，并且隱約感覺到了民事訴訟新趨勢(shì)的到來。到了19世紀(jì)末，隨著“法律社會(huì)化”運(yùn)動(dòng)的深入和福利國(guó)家思想的興起，先前在思想領(lǐng)域占支配地位的個(gè)人主義或自由主義逐漸衰弱，在某種程度上，先于個(gè)人主義或自由主義時(shí)期的更古老的傳統(tǒng)理論“復(fù)活”。[1]下面，筆者將對(duì)社會(huì)的訴訟觀進(jìn)行全面的介紹和論述。

社會(huì)的訴訟觀并不是由社會(huì)法學(xué)家將社會(huì)的觀念引入民事訴訟而產(chǎn)生的。這種訴訟觀出現(xiàn)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，以《奧地利民事訴訟法》的出現(xiàn)為標(biāo)志。奧地利法學(xué)家安東·門格是最先將法律世界的關(guān)注目光轉(zhuǎn)移到社會(huì)的低等階層和貧窮階層身上的。他也在一定程度上將這些關(guān)注引入民事訴訟法律當(dāng)中，并且要求在民事立法和民事司法中傾聽社會(huì)低等階級(jí)的聲音以及保護(hù)他們的權(quán)利。安東·門格在著作中表達(dá)了他對(duì)當(dāng)時(shí)民事訴訟法律和實(shí)踐的不滿。他明確要求法官為每個(gè)國(guó)民，尤其是貧窮階層作法律上的指導(dǎo)，而不是在審判中放任當(dāng)事人完全自由地進(jìn)行角逐，并且要求強(qiáng)化法官在民事訴訟中的權(quán)力。

接著，奧地利法學(xué)家弗朗茨·克萊因在發(fā)現(xiàn)自由主義訴訟觀缺陷的情形下開創(chuàng)了社會(huì)的訴訟觀，并且用該理念塑造了具有開創(chuàng)性的《奧地利民事訴訟法》。他不僅清楚地認(rèn)識(shí)到社會(huì)的變化已經(jīng)對(duì)自由主義的訴訟觀以及法治國(guó)家的民事訴訟的正當(dāng)性價(jià)值提出了質(zhì)疑，而且由此得出了對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行社會(huì)性改造的結(jié)論。克萊因認(rèn)為，不同歷史時(shí)期關(guān)于國(guó)家在社會(huì)生活中的角色的觀點(diǎn)決定了訴訟的類型。專制制度在普魯士的《一般法院法》中創(chuàng)造了自己的民事訴訟模式（家父主義訴訟觀），自由主義時(shí)代則創(chuàng)造了《法國(guó)民事訴訟法》和《德國(guó)民事訴訟法》。作為其所處時(shí)代的產(chǎn)物，在新的時(shí)代，訴訟必須遵循新的趨勢(shì)，即支持個(gè)體在社會(huì)關(guān)系中的優(yōu)先地位，并將國(guó)家理解為塑造社會(huì)的工具。由此觀之，克萊因是社會(huì)的訴訟觀的真正奠基人，或者是社會(huì)的訴訟觀的再發(fā)現(xiàn)者。在克萊因看來，民事訴訟絕不是供個(gè)人僅出于自身利益和為了解決個(gè)人糾紛、實(shí)現(xiàn)權(quán)利而使用的設(shè)施。在新的時(shí)代背景下，民事訴訟也涉及到社會(huì)福祉的保護(hù)，被賦予了新的特征和使命?！白杂芍髁x訴訟觀將訴訟看成是當(dāng)事人之間的角逐，當(dāng)事人自己決定在法庭上解決糾紛的方法。然而，社會(huì)的訴訟觀將訴訟置于更為廣闊的領(lǐng)域內(nèi)。按照社會(huì)的訴訟觀，民事訴訟有兩方面的構(gòu)成要素：其一是糾紛的解決（就像自由主義訴訟觀所表現(xiàn)的那樣）；其二也是更為重要的，是要致力于實(shí)現(xiàn)公共福祉，我們應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)的角度來看待民事訴訟?！盵2]訴訟財(cái)產(chǎn)和資金從經(jīng)濟(jì)循環(huán)中剝離出來，勞動(dòng)力被浪費(fèi)，社會(huì)的融洽或多或少地受到了干擾，因此，訴訟的結(jié)果不僅僅涉及直接參與其中的當(dāng)事人。克萊因進(jìn)而得出結(jié)論：現(xiàn)代國(guó)家并不是與民事訴訟彼此分離地相互對(duì)立，不再允許將民事訴訟視為法律技術(shù)問題，而必須將其列入整個(gè)社會(huì)政策計(jì)劃當(dāng)中，訴訟的社會(huì)性將受到更多的關(guān)注和考慮。

對(duì)于如何處理自由主義訴訟觀與社會(huì)的訴訟觀的關(guān)系的問題，克萊因指出了自由主義訴訟觀的致命缺陷：民事訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人，而且也應(yīng)當(dāng)在個(gè)人和公共福祉之間架起一座橋梁。照顧和國(guó)家救助的思想代替了被規(guī)范了的訴訟角逐，即當(dāng)事人雙方在消極的法官的監(jiān)督下進(jìn)行戰(zhàn)斗的概念。但這并不意味著因此要放棄民事訴訟當(dāng)事人互相對(duì)立的特點(diǎn)，相反，應(yīng)當(dāng)依然保留由當(dāng)事人發(fā)動(dòng)訴訟的模式。是否將爭(zhēng)議提交法院，則由當(dāng)事人自行決定。

在訴訟結(jié)構(gòu)上，社會(huì)的訴訟觀表現(xiàn)出與自由主義訴訟觀完全不同的狀態(tài)：社會(huì)的訴訟觀的出現(xiàn)意味著告別了對(duì)訴訟過程和訴訟材料實(shí)行毫無限制的當(dāng)事人主義。在克萊因看來，對(duì)于不精通法律而又沒有熟知法律的朋友可供委托的窮人而言，當(dāng)事人的權(quán)限及其對(duì)訴訟材料的支配實(shí)際上是很容易傷害到自身的武器。除此之外，他還反對(duì)這種觀點(diǎn)，即認(rèn)為整個(gè)司法都應(yīng)當(dāng)擁有法官所必須具有的消極性，即“昏昏欲睡和無精打采”。他認(rèn)為，一旦“如此經(jīng)常地被人們提到的對(duì)于訴訟的謹(jǐn)慎矜持”變成了法官的第二本性并且變成其弱點(diǎn)時(shí)，消極性就改變了法官的觀察方式和行為方式，“將長(zhǎng)期影響法官的整個(gè)職務(wù)過程”?？巳R因并沒有為實(shí)現(xiàn)“言辭主義”和“直接審理主義”而抗?fàn)?，但是他很清楚，如果?dāng)事人不親自出庭并且訴訟中的法官被評(píng)價(jià)為是消極的，那么這些原則將毫無意義。只有當(dāng)人們改變法官消極的情況，更長(zhǎng)遠(yuǎn)的要求，如正義、迅速、言辭主義、直接審理主義等才能被實(shí)現(xiàn)?？巳R因因此認(rèn)為，訴訟就是以特定的結(jié)果為目標(biāo)的多人之間的精神上的合作。

除此之外，克萊因的社會(huì)訴訟觀念也賦予訴訟上的真實(shí)義務(wù)以新的生命。對(duì)于專制主義（家長(zhǎng)主義）的訴訟法而言，這種義務(wù)是理所當(dāng)然的。在社會(huì)的訴訟觀中，克萊因再次將真實(shí)義務(wù)放到了訴訟的核心位置。他認(rèn)為，在民事訴訟中起決定作用的僅僅是所謂的形式上的真實(shí)而非實(shí)體上的真實(shí)的觀點(diǎn)看起來是與訴訟的社會(huì)職能相矛盾的。“訴訟是確定實(shí)體真實(shí)的手段，并且必須如此，否則訴訟就缺乏社會(huì)正當(dāng)性。”[3]因此，真實(shí)義務(wù)不應(yīng)當(dāng)僅僅是道德上的，而且更應(yīng)當(dāng)是法律上的。一如要求法官積極支持不精通法律的當(dāng)事人一樣，在這個(gè)問題上，克萊因的態(tài)度同樣堅(jiān)決。

“公共福祉”和“社會(huì)效果”這些用語表明人們可以將克萊因列入社會(huì)主義的陣營(yíng)中?？巳R因在一系列的論文中闡述了改革的觀念，因此被保守的奧地利政府任命到司法部并且兩次被任命為司法部部長(zhǎng)（1906年和1916年），所以說他根本不是改革者，相反，在他身上當(dāng)時(shí)被視為是大膽的思想同從有關(guān)社會(huì)發(fā)展和社會(huì)的相互聯(lián)系的分析中得出的措施和目標(biāo)的意義交織在一起。也許正因?yàn)槿绱耍喸斓脑V訟法才能持久地獲得成功?？巳R因改革的主要目標(biāo)是提高訴訟的實(shí)用性，目標(biāo)是確立迅速而又經(jīng)濟(jì)的程序規(guī)則，判決的作出依據(jù)客觀真實(shí)（已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)）而不是形式真實(shí)（當(dāng)事人提出的事實(shí)）。程序中的形式主義受到了限制，法官在訴訟中積極地主導(dǎo)訴訟。

三、社會(huì)的訴訟觀的具象化

社會(huì)的訴訟觀要求我們?cè)诔绦蛏献龅剑涸谠V訟資料收集層面應(yīng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人與法院的協(xié)作；重新思考辯論主義的三大命題，并賦予其新的內(nèi)涵；強(qiáng)化法院的實(shí)體性訴訟指揮義務(wù)。[4]然而，這些要求并不是社會(huì)的訴訟觀的全部。我們必須同時(shí)注重實(shí)體層面的變革：社會(huì)訴訟觀背后由社會(huì)效果支撐，但社會(huì)效果是一個(gè)很抽象的概念，失去了具體意義的社會(huì)效果將帶來恣意模糊的社會(huì)的訴訟觀。

筆者認(rèn)為，社會(huì)效果并不是社會(huì)作為整體的效果，而是各個(gè)社會(huì)范疇在具體沖突中各自訴求的效果。辯論主義法庭傾向于將法院和法律的價(jià)值作為中立高懸的天平，表面上看雙方當(dāng)事人各抒己見，自由表達(dá)各自的價(jià)值，但只要與法律的價(jià)值產(chǎn)生沖突，就會(huì)失去法院的支持。社會(huì)的訴訟觀立足于社會(huì)價(jià)值，而法律價(jià)值從來不應(yīng)是社會(huì)價(jià)值的核心，就像政府價(jià)值從來不應(yīng)是社會(huì)價(jià)值的核心一樣。這意味著，即使一項(xiàng)社會(huì)糾紛訴至法院，法院也不能簡(jiǎn)單地用法律價(jià)值衡量糾紛的對(duì)錯(cuò)，而忽略法律和社會(huì)在特定領(lǐng)域的互動(dòng)。

社會(huì)范疇（social sphere）的概念來自英國(guó)法律社會(huì)學(xué)學(xué)者Galligan教授的理論。[5]他指出，社會(huì)范疇就是由特定群體所基本一致認(rèn)同并遵守的價(jià)值、觀念、知識(shí)、習(xí)慣的結(jié)合體。所有公民固然以個(gè)人的身份存在于社會(huì)中，但同時(shí)他們幾乎都免不了進(jìn)入各自的社會(huì)群體，承擔(dān)各自特別的職責(zé)，發(fā)揮各自特別的功能。正如他舉的例子中反映的情況那樣：作為一個(gè)公民，某人應(yīng)當(dāng)而且會(huì)認(rèn)可和遵循醫(yī)療法規(guī)，尤其是精神病法規(guī)；但同時(shí)作為一個(gè)精神病醫(yī)生，他可能會(huì)認(rèn)為議會(huì)于1983年頒布的《精神健康法案》（Mental Health Act 1983）是低效且違背行醫(yī)規(guī)律的。具體而言，這種觀念上的沖突源自議會(huì)立法者和精神病醫(yī)學(xué)界在價(jià)值觀上的不一致。1983年《精神健康法案》的價(jià)值觀是：任何人均有權(quán)最大限度地享有作為公民的自由權(quán)，這種自由不能夠被不正當(dāng)?shù)脑\療或精神病醫(yī)師的其他臨床行為剝奪。因此，病患有權(quán)在診療過程中尋求律師的幫助，也有權(quán)隨時(shí)要求中止精神病的治療。但對(duì)于精神病醫(yī)生而言，他們一直以來信奉的價(jià)值觀是：治病救人，一切以成功醫(yī)好病人為根本目標(biāo)。這樣的信條意味著在很大程度上送進(jìn)精神病院的病人被當(dāng)成了客體而非主體，保護(hù)患者人權(quán)的考慮被擱置在次要的地位。這種態(tài)度背后的理論依據(jù)在于，精神病人不同于一般病人。一個(gè)腿腳甚至內(nèi)臟患病的人可以自主控制自己的意識(shí)，而精神病人不可以。如果放任精神病人隨時(shí)中止治療，他們無法判斷精神病人的意思表示是否屬實(shí)，且這種表示的效力違反了長(zhǎng)期以來精神病醫(yī)學(xué)界的慣例。顯然，當(dāng)時(shí)的議會(huì)立法者并沒有認(rèn)真考慮精神病醫(yī)學(xué)界的社會(huì)范疇和特定臨床語境，這部法案受到精神病醫(yī)學(xué)界的集體排斥，進(jìn)而淪為一紙空文就不難理解了。

社會(huì)學(xué)家盧曼的自生系統(tǒng)（autopoietic system）理論可以很好地幫助我們理解社會(huì)范疇的概念。[6]盧曼指出，一個(gè)自生系統(tǒng)具備以下特征：（1）它能夠自我產(chǎn)生系統(tǒng)內(nèi)需要的概念和知識(shí)；（2）它能夠通過社會(huì)交流劃清自領(lǐng)域的邊界和再生產(chǎn)概念；（3）它能夠和域外社會(huì)范疇保持相對(duì)明確的獨(dú)立；（4）它也能夠接受領(lǐng)域外的影響，只要這種外界影響用它所熟悉的語言、邏輯表達(dá)出來。

社會(huì)領(lǐng)域的多元化帶來了社會(huì)范疇在種類和深度上的多元化，不同的社會(huì)范疇需要不同程度的外力影響：比如一個(gè)松散的群體很容易被法律規(guī)制，但一個(gè)成熟的系統(tǒng)就不容易受到法律觀念的影響；有些社會(huì)領(lǐng)域希望接受外在觀念的影響（比如學(xué)校希望吸收學(xué)生的創(chuàng)新思維甚至叛逆思想），有些社會(huì)領(lǐng)域則不希望接受外在觀念的影響（比如相對(duì)封閉的宗教流派或科學(xué)流派，包括上文提及的精神病醫(yī)學(xué)界）。其實(shí)，法律本身也是眾多社會(huì)領(lǐng)域中的一個(gè)，法律職業(yè)共同體分享著大同小異的價(jià)值、知識(shí)、邏輯和習(xí)慣。訴訟不僅是雙方當(dāng)事人的利益沖突，也是特定社會(huì)范疇與法律范疇之間的價(jià)值沖突。作為法律職業(yè)共同體的一部分，法院和法官既是法律價(jià)值的信奉者，又基于特殊的地位而是審理法律與社會(huì)沖突的裁判者。這就需要法官能夠適時(shí)地拋開法律價(jià)值和法律邏輯本身。無論其目的是支持特定的社會(huì)范疇的訴求還是說服該社會(huì)范疇的成員，他都必須首先傾聽、理解該方當(dāng)事人的價(jià)值、習(xí)慣、知識(shí)和邏輯，并用同樣的邏輯內(nèi)化于法律審判中。否則，讓一個(gè)長(zhǎng)期屬于特定社會(huì)范疇的成員立刻學(xué)習(xí)法律邏輯和法律術(shù)語，是對(duì)訴訟當(dāng)事人的不公平，也是對(duì)法律與社會(huì)互動(dòng)的不負(fù)責(zé)任。如果精神病醫(yī)生在庭上闡述醫(yī)學(xué)界的基本價(jià)值觀和邏輯而法院草率地置之不理，也許病患可以得到一時(shí)的人權(quán)保障，但最終的效果就如同上世紀(jì)末的英國(guó)，該法案被精神病醫(yī)學(xué)界所共同敵視，以至最后淪為一紙空文。畢竟，不是所有的醫(yī)患糾紛都能上升至法院，成功的醫(yī)療也不能在法院完成。

綜上，社會(huì)效果背后的社會(huì)價(jià)值在內(nèi)容上不是抽象的、作為整體的社會(huì)價(jià)值的結(jié)合體，而是具象化到各個(gè)特定社會(huì)范疇的訴求。社會(huì)的訴訟觀要落到實(shí)處，僅僅在程序上進(jìn)行訴訟變革是不夠的，還必須用法律社會(huì)學(xué)的眼光，到實(shí)際生活和各個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中尋找改革的答案。

[1]楊海,胡亞球.訴訟中家長(zhǎng)主義的若干問題研究[J].當(dāng)代法學(xué),2012(3):117.

[2]C.H.VanRhee.CivilLitigationinTwentiethCenturyEurope[J].Tijdschriftvoor Rechtsgeschiedenis,2007(75):307.

[3][德]魯?shù)婪颉ね呱獱柭?社會(huì)的民事訴訟——社會(huì)法治國(guó)家的民事訴訟理論與實(shí)踐[A].[德]米夏埃爾·施蒂爾納,傅郁林主編.德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃[C].趙秀舉譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005:92-93.

[4]熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷[J].現(xiàn)代法學(xué),2007(2):95.

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