鄧勇

（貴州民尚律師事務(wù)所，貴州貴陽550003）

論控制下交付程序的規(guī)制

鄧勇

（貴州民尚律師事務(wù)所，貴州貴陽550003）

無論是從國際法層面上還是從國內(nèi)法層面上看，控制下交付都具有合法性及正當(dāng)性價值?？刂葡陆桓妒侄蔚奶攸c、原則和刑事訴訟程序正義等決定了制定和實施控制下交付程序規(guī)則的必要性和重要性?？刂葡鲁绦蛞?guī)制應(yīng)該從進一步明確、限制適用范圍，嚴(yán)格規(guī)定控制下交付的條件、申請程序及批準(zhǔn)形式，規(guī)范審批、操作程序，以及制定和完善監(jiān)督機制等方面進行完善。

偵查手段；控制下交付程序；程序規(guī)制

控制下交付（ControlledDelivery）作為一種特殊偵查手段，在打擊跨國跨地區(qū)毒品犯罪和有組織犯罪等方面發(fā)揮著重要作用，并得到國際社會的普遍認(rèn)可，聯(lián)合國以國際公約形式給予了確認(rèn)。2012年我國新修訂的刑事訴訟法第151條第2款對控制下交付也作出明確規(guī)定。然而，刑事訴訟法只是將控制下交付作為一種偵查手段而設(shè)立，并沒有從刑事訴訟的角度作較為系統(tǒng)的規(guī)制，而現(xiàn)行的國際法律文件的相關(guān)規(guī)定也過于籠統(tǒng)。筆者認(rèn)為，很有必要對此進行規(guī)制，以確保刑事訴訟法“懲罰犯罪，保障人權(quán)”的核心價值體現(xiàn)。

一、控制下交付的合法性及正當(dāng)性價值

（一）從國際法層面上看

第一個對“控制下交付”進行定義的是1988年聯(lián)合國維也納大會上通過的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》。這個公約在第1條就對什么是“控制下交付”作出了明確規(guī)定；第11條對控制下交付的原則、適用條件以及方式方法等作了規(guī)定，但僅限于國家與國家（或地區(qū)）之間的應(yīng)用。針對打擊跨國有組織犯罪的需要，2000年制定和通過了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》這一法律文件。因追捕外逃貪污賄賂等腐敗分子的需要，2003年又制定和通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》。這兩個國際公約都明確地肯定了控制下交付這一特殊偵查手段的地位和作用。國內(nèi)外專家學(xué)者對控制下交付的定義表述雖有差異，但其基本特征和實質(zhì)內(nèi)容幾乎相同。全國人大法工委刑法室編著的《<中華人民共和國刑事訴訟法>釋義及實用指南》（中國民主法制出版社，2012年3月第1版）第308頁對以上三個國際公約中“控制下交付”的定義總結(jié)為：“控制下交付”主要是指偵查機關(guān)在發(fā)現(xiàn)非法或可疑的交易物品后，在對物品進行秘密監(jiān)控的情況下，允許非法可疑物品繼續(xù)流轉(zhuǎn)，從而查明參與該項犯罪的人員，徹底查明該案件?！翱刂葡陆桓丁痹跉W洲、澳大利亞、日本等國家和地區(qū)被廣泛應(yīng)用，其合法性不容置疑。

（二）從國內(nèi)法層面上看

我國落實上述公約關(guān)于“控制下交付”規(guī)定的是2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中對特殊偵查手段、技術(shù)偵查措施直至特情引誘犯罪等作出的規(guī)定。2010年6月13日兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條第1款規(guī)定：“偵查機關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)?！钡?款規(guī)定：“法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法?！边@里的“特殊偵查措施”顯然包括控制下交付手段。2012年新修訂的《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！钡?款“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！边@是用國家法律的形式明確賦予了“控制下交付”在國內(nèi)的法律地位，與國際接軌，顯示出了其應(yīng)有的合法地位。

至于控制下交付的正當(dāng)性價值，國際社會給予了普遍認(rèn)可。在聯(lián)合國麻醉藥品委員會第47/6號決議《有效的控制下交付》體現(xiàn)了國際社會對控制下交付手段存在價值達成的共識，即“認(rèn)識到控制下交付是打擊毒品販運和相關(guān)犯罪的一項重要措施，此類行動有助于查明販毒集團的頭目、其作案手法、組織結(jié)構(gòu)和銷售網(wǎng)絡(luò)。”同時對有效固定相關(guān)犯罪證據(jù)，做到“人贓俱獲”，獲取在法庭上用于指控犯罪的強有力的證據(jù)和揭露和證實犯罪中顯示出了獨特的價值，達到了社會防衛(wèi)的要求。

二、控制下交付程序規(guī)制的重要性和必要性

（一）控制下交付協(xié)同性原則要求程序規(guī)制

從國際層面看，控制下交付就是在不同國家地區(qū)之間針對跨國跨地區(qū)犯罪進行聯(lián)合偵查的一種形式。作為一種國際警務(wù)合作形式，這種合作是在當(dāng)事國之間互相給予警務(wù)支援、便利的基礎(chǔ)上進行的。當(dāng)事國各方必須互通情報和信息，以便共同聯(lián)合行動，適時調(diào)整偵查部署，查獲罪證，緝捕犯罪人。[1]就國內(nèi)合作情況來看，既包括不同地區(qū)偵查部門之間的相互合作，也包括偵查部門內(nèi)部的協(xié)作，還包括公安、交通、海關(guān)、郵政等不同職能部門之間的配合。這就需要建立和完善控制下交付程序規(guī)制，在情報信息的搜集傳遞，部門聯(lián)絡(luò)與協(xié)作，案件移交管轄，偵查工作成果認(rèn)定等方面作出明確具體的規(guī)定，以使國內(nèi)各地區(qū)在實施控制下交付手段過程中的合作能夠落到實處。[2]

（二）控制下交付的秘密性原則要求程序規(guī)制

實施控制下交付必須秘密進行，否則既達不到目的，還可能會帶來嚴(yán)重的不利后果。在對違禁品的發(fā)現(xiàn)、查獲的信息保密，行動方案保密、行動的實施保密等方面都需要嚴(yán)格規(guī)定。

（三）控制下交付程序規(guī)制是貫徹落實聯(lián)合國麻醉藥品委員會決議的需要

聯(lián)合國麻醉藥品委員會第47/6號《有效的控制下交付》決議中“強調(diào)各國應(yīng)當(dāng)制訂適當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)以便能夠開展控制下交付行動”已經(jīng)很明確地提出了程序規(guī)范的要求。由于在實踐中各會員國在實施控制下交付的適用范圍、條件的界定、方法的使用和效果的評價等方面都存在差異，所以各國各地區(qū)很有必要對控制下交付程序作出明確規(guī)制。

（四）控制下交付程序規(guī)制是貫徹刑事訴訟程序合法性、正當(dāng)性的基本要求

通過正當(dāng)程序發(fā)現(xiàn)實體真實，是我國刑事訴訟法的要求和目的。修訂后的刑事訴訟法和非法證據(jù)排除規(guī)則將程序合法性提升到了一定的高度，因此任何偵查活動都必須要求程序合法，否則偵查結(jié)果無效。偵查機關(guān)在實施控制下交付過程中必須嚴(yán)格按照法定條件和程序，以符合法律規(guī)定的方式正當(dāng)?shù)貙嵤赃_到客觀、合法、有效的偵查效果[3]?，F(xiàn)實中，由于最高人民法院2000年和2008年兩個會議紀(jì)要的籠統(tǒng)規(guī)定，導(dǎo)致了犯意引誘，雙套引誘，數(shù)量引誘，間接引誘。機會引誘和抓捕引誘等情形在學(xué)理上和應(yīng)用上的認(rèn)知差異，帶來了司法實踐中的“控制下交付”的既遂與未遂等問題的認(rèn)識混亂。但目前爭議的焦點仍然是“控制下交付”和誘惑偵查的混淆。其實這兩者表象相同，但其本質(zhì)上差異巨大，比如：1.犯罪時態(tài)、適用條件不同?？刂葡陆桓夺槍Φ氖钦谶M行的犯罪行為，已著手實施犯罪；而誘惑偵查所指向的是尚未著手實施的犯罪，只是發(fā)現(xiàn)懷有犯罪意圖的自然人或者法人，是“將來進行時”的犯罪；2.是否有誘導(dǎo)性不同。控制下交付不存在誘導(dǎo)，偵查人員不介入，犯罪行為系犯罪分子獨立完成，偵查人員只是對其進行監(jiān)控；而誘惑偵查是通過偵查人員或者其特情人員直接介入，促進犯罪的完成，并成為完成犯罪的重要甚至關(guān)鍵因素；3.合法程度不同。如前所述，控制下交付的適用具有法律依據(jù)，本身具有合法性和正當(dāng)性價值；而誘惑偵查至今仍沒有法律依據(jù)。通常認(rèn)為，犯意誘發(fā)型的誘惑偵查可視為“偵查陷阱”、“警察圈套”不合法，而只有機會提供型誘惑偵查才被認(rèn)為具有合法性。其法律正當(dāng)性和現(xiàn)實合理性從未停止過質(zhì)疑。如此情形，如果不作程序上的規(guī)制，勢必會導(dǎo)致偵查無效的嚴(yán)重后果。

（五）控制下交付程序規(guī)制能夠較好地遏制控制下交付啟動的隨意性

司法實踐中，控制下交付不僅啟動較為隨意，而且還存在一定程度的程序倒置情況。[4]盡管公安部禁毒局發(fā)布施行《禁毒案件偵查協(xié)作規(guī)定》、《公安機關(guān)禁毒業(yè)務(wù)工作規(guī)范》等規(guī)定了控制下交付的內(nèi)容和要旨，但對于控制下交付的條件、審批、監(jiān)督程序等無具體規(guī)定。而隨著案件在時間上的緊迫性，有時會出現(xiàn)先實施控制下交付，后補辦申請審批手續(xù)的程序倒置的情況，有時也存在施行和申請審批同時進行。尤其是在是否實施控制下交付方面沒有一個明確的嚴(yán)格的法律規(guī)范制約的情況下，啟動控制下交付程序就存在一定的隨意性。而且在操作控制下交付過程中缺乏周密成熟既定的方案，執(zhí)行中產(chǎn)生偏差，影響控制下交付的效果。此外，由于缺乏程序規(guī)范，即使臨時制定一些方案，也顯得籠統(tǒng)，操作性差，影響控制下交付的質(zhì)量和效果。

三、控制下交付程序的完善

（一）進一步明確適用范圍，不能任意擴張。從刑事訴訟法第148條和151條規(guī)定來看，控制下交付的適用前提必須是“立案”之后根據(jù)偵查的需要。其實施主體也很明確，即使是人民檢察院對重大貪污賄賂案件及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，需要實施控制下交付的，也只能由檢察機關(guān)決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。刑事訴訟法第151條第2款明確了實施控制下交付是針對“涉及給付毒品等違禁品或者財務(wù)的犯罪活動”，而控制下交付是屬于技術(shù)偵查措施之一，且刑事訴訟法第148條第1款并沒有排除控制下交付。除了對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的有組織犯罪、重大毒品犯罪以外，對“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪”尚需要作進一步的明確和規(guī)范，以防止在實際執(zhí)行中隨意擴大，使用混亂?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對技術(shù)偵查做了一些規(guī)定，但對控制下交付的規(guī)定僅見于第263條和第264條第1款的規(guī)定，而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也沒有對控制下交付程序作出規(guī)制。

（二）規(guī)定控制下交付的條件、申請程序及批準(zhǔn)形式，嚴(yán)格審批程序?！豆矙C關(guān)禁毒業(yè)務(wù)工作規(guī)范》第27條規(guī)定：“對需要實施控制下交付的案件，必須嚴(yán)格履行審批程序，嚴(yán)格手續(xù)，做到先立案后偵查。對“控制下交付”的案件的審批，要嚴(yán)格把關(guān)，防止出現(xiàn)誘人犯罪和偏差”?！豆矙C關(guān)禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范（試行）》第21條規(guī)定：“在使用緝毒特情進行‘控制下交付’或‘假買假賣’工作時，不得唆使或暗示特情‘誘人犯罪’”的規(guī)定都不明確具體。應(yīng)該將實施控制下交付條件明確到基于一定的事實根據(jù)和相關(guān)信息?？刂葡滦袆颖仨毦哂泻戏ㄐ院驼?dāng)性，強調(diào)風(fēng)險回避。一般申請程序規(guī)定申請形式、內(nèi)容、授權(quán)主體等，在緊急情況下可采取口頭、電話等形式，批準(zhǔn)的相應(yīng)形式及逐級報告制度。用法律或?qū)嵤┘?xì)則的形式將控制下交付的啟動、實施主體、申請、審批給予明確規(guī)定并嚴(yán)格執(zhí)行。

（三）規(guī)范操作程序，嚴(yán)格限制行為方式，禁止非法手段。根據(jù)王國民教授的研究成果，一個典型的控制下交付行動的實施過程，可分為發(fā)現(xiàn)和查獲違禁品、作出控制下交付決策、讓違禁品在監(jiān)控下移動、收網(wǎng)抓捕行動四個階段。而每一個階段都必須講究方式方法，嚴(yán)格按照規(guī)范進行，一著不慎滿盤皆輸，即使在最后的收網(wǎng)階段，都要做到對相關(guān)犯罪證據(jù)的有效固定，而這些內(nèi)容可在審批程序中落實?？刂葡陆桓兜某绦驊?yīng)該達到計劃周密，設(shè)計精心，行動迅速，偵查主動，結(jié)果合法的要求，要讓偵查人員的偵查意圖和偵查活動隱蔽化，達到偵查目的。要考慮毒品所經(jīng)過的可能地區(qū)和路線，嚴(yán)密地控制和封鎖消息，控制毒品運轉(zhuǎn)的過程，設(shè)法使毒品的運輸路線、攜帶人員向有利于警方控制的方面發(fā)展。要預(yù)測各種可能情形，準(zhǔn)備多套預(yù)案。

（四）制定和完善監(jiān)督機制。雖然刑事訴訟法第151條第2款規(guī)定控制下交付的實施主體為公安機關(guān)，但是其前提仍然是要接受檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，特別是對于控制下交付的特殊偵查手段，更不能脫離法律的監(jiān)督。因此在程序規(guī)制中必須強調(diào)檢察機關(guān)的法律監(jiān)督作用。在研究和制定控制下交付實施細(xì)則時，必須考慮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督作用。

（五）加強學(xué)習(xí)培訓(xùn)和經(jīng)驗交流，提高偵查人員的業(yè)務(wù)能力。當(dāng)前尤為突出的是基層緝毒民警運用控制下交付偵破毒品案件的控制能力、應(yīng)急處置能力和證據(jù)意識低下。為適應(yīng)形勢的需要，應(yīng)加強緝毒民警的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，經(jīng)驗交流等。要多參加國際交流，學(xué)習(xí)和借鑒國外的新方法、新技術(shù)、好經(jīng)驗，全面提高自身的控制能力和應(yīng)急處置能力，更好地掌握和運用控制下交付這一特殊偵查手段。

[1]趙永深.論跨國犯罪的聯(lián)合偵查[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報,1997 (2):42.

[2]王國民.控制下交付研究[M].北京:中國檢察出版社,2011:89-90.

[3]張躍兵.論控制下交付的基本含義及其適用[J].江南社會學(xué)院學(xué)報,2012(4):68.

[4]張潔等.我國緝毒實踐中運用“控制下交付”存在的問題及對策[J].云南警官學(xué)院學(xué)報,2009(6):6.

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2013-12-25責(zé)任編校：譚明華