吳天昊

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

一、累犯從嚴(yán)處罰的依據(jù)

刑法學(xué)意義上的累犯是指被判處一定刑罰的犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或被赦免后，在一定期限內(nèi)又犯一定之罪的情形。[1]累犯制度是一項重要的刑罰制度?？疾熘型饬⒎梢园l(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家都對累犯規(guī)定了較一次犯罪更為嚴(yán)厲的法律后果。有的國家（如德國）對累犯并處刑罰和保安處分；有的國家(如意大利)對累犯實行加重處罰；有的法域（如美國賓夕法尼亞州）曾對累犯規(guī)定不超過30年的不定期刑；[2]中國刑法第65條對累犯也采取了從重處罰主義。既然累犯要從嚴(yán)處罰，那么其理論依據(jù)便是首先要解決的重要問題。

（一）不同學(xué)說

報應(yīng)主義的觀點認(rèn)為，累犯所造成的法益侵害大于初犯，因此應(yīng)當(dāng)對其施以更重的懲罰。累犯超出初犯的法益侵害性主要表現(xiàn)在其對國家法律權(quán)威的削弱和對社會心理秩序的破壞上。[3]

功利主義的觀點認(rèn)為，累犯行為人在接受刑罰后沒有知罪悔罪，而是違背社會期待再次犯罪，說明其較初犯具有更強的人身危險性。從刑罰防衛(wèi)社會，改善犯罪人的目的以及特殊預(yù)防的立場出發(fā)，應(yīng)對累犯行為人從嚴(yán)處罰，用較長的時間加以教化以期徹底改善。[4]

責(zé)任主義的觀點認(rèn)為，行為人的主觀可非難性是衡量其責(zé)任的重要指標(biāo)?；诘懒x責(zé)任論，行為人在受過刑罰處罰后本應(yīng)當(dāng)在內(nèi)心產(chǎn)生比以前更為強烈的犯罪反對動機，但是仍然選擇再次犯罪，這說明其主觀上的應(yīng)受譴責(zé)性大于初犯。所以，累犯行為人的刑事責(zé)任大于初犯行為人，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰。[5]

另有學(xué)者提出，累犯制度是對前罪刑罰的評估和彌補體系。法定刑和宣告刑都只是基于司法統(tǒng)計和經(jīng)驗對犯罪人作出的安排，并不一定能達到改造每一個犯罪人，預(yù)防再犯的實效。因此，有必要對刑罰的效果設(shè)置一個評估體系。累犯制度就是這樣一個體系。其規(guī)定一定的成立期限作為考察期間，若行為人在考察期間內(nèi)未犯新罪則說明刑罰的效果理想；若行為人在考察期間內(nèi)再犯一定之罪，則說明前罪刑罰在刑量和執(zhí)行效果上有所欠缺。這一欠缺有必要在后罪的刑罰中加以補足，即在形式上體現(xiàn)為對累犯從嚴(yán)處罰。[6]

（二）本文觀點

報應(yīng)主義的觀點現(xiàn)已被邊緣化。第一，一般認(rèn)為，犯罪的法益侵害是由其行為方式以及所造成的危害結(jié)果決定的，至于其是單獨存在還是處于一系列行為之中并不影響對法益侵害之大小的認(rèn)定。累犯中后罪的法益侵害與單獨實施該犯罪所造成的法益侵害并無二致。第二，報應(yīng)主義主張的累犯對法律權(quán)威和社會心理秩序所造成的侵害只是一種理論推演的假設(shè)性的抽象侵害，并沒有實證研究作為其基礎(chǔ)，論據(jù)不夠充分。

功利主義的觀點從行為人的人身危險性出發(fā)解釋對累犯的從嚴(yán)處罰，具有定性上的合理性。同時，其基于改善犯罪人，預(yù)防其再犯的目的來確定對累犯從嚴(yán)處罰的程度，也滿足了定量的需要。但這種觀點易導(dǎo)致刑大于罪，從而與罪刑相適應(yīng)的基本原則發(fā)生沖突。

責(zé)任主義的觀點考慮到了量刑應(yīng)當(dāng)以行為人的責(zé)任為依據(jù)這一基本準(zhǔn)則，但其對刑罰預(yù)防目的的考慮仍有不足。

與前三種觀點相比，前述最后一種觀點的優(yōu)勢在于其解釋了累犯成立的時間條件問題。但其致命弱點是將累犯從嚴(yán)處罰的依據(jù)落腳于對前罪刑事責(zé)任的補足上，在處罰后罪時混入對前罪刑事責(zé)任的再次承擔(dān)，這與一事不再理的法律原則相悖。

在堅持一事不再理原則的基礎(chǔ)上，前三種觀點從不同的角度探討了對累犯從嚴(yán)處罰的依據(jù)。除了法益侵害性這一角度已被理論界普遍否定之外，行為人的人身危險性和主觀可非難性完全可以相互結(jié)合，共同作為對累犯從嚴(yán)處罰的依據(jù)。累犯行為人的主觀可非難性強于初犯，因此其刑事責(zé)任重于初犯，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰；同時，累犯行為人的人身危險性大于初犯，因此，出于特殊預(yù)防的需要，應(yīng)對其從嚴(yán)處罰。

二、對累犯從嚴(yán)處罰的批判意見及評析

（一）批判意見

對累犯從嚴(yán)處罰是我國長期堅持的刑罰政策之一。無論是過去的懲辦與寬大相結(jié)合政策或者是嚴(yán)打政策，強調(diào)的均是對累犯的嚴(yán)厲打擊。如今依然有不少學(xué)者贊成對累犯從重處罰，甚至加重處罰。[7]但是，這一有力觀點在寬嚴(yán)相濟刑事政策的背景下已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。有學(xué)者提出，對累犯不應(yīng)當(dāng)一律從重處罰，理由主要有以下兩點：

第一，累犯并不當(dāng)然意味著人身危險性強。（1）人身危險性強是對累犯從嚴(yán)處罰的重要依據(jù)，但是判斷人身危險性不能脫離行為的社會危害性。累犯可分為二次累犯與多次累犯、普通累犯和常習(xí)累犯。累犯各次犯罪的輕重組合也有不同，如有重罪加重罪、輕罪加輕罪、重罪加輕罪、輕罪加重罪。以上各種形式的累犯其社會危害性各不相同，一律從重處罰會違背刑法罪刑均衡的基本原則，落入主觀主義的危險領(lǐng)域。（2）犯罪人的人身危險性是客觀存在的，但是人身危險性并不是其實施犯罪的唯一原因。犯罪學(xué)研究的基本成果表明，決定犯罪生成的因素是多種多樣的，除了犯罪人自身的因素之外，來自社會的因素也起著舉足輕重的作用。犯罪人自身的因素與社會的因素對犯罪人行為的影響程度在不同的情形下是不相同的。在社會因素起主要作用的情形下，并不能當(dāng)然地斷定累犯行為人的人身危險性強于初犯。

第二，一律從嚴(yán)打擊效果并不理想。在持續(xù)近30年的嚴(yán)打政策的影響下，我國監(jiān)禁刑的適用率很高，對于一些輕罪，司法機關(guān)也傾向于適用短期監(jiān)禁刑而非管制或者緩刑等措施。因為這種行刑方式的慣性以及短期監(jiān)禁刑的弊端，輕罪行為人得不到有效的矯正，反而容易感染上犯罪習(xí)性，更加容易成為累犯。對于重罪適用長期監(jiān)禁刑也會使犯罪人脫離社會，身陷越軌文化的泥潭難以自拔，刑罰執(zhí)行完畢后難以回歸社會。這一點得到了統(tǒng)計數(shù)據(jù)和實證研究的支持。

基于以上兩點，有學(xué)者結(jié)合寬嚴(yán)相濟刑事政策中“嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)”的精神認(rèn)為，對累犯應(yīng)當(dāng)以刑罰個別化原則區(qū)分對待，具體分析人身危險性因素、社會因素以及行刑制度科學(xué)性因素等在累犯生成中所起的作用，將大多數(shù)普通累犯和少數(shù)常習(xí)累犯、特殊累犯區(qū)別開來，對后者從嚴(yán)打擊，對前者適當(dāng)寬宥。[8]

（二）評析

上述批判意見的合理之處在于，其注意到了犯罪原因的多元性，并從這個角度論證了累犯的人身危險性并不一定強于初犯；同時，看到了我國現(xiàn)行刑罰執(zhí)行方式的缺陷對累犯生成的推動作用，主張行刑的科學(xué)化。但是，上述批判意見也有其不足之處，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，以社會危害性大小有別否定對累犯一律從嚴(yán)處罰有邏輯缺陷。（1）對累犯的從嚴(yán)處罰是相對于初犯和其他再犯來講的，批判意見卻著眼于不同種類的累犯之間社會危害性的比較，未談及累犯與初犯及其他再犯的比較，其論證角度并不正確。（2）正如第一部分所述，犯罪的次數(shù)并不影響單個犯罪行為社會危害性的大小，而批判意見卻認(rèn)為常習(xí)累犯和多次累犯的社會危害性大于普通累犯，這也是不正確的。（3）對累犯的從重處罰是在后罪的量刑中實現(xiàn)的，其輕重程度要受到后罪法定刑的制約，所以說對于形形色色的具體累犯的從重處罰并不是觀念式的一刀切，而是在不同后罪的不同法定刑幅度內(nèi)從重量刑，已經(jīng)體現(xiàn)了對社會危害性的差別考慮，不會導(dǎo)致罪刑不均衡。（4）從第一部分的論述可以看出，對累犯從嚴(yán)處罰并不是因為其社會危害性大于初犯，而是因為行為人的可非難性和人身危險性大于初犯，因此，從社會危害性角度來否定對累犯從嚴(yán)處罰是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，以嚴(yán)厲打擊效果不佳否定對累犯一律從嚴(yán)處罰也會陷入理論的困境。（1）對累犯的從嚴(yán)處罰是有理論依據(jù)的，累犯的成立也是有一定限制條件的，而嚴(yán)打時期的從嚴(yán)打擊是不論條件的、慣常式的，兩者不能相提并論。后者效果不佳是因為其嚴(yán)得過度，而前者嚴(yán)而有度、嚴(yán)而有據(jù)，其效果未必不佳。（2）若承認(rèn)批判意見中嚴(yán)刑的弊端，則其并不僅僅適用于累犯，而是對于刑罰領(lǐng)域中各種各樣的從嚴(yán)處罰都適用。依批判意見的邏輯，刑法在任何情況下都不能實行從嚴(yán)處罰了，這又如何能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的基本精神呢？（3）批判意見認(rèn)為對于監(jiān)禁刑來說，非監(jiān)禁刑就是寬，實際上是忽略了不僅刑種之間有著寬嚴(yán)銜接的關(guān)系，在同一刑種之內(nèi)也有由寬到嚴(yán)的遞進。以管制為例，執(zhí)行時間長，便是相對嚴(yán)厲；以罰金為例，罰金數(shù)額小就是相對寬緩。因此，從嚴(yán)處罰不意味著放棄非監(jiān)禁刑，適用非監(jiān)禁刑并不影響在一定程度內(nèi)對累犯從嚴(yán)處罰。

第三，批判意見對寬嚴(yán)相濟刑事政策的理解有誤。刑事政策依其所處之體系層次可分為總刑事政策、基本刑事政策和具體刑事政策?？傂淌抡呤侨中缘脑瓌t性方針?；拘淌抡呤悄骋活I(lǐng)域的基本方針，包括定罪政策、刑罰政策和處遇政策。具體刑事政策是解決特定問題的刑事政策。刑事政策的三個層次之間是上一層次指導(dǎo)下一層次，下一層次對上一層次進行具體化的互動關(guān)系。我國現(xiàn)階段，社會治安綜合治理是總刑事政策，寬嚴(yán)相濟是基本刑事政策,接下來又有更多的具體刑事政策。寬嚴(yán)相濟是基本刑事政策，具有一定的宏觀性，是對某一領(lǐng)域問題的綜合概括而不應(yīng)當(dāng)是對某一具體問題的解答。在刑罰和處遇這一層面，寬嚴(yán)相濟要求當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬。但累犯的處罰原則這一問題，是刑罰和處遇這兩個領(lǐng)域下的具體問題，無需同時體現(xiàn)基本刑事政策的寬與嚴(yán)兩個側(cè)面，具體刑事政策可以在寬與嚴(yán)中擇一從之，從而反映出基本刑事政策一個側(cè)面的要素。

三、累犯從嚴(yán)處罰與寬嚴(yán)相濟刑事政策的契合

累犯從嚴(yán)處罰并不違背寬嚴(yán)相濟刑事政策的基本精神，而是恰恰具體反映了寬嚴(yán)相濟中嚴(yán)的部分。在此僅可見寬嚴(yán)相濟刑事政策之一隅，若欲窺得其全貌，則需沿著刑罰問題的臺階往上尋找累犯所屬的相對宏觀的問題領(lǐng)域。累犯即符合一定刑罰以及時間條件的再次犯罪現(xiàn)象，因此其上位概念便是再犯。再犯是指行為人受過刑罰處罰后再次犯罪，因此去掉“受過刑事處罰”這一條件，再犯的上位概念便是一人犯罪后再次犯罪，即一人犯數(shù)罪。

對我國刑法中一人犯數(shù)罪的處罰機制，可以作如下梳理：

（1）對于判決宣告之前犯有同種數(shù)罪的，我國刑法一般不做數(shù)罪并罰，而是以一罪處理，體現(xiàn)了一種相對寬緩的態(tài)度。

（2）對于判決宣告之前犯有異種數(shù)罪的，要進行數(shù)罪并罰，在量刑上遵守限制加重的規(guī)則，這相對于前一情形已經(jīng)有嚴(yán)厲的傾向。

（3）對于判決宣告之后刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪的，要依“先并后減”的規(guī)則進行數(shù)罪并罰，這與前一情形的刑罰嚴(yán)厲程度基本持平。但在此情形下，漏罪與已決罪為同種罪的也要進行數(shù)罪并罰，相較于第一種情形又更為嚴(yán)厲。

（4）對于判決宣告之后刑罰執(zhí)行完畢之前又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)依“先減后并”的規(guī)則進行數(shù)罪并罰。從一般結(jié)果來看，“先減后并”比“先并后減”的實際執(zhí)行期限更長，且前者的實際執(zhí)行期限可能突破20年，而后者一般不可以。這在刑罰趨嚴(yán)的道路上又進了一步。

（5）對于刑罰執(zhí)行完畢之后又發(fā)現(xiàn)漏罪的，依法正常定罪量刑并執(zhí)行。前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，不存在限制加重的余地，因此，此種情形下實際執(zhí)行的刑期就是兩罪刑期之和，比起上述數(shù)罪并罰的各種情況，刑罰再次趨嚴(yán)。

（6）對于刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)再犯新罪的，符合一定條件可以構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)對后罪從重量刑并執(zhí)行。這種情況的刑罰又比前一種情況更為嚴(yán)厲。

（7）對于刑罰執(zhí)行完畢5年后又犯新罪的，與上述第（5）種情況作相同處理，體現(xiàn)了刑罰趨嚴(yán)達到高峰后的回落。但根據(jù)刑法第66條和第356條的規(guī)定，對于特定種類犯罪的行為人，其在刑罰執(zhí)行完畢后無論何時再犯特定種類的罪都要從重處罰。這體現(xiàn)了刑罰嚴(yán)厲程度回落之后對特定犯罪的重點從嚴(yán)打擊。[9]

通過系統(tǒng)梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法對一人犯數(shù)罪情形的處罰體現(xiàn)為一個由寬到嚴(yán)再由嚴(yán)回落并保持重點從嚴(yán)的脈絡(luò)。這條脈絡(luò)區(qū)分不同情況，由寬到嚴(yán)，由嚴(yán)到寬，并且在寬的同時有選擇地堅持重點從嚴(yán)，較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策。而累犯因其行為人在刑罰執(zhí)行完畢后的短時間內(nèi)又故意犯一定程度之新罪，主觀可非難性和人身危險性最強，因而處于趨嚴(yán)道路的頂峰。這體現(xiàn)了當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)的精神。在刑罰嚴(yán)厲程度從頂峰回落后對特殊累犯依然保持著重點從嚴(yán)，這又體現(xiàn)了寬中有嚴(yán)的精神。

四、結(jié)語

寬嚴(yán)相濟是我國現(xiàn)階段的基本刑事政策，具有一定的宏觀性，是防控犯罪某一領(lǐng)域問題的綜合概括。一個領(lǐng)域可以看作一個集合，其中的各個具體問題是其元素。這些元素中某些具有“嚴(yán)”的色調(diào)，某些又閃現(xiàn)“寬”的光彩，合起來，整個領(lǐng)域便能體現(xiàn)出寬嚴(yán)相濟的精神和理念。寬嚴(yán)相濟是對集合的要求，不是對元素的束縛。元素之間可以攜手合作，優(yōu)勢互補，不應(yīng)強求每個元素都要“文武雙全”，獨當(dāng)一面。對數(shù)罪的處罰問題就是這樣一個集合，而對累犯的處罰問題則是其中的一個元素。因此，在理解累犯的處罰原則時不必貪心，不必一口氣將寬和嚴(yán)都消化掉。累犯行為人相較于初犯，其主觀可非難性更強，人身危險性更大，對其從嚴(yán)處罰體現(xiàn)了刑罰政策嚴(yán)的一面，與刑法原理相符，也與寬嚴(yán)相濟的刑事政策相契合。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2007:444.

[2]季理華.累犯制度研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010:5-10.

[3]周振想.當(dāng)代中國的罪與罰[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1999:224-226.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2007:446.

[5]陳子平.刑法總論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:491.

[6]于志剛.關(guān)于再次犯罪的潛伏式趨嚴(yán)化刑罰反應(yīng)體系的梳理[J].中國刑事法雜志,2006(5):31-32.

[7]滑俊杰,許建蘇.累犯處罰方式的立法完善[J].人民檢察,2011(2):84.

[8]季理華.累犯制度研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010:194-205.

[9]于志剛.關(guān)于再次犯罪的潛伏式趨嚴(yán)化刑罰反應(yīng)體系的梳理[J].中國刑事法雜志,2006(5):32-36.