李風省

（中國海洋大學法政學院，山東青島266000）

食品安全的刑事保護

李風省

（中國海洋大學法政學院，山東青島266000）

食品安全是民眾廣泛關注的話題，近幾年曝光的“三聚氰胺”三鹿嬰幼兒奶粉事件、“蘇丹紅”鴨蛋、“皮革”牛奶、瘦肉精等有毒有害食品，社會危害性相當嚴重，給消費者造成了食品安全恐慌，不僅威脅著人民群眾的身體健康和生命安全，而且給社會主義市場經濟的健康發(fā)展帶來巨大的沖擊。面對食品安全犯罪的嚴峻態(tài)勢，迫切需要刑法予以有效的規(guī)制。

食品安全犯罪；刑法規(guī)制；完善立法

在社會主義市場經濟條件下，受到利益的驅動，一些食品生產經營者生產銷售有毒有害食品，嚴重危害人民群眾的身體健康和生命安全，給我國經濟帶來了重大損失。刑法以強制力手段保護人民利益，且為其他部門法的正常運行提供保障，面對食品安全犯罪態(tài)勢的挑戰(zhàn)，應當肩負起自己的責任，規(guī)范市場經濟秩序，保障食品安全。然而，現(xiàn)行刑法在懲治和預防食品安全犯罪的領域遭遇瓶頸，引起了法學界高度重視，2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》對有關食品安全犯罪做了全面的修改和完善，顯示出我國對食品安全犯罪重點打擊的決心，受到社會各界的廣泛關注和熱議。但是，受公眾法律意識、立法條件等因素的限制，有關食品安全犯罪的法律規(guī)范還存在一些缺憾，需要進一步完善。

一、國內目前對食品安全的立法

（一）安全標準未符合的食品罪

《刑法修正案（八）》第24條規(guī)定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪，相比刑法第143條，其犯罪構成以及刑事責任均有變化，進一步完善了我國在打擊食品安全犯罪時空范圍內的刑事法律規(guī)范。第一，將其罪名改為生產、銷售不符合安全標準的食品罪，安全標準不僅包含衛(wèi)生標準，而且還包含雖然符合衛(wèi)生標準，但不符合食品應有營養(yǎng)要求的情況，進一步拓寬了打擊范圍，同時與《食品安全法》的相關規(guī)定相銜接，對于食品安全法律的制定以及體系的形成有極大的推動作用。恩格斯說過：“對于現(xiàn)代國家而言，法律不僅需要適應于國家的經濟狀況，也需要是經濟狀況的體現(xiàn)，而且還需要是不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致性的表現(xiàn)?！盵1]第二，國家新增了“有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”的規(guī)定，該規(guī)定貫徹了罪責刑相適應原則，進一步完善了刑事法網(wǎng)。第三，取消了單處罰金的情形，加大了懲處力度，增加了刑罰的威懾力。第四，罰金刑沒有上限和下限，使司法實踐更加靈活、有針對性地發(fā)揮罰金刑應有的作用。

（二）生產、銷售有毒、有害食品罪

《刑法修正案（八）》第25條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪，對此也作了重大修改。修改如下：（1）刪除了原條文中“或拘役”的情形，意味著本罪的起刑點是有期徒刑，增加了犯罪成本；（2）刪除了僅上繳罰金的規(guī)定，同時也取消了關于罰金數(shù)額的標準規(guī)定，以其他懲罰行為來加大罰金刑的威懾力；（3）法律條文中“對人體健康造成嚴重危害的”改為“有其他特別嚴重情節(jié)的”，原來的規(guī)定范圍較為狹窄，使得不法分子可以鉆法律的空子，“有其他特別嚴重情節(jié)的”涵蓋范圍就要比“對人體健康造成嚴重危害的”寬泛很多，拓寬了刑法的打擊范圍，將更加有利于打擊食品安全犯罪，防止輕縱罪犯，可以充分發(fā)揮刑罰遏制犯罪的功能。

（三）食品安全監(jiān)管人員失職罪

《刑法修正案（八）》第49條規(guī)定的食品安全監(jiān)管瀆職罪，是在原刑法第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪中新增加的一款，該修正案加強了對負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員的刑事制裁力度。具體表現(xiàn)為：（1）設立食品安全監(jiān)管人員失職罪。食品安全監(jiān)管人員的失職行為必須為食品安全事故頻發(fā)“買單”，在食品安全犯罪事件頻發(fā)的情況下，就需要國家加強對食品安全的監(jiān)管。嚴懲食品安全監(jiān)管人員的失職、不作為的行為，有利于保障食品安全，完善食品安全的監(jiān)管體制，保障該體制的正常運作。（2）加強了食品安全監(jiān)管人員失職行為的刑事制裁力度。普通失職行為在刑法中的規(guī)定是“三年以下有期徒刑或者拘役，對情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！钡珜τ谑称钒踩O(jiān)管人員的量刑力度較大，規(guī)定有失職行為的處以五年以下有期徒刑或者拘役，后果非常嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，這樣的規(guī)定明顯加大了對食品安全監(jiān)管人員的管理力度。

二、現(xiàn)行刑法對食品安全保護的缺陷

（一）食品安全犯罪主觀罪過規(guī)定得過于狹窄

從現(xiàn)行刑法對該種犯罪罪狀的描述看，食品安全犯罪的主觀罪過形式只能是故意，過失不能構成此類犯罪。但是，由于科技水平的提高，社會分工的日益細化，工業(yè)生產的規(guī)模化，很多食品安全事故不是行為人故意造成的，而是因為行為人的過失所致，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，過失不構成食品安全犯罪，不能用刑罰的手段來規(guī)制此類行為。食品安全造成的危害后果相當嚴重，只要問題食品流通到市場，就會危及多數(shù)人的生命安全。正是食品行業(yè)的這個特殊性，要為從事食品行業(yè)的人員設定更高的注意義務和專業(yè)要求。[2]換言之，要求食品的生產者、銷售者具有預測發(fā)生危險可能性的危懼感，并事先采取避免危險發(fā)生的措施?？傊谭ㄓ斜匾獙⑵溥^失行為納入規(guī)制范圍，這也是風險社會決定的，一旦風險變?yōu)楝F(xiàn)實，就會發(fā)生觸目驚心的危害結果。

從司法實踐的層面看，也有必要將過失造成食品安全事故的行為納入刑法規(guī)制的范圍。2009年2月28日通過的《食品安全法》第36條規(guī)定：“食品生產者在采購食品原料、食品添加劑、食品相關產品時，應當查驗供貨者的許可證和產品合格證明文件；對無法提供合格證明文件的食品原料，必須依照食品安全標準進行檢驗；不能采購或者使用不符合食品安全標準的食品材料、添加劑以及相關產品?！备鶕?jù)此條規(guī)定，食品生產者負有查驗的義務，如果食品生產者沒有按照法律規(guī)定履行這項義務，從而出現(xiàn)食品安全事故，則需要按照現(xiàn)行刑法的相關規(guī)定，追究行為人的民事或行政責任。如果該食品安全事故所造成的后果較為嚴重或者影響較大，甚至比故意犯罪所造成的后果還要重時，就需要追究行為人的刑事責任。例如，2003年12月在遼寧省海城市發(fā)生的“豆奶中毒”案，就是因為食品生產者為了謀取暴利，降低生產成本，擅自將生產的學生豆奶的主原料進行替換，將非活性豆粉換成活性豆粉，并且因為疏忽大意導致產品中含有未被徹底滅活的抗營養(yǎng)因子，致使292名師生中毒，雖然該案在定案時也是以“生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”進行定罪處罰的，但是從中暴露出來的主觀罪過狹窄給司法實踐帶來的阻礙和困難值得我們深思。[3]另外，從外國關于食品安全犯罪的立法來看，很多國家都不考慮危害食品安全行為時的主觀罪過，尤其是美國。

（二）刑法打擊食品安全犯罪的行為方式不周延

現(xiàn)行刑法打擊食品安全犯罪的兩種行為方式：生產和銷售，但是事實上這兩種行為方式不能涵蓋所有食品安全犯罪行為，應當拓展刑法打擊食品安全犯罪的犯罪圈，以保證在懲治應當入罪的行為時有法可依。持有、貯藏或運輸危險食品在銷售之前被查獲該怎樣處理？例如，食品運輸公司接到運輸訂單后，就去廠家接貨，貨物裝完后，緊接著開始運送，在運送過程中突遇緊急情況，在運輸途中耽擱了幾天，并且因為沒有采取保鮮措施，從而導致大量食品變質，食品運輸公司為了推卸責任，獲得利潤，沒有將變質的情況通知接貨人，接貨人在不知食品變質的情況下，銷售該食品，造成嚴重的食品中毒事故。此案例中，運輸公司應負主要責任，但是根據(jù)現(xiàn)行刑法，卻不能追究運輸公司的刑事責任，因為運輸公司既不是生產者也不是銷售者，沒有相應的法律規(guī)定，造成應當入罪的情形不能入罪，嚴重削弱了刑罰的威懾力。有人會問能否構成食品安全犯罪的共犯行為？答案是否定的。2001年4月9日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“了解或應當了解他人生產、銷售偽劣商品，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者為其生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等提供便利條件的，或者提供制假生產技術的，一律以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”此案例不符合上述規(guī)定的情形，因此不構成生產、銷售偽劣商品罪的共犯。

打擊食品安全犯罪的行為方式不周延將導致嚴重的后果。一是助長行為人的僥幸、冒險心理，認為只要謹慎小心就不會被發(fā)現(xiàn)。由于刑事法網(wǎng)的疏漏，即使被發(fā)現(xiàn)了也就是給予行政處罰，完全可以沒有生產和銷售為由脫罪，這就大大降低了行為人的犯罪成本，變相地起到助長犯罪的作用，等于刑法默認或放縱了此類行為。二是當刑法所保護的社會關系和社會秩序處于危險的邊緣時，這個危險隨時都有可能變?yōu)閷嵑Y果，但是刑法面臨自己要保護的法益卻無能為力，只能等到危害結果發(fā)生后才能發(fā)揮作用。[4]很多危害結果是不能挽回的，如致人死亡。因此，現(xiàn)行刑法僅僅懲罰生產和銷售兩種行為方式是遠遠不能適應打擊食品安全犯罪需要的，不能有效地預防嚴重后果的發(fā)生，只能是事后的懲治。

（三）食品安全監(jiān)管瀆職罪的立法誤區(qū)

《刑法修正案（八）》增加了食品安全監(jiān)管瀆職罪，從法律條文看，濫用職權和玩忽職守這兩種行為方式都可以構成此罪，并且適用相同的法定刑。濫用職權的主觀罪過是故意，玩忽職守的主觀罪過是過失，我們可以合理地做出推論：食品安全監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式既包括故意也包含過失。按照法條的規(guī)定，故意犯此罪和過失犯此罪的量刑幅度是一樣的。對于濫用職權罪和玩忽職守罪的社會危害性，王作富教授曾指出：“濫用職權罪的主觀惡性比玩忽職守罪的主觀惡性要大，在處刑上應比玩忽職守罪重一些?！盵5]眾所周知，主觀罪過是衡量社會危害性的重要因素，不同的罪過形式社會危害性不同，我國以懲罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。此罪將兩種不同的罪過實施的危害行為規(guī)定相同的法定刑，不符合罪責刑相適應的原則。

三、完善食品安全犯罪刑事法網(wǎng)之立法建議

（一）適當增加過失的食品安全犯罪

現(xiàn)代食品安全與自然科學密切相關，是一個充滿未知風險的行業(yè)。由于知識體系的精密劃分，導致生產者、銷售者與消費者之間的信息嚴重不對稱，致使消費者作為食品監(jiān)管主體的能力大大減弱，因此，必須為食品生產者設定更高的注意義務和專業(yè)要求。隨著風險社會的到來，我們應及時調整刑法的功能。源于德國的當代風險刑法理論，不以法益受到危害為要件，更不以具體法益的保護作為歸責的必要條件，而是以防范風險作為出發(fā)點和歸宿，其中的歸責原則值得借鑒。如德國《食品與日用品法》第51條規(guī)定：“過失違反本法第8條、第9條、第15條規(guī)定，以足以危害健康的方式生產和加工食品，使對健康有害的物質當作食品投入流通的應當處以1年以下監(jiān)禁或者罰金?！薄杜餐谭ǖ洹返?53條第5款規(guī)定：“過失實施第一款規(guī)定的行為的，處罰金或者1年以下監(jiān)禁?！薄兑獯罄谭ǖ洹返?52條第2款規(guī)定：“如果因過失而實施第440條、第441條、第442條、第443條、第444條和第445條規(guī)定的某一行為，分別適用有關條款規(guī)定的刑罰，并且在三分之一至六分之一的幅度內減輕?！蔽覈_灣學者褚劍鴻說過：“制造業(yè)管理者對于原料供貨商提供的貨品加以檢查，并不會妨礙自身生產的正常工作時，就必須將對原料安全的檢查作為義務，因此企業(yè)所出現(xiàn)的危險，不得以受第三人的不法行為的影響，而對直接被害人處以完全信賴的原則?！盵6]食品的品質不好，制造商不能以信賴供應商供應的原料沒有問題而免除責任，因為制造商對消費者必須負起保障食品品質的責任，否則就會影響民眾的生命安全。從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，該類罪的主觀罪過都只能是故意，過失不構成此罪，入罪的主觀要件門檻過高，從而降低了犯罪成本，增加了犯罪人的預期收益，不利于食品安全犯罪的防范和打擊，也加大了司法實踐追究行為人刑事責任的難度。這與我國目前懲治此類犯罪的刑事政策不相契合。筆者建議，放寬對此類犯罪主觀方面的要求，上述幾個國家的做法有利于食品安全的刑法保護，又不會擴大本類犯罪的犯罪圈，值得借鑒。具體而言，在現(xiàn)有的生產、銷售不合格食品安全罪和生產、銷售有害、有毒食品罪條款中增加過失犯罪條款，并且將造成嚴重危害后果作為入罪標準，設置比故意犯此罪較輕的法定刑。

（二）擴展打擊食品安全犯罪的行為方式

現(xiàn)行刑法規(guī)定該類犯罪的客觀行為是生產和銷售，但僅僅局限于打擊生產和銷售兩種行為方式，遠遠不足以震懾食品安全犯罪。各國對食品安全的保護體現(xiàn)在不同的方面，從調整的行為方式來看，不僅包括生產和銷售行為，還包括貯藏、運輸、為銷售而展示以及夸大宣傳等一系列相關行為。例如，《挪威刑法典》第162條b項規(guī)定：“非法制造、進口、取得、儲存、郵寄或者運輸法定添加劑的，是添加劑重罪，處罰金或者兩年以下監(jiān)禁?！盵7]《新加坡共和國刑法典》第273條（銷售有毒的食品或者飲料）規(guī)定：“出售、提供或陳列以出售任何作為食品或飲料的已被認定或已成為有毒的，或處于不適合作為食品或飲料出售的商品，且明知或有理由相信此商品作為食品或飲料是有毒的，處可長至6個月的有期徒刑，或處可高至1000新元的罰金，或兩罰并處。”[8]我國《食品安全法》規(guī)定的食品安全也涉及生產、加工、包裝、運輸、貯藏和銷售等行為方式。為建立統(tǒng)一、有效的打擊食品安全犯罪法律規(guī)范體系，嚴密食品安全犯罪的刑事法網(wǎng)，應把“銷售”修改為“經營”，這里的“經營”包括加工、采購、收購、包裝、運輸、貯藏、銷售等從農田到餐桌的一系列行為。這樣規(guī)定，可以保障該入罪的危害食品安全行為都統(tǒng)統(tǒng)納入刑法打擊犯罪圈。

（三）將濫用職權、玩忽職守分別設置法定刑

《刑法修正案（八）》增設了食品安全監(jiān)管瀆職罪，根據(jù)法條濫用職權或者玩忽職守都能構成此罪，并且規(guī)定了相同的法定刑，這不符合罪責刑相適應原則。濫用職權的主觀罪過形式是故意，而玩忽職守的主觀罪過形式是過失，因此為了更加有針對性地打擊食品安全犯罪，應把此罪的濫用職權與玩忽職守分別設置高低不同的法定刑，以便在司法實踐中更好地貫徹罪責刑相適應原則。濫用職權犯此罪，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，造成后果特別嚴重的，處以五年以上十年以下的有期徒刑；因為玩忽職守犯此罪，并造成嚴重后果的，處以三年以下有期徒刑或者拘役，造成后果特別嚴重的，處以三年以上七年以下有期徒刑。

（四）增加設立資格刑

一位西方名人有言：“刑罰不僅僅是事后制裁，而且是通過對犯罪行為進行否定性評價以及對犯罪人施以應得的刑罰的方式，進行的一種對權利的保護，該保護能夠起到一般預防和特殊預防的功能?！盵9]許多國家的刑法對于食品安全犯罪的行為人都規(guī)定了剝奪一定期限從業(yè)資格的刑罰，即資格刑，對此類犯罪具有一定的限制作用。如《西班牙刑法典》第363條規(guī)定，“實施以下制造、銷售行為，對消費者生命構成危險的，處1年以上4年以下徒刑，并處6個月至12個月罰金，同時剝奪其從事與工商業(yè)相關的職業(yè)及任務3至6年的權利……”《意大利刑法典》第448條專門規(guī)定了食品安全類犯罪的附加刑，即“在5年至10年的期限內禁止從事有關職業(yè)、技藝、產業(yè)貿易或行業(yè)，并意味著在同樣的期限內禁止擔任法人和企業(yè)的領導職務。上述處罰還意味著在至少兩種全國發(fā)行的報紙上公布處罰判決?！盵10]然而，我國食品安全犯罪資格刑使用率非常低，主要是因為我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的資格刑種類較少，無法涵蓋應被懲罰的所有內容。目前刑法所規(guī)定的資格刑只有剝奪政治權利和驅逐出境兩種，剝奪政治權利帶有濃厚的政治色彩。[11]食品安全犯罪是經濟型犯罪，其生產經營者對政治權利都不是很關心，所以對于食品安全犯罪適用剝奪政治權利，難以達到理想的刑事制裁效果。驅逐出境適用的對象是外國人。對于食品安全犯罪而言，實行資格刑能夠實現(xiàn)在一定時期乃至永久徹底剝奪犯罪人再犯的能力，從而能夠實現(xiàn)對食品安全事故的有效預防。所以，為了有效地打擊食品安全犯罪，增設資格刑刻不容緩。筆者建議，在刑法總則關于資格刑的規(guī)定中，增設禁止或限制從事特定職業(yè)或活動為內容的資格刑。在分則食品安全犯罪的相應罪名中，增設附加適用禁止或限制從事特定職業(yè)或活動資格的內容，由法官根據(jù)具體案情裁量適用。

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2013-08-06責任編校：陶范