張瑞

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）

從合同合意性論違約場合下的精神損害賠償

張瑞

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）

違約場合下精神損害賠償問題的核心在于對違約損害賠償范圍的界定，根源在于把握合同合意性本質(zhì)對違約損害賠償范圍的約束。在廓清上述認(rèn)識的基礎(chǔ)上，通過分析合同法與侵權(quán)法的區(qū)別，明確違約場合下精神損害賠償?shù)木葷?jì)途徑。

違約行為；精神損害；合意性；侵權(quán)責(zé)任

就“違約精神損害賠償”問題而言，其完整的描述應(yīng)為“違約場合下發(fā)生的精神損害能否適用違約損害賠償責(zé)任”。而刪繁就簡之后，問題的核心實(shí)際上就是違約損害賠償?shù)姆秶Ｗ鳛槊袷仑?zé)任中“最重要、最常用和最有效的責(zé)任形式”[1]，損害賠償甚至被視為“民法的核心”?！霸谡麄€(gè)法的領(lǐng)域中沒有無救濟(jì)的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因?yàn)閷?quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗(yàn)就是看對它是否存在著某些法律救濟(jì)?！盵2]同樣，在合同法領(lǐng)域，“對于債務(wù)不履行，損害賠償為其救濟(jì)制度之中心”。[3]由此，能否恰當(dāng)界定違約損害賠償?shù)姆秶?，既涉及對合同法自身的再認(rèn)識，同時(shí)，在任何違約引起精神損害的場合，其都是首先需要分析的核心問題。

一、違約損害賠償范圍分析

（一）比較法上的違約損害賠償范圍

《法國民法典》第1150條對于非因債務(wù)人故意所致不履行契約，要求僅對“訂立契約時(shí)所預(yù)見或可預(yù)見的損害和利益”承擔(dān)賠償責(zé)任。第1151條又針對債務(wù)人故意不履行契約的情況，規(guī)定債務(wù)人對因此“而遭受現(xiàn)實(shí)的損害和喪失可獲得的利益的賠償，應(yīng)以不履行契約直接發(fā)生者為限”。由此，法國民法在違約損害賠償?shù)姆秶闲纬闪恕叭愣αⅰ钡膽B(tài)勢，即以對所受損失和所失利益的完全賠償為原則，以可預(yù)見性規(guī)則和直接損害原則為限制，從而構(gòu)建起法國民法上的限制賠償模式。

《德國民法典》在損害賠償范圍的規(guī)定上表現(xiàn)出“十分嚴(yán)格的色彩”。第249條第1項(xiàng)規(guī)定：“負(fù)損害賠償義務(wù)者，應(yīng)回復(fù)其發(fā)生損害賠償義務(wù)之事由未發(fā)生前存在之狀態(tài)?！边@一規(guī)定確立了完全賠償責(zé)任原則，最顯著的特征就在于其切斷了損害原因與損害賠償范圍之間的聯(lián)系。只要發(fā)生了損害原因，即發(fā)生損害賠償。德國民法在損害賠償范圍問題上采取如此的邏輯，有相當(dāng)部分原因在于其固有的對法官的不信任，從而力求在最大限度上縮小法官的自由裁量權(quán)。完全賠償責(zé)任自產(chǎn)生之日起便受到了來自各方的攻擊。反對者認(rèn)為“損害額的數(shù)學(xué)性計(jì)算欠缺對個(gè)別正義的追求，主張應(yīng)允許按照和有責(zé)程度的比例關(guān)系、法官的裁量對利益作出限制”。[4]“債權(quán)人一旦滿足了因果關(guān)系，對什么樣的損害均可請求賠償，而且法院也必須予以承認(rèn)。不用說，這與解決紛爭為目的的法的概念并不適合。”[5]當(dāng)前的交換活動突破了地域與時(shí)間的約束，以前所未有的頻率不斷發(fā)生。過度的債權(quán)人中心主義無疑將增加債務(wù)人的交易負(fù)擔(dān)。這對于我國合同法確定違約損害賠償?shù)姆秶且粋€(gè)重要的警示。

“在英美學(xué)者看來，完全賠償原告因違約引發(fā)的所有的損失通常會帶來不良的結(jié)果?！盵6]而在限制違約損害賠償?shù)姆秶矫妫⒚纼蓢扇×祟愃朴诜▏穹ǖ淖龇?，即英國普通法上的損害遠(yuǎn)隔性規(guī)則和美國法上的不可預(yù)見性規(guī)則。損害遠(yuǎn)隔性規(guī)則的基本含義是：義務(wù)人對于“過分遠(yuǎn)隔的損害”步承擔(dān)賠償責(zé)任，而判斷遠(yuǎn)隔程度的標(biāo)準(zhǔn)在于契約訂立時(shí)其是否能遇見到。而不可預(yù)見性規(guī)則指“對違約方于締約時(shí)沒有理由預(yù)見為違約之可能結(jié)果的損失，不可獲得損害賠償”。

通過上述對法國民法、德國民法以及英美合同法關(guān)于違約損害賠償范圍規(guī)定的考察，我們可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：

1.違約損害賠償屬于合同法層面的內(nèi)容，對此問題的思考需以合同法為大框架。其中，至關(guān)重要的要求就是必須清晰地區(qū)分事實(shí)層面的損害與合同法領(lǐng)域的損害，也即并非任何違約場合下發(fā)生的損害都必然能夠劃歸到合同法的損害范疇之內(nèi)。德國民法正是在某種程度上未能區(qū)分“事實(shí)的和法律的”，因而導(dǎo)致其立法的“嚴(yán)酷性”。法律是人為選擇的結(jié)果，必然帶有主觀的價(jià)值取舍與追求，而在這個(gè)過程中，就必然會將某些事實(shí)層面的東西排除在外。

2.可預(yù)見性是界定違約損害賠償范圍的一般規(guī)則。其固然以公平理念為支撐，以避免對債務(wù)人的要求過于嚴(yán)苛。但是，從合同的合意性本質(zhì)上講，合同是當(dāng)事人“規(guī)劃未來的工具”。雖然合同在當(dāng)下訂立，但其面對的是未來的交易活動，正如麥克尼爾在《新社會契約論》中指出的：“選擇和未來意識是契約的基本理念和制度價(jià)值?！币虼耍魏魏贤x務(wù)人只對其意識所及之情事負(fù)責(zé)。并且，通常來講，當(dāng)事人對此是形成了共同的意思的。

（二）合同合意性對違約損害賠償范圍的限制

通過對域外立法的考察可知，可預(yù)見性規(guī)則是在確定違約損害賠償范圍過程中的一項(xiàng)重要的限制規(guī)則，可防止違約損害賠償范圍的無限擴(kuò)張，以維持合同公平。但是，可預(yù)見性規(guī)則只是一項(xiàng)被歸納總結(jié)出來的規(guī)則。正如各種各樣的物理定理一樣，它指出了在解決現(xiàn)實(shí)問題時(shí)應(yīng)采取的具體措施。但是，它存在的根據(jù)是什么？它究竟是一個(gè)純粹人為設(shè)計(jì)的約束機(jī)制，還是內(nèi)發(fā)于合同本身的固有要求？

關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的法理基礎(chǔ)，學(xué)界通常有兩種看法：一種是意思說，一種是公平正義說。

1.意思說。該說認(rèn)為，可預(yù)見性規(guī)則的存在依據(jù)在于意思自治，即任何合同都是在當(dāng)事人的合意下完成的，此種合意具有相當(dāng)于法律的約束力。任何義務(wù)只有在當(dāng)事人合意的范圍內(nèi)才具有約束力，否則就是一種“外來的不公正的約束”，與私法自治的理念相背離。因此，包括違約風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)，也是只有在存在于當(dāng)事人合意中時(shí)才是具有約束力的。因?yàn)槿魏我环疆?dāng)事人在訂立合同之時(shí)，都必然會對將來的違約風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測。而一旦其表明將承擔(dān)該違約風(fēng)險(xiǎn)，則視為對對方當(dāng)事人承諾，如此，于違約發(fā)生之時(shí)，自然應(yīng)當(dāng)如約承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而對于當(dāng)事人訂約時(shí)沒有預(yù)見的違約風(fēng)險(xiǎn)，其根本無法對對方作出任何與之有關(guān)的承諾，因而被排除在合同合意之外，不屬于合同的內(nèi)容。即使將來發(fā)生此類“違約情形”，因其不在合同范圍之內(nèi)，故不應(yīng)令當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。

2.公平正義說。囿于對信息掌握的不同程度以及合同的相對性，義務(wù)人在合同訂立之時(shí)通常無法對未來的全部違約風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測，因而無法百分之百盡到善良人之注意。在此種情形下發(fā)生違約行為，若令其承擔(dān)違約責(zé)任，一則有強(qiáng)人所難之嫌，再則將交易風(fēng)險(xiǎn)過度分配給債務(wù)人，與法律追求的公平正義相去甚遠(yuǎn)。此外，若債權(quán)人知曉違約風(fēng)險(xiǎn)的存在而故意不告知，實(shí)則有違誠實(shí)信用，反令債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，頗為不公。

不論是意思說還是公平正義說，都從不同側(cè)面說明了可預(yù)見性規(guī)則存在的法理依據(jù)。但在講究邏輯性的法學(xué)領(lǐng)域，意思說從合同的內(nèi)在本質(zhì)——合同的合意性出發(fā)，推論出只有合同合意范疇之內(nèi)的違約風(fēng)險(xiǎn)才屬于可歸責(zé)的違約風(fēng)險(xiǎn)，而可預(yù)見性規(guī)則正是合同合意性的規(guī)則化歸納。其反映出任何違約責(zé)任的承擔(dān)均以合意為前提，而合意表明義務(wù)人在訂立合同時(shí)對該違約風(fēng)險(xiǎn)知曉，故其違約時(shí)應(yīng)當(dāng)如約承擔(dān)責(zé)任。因此，可預(yù)見性規(guī)則作為界定違約損害賠償范圍時(shí)的限制手段，其正當(dāng)性顯而易見。

可見，意思說在論證上更加富有邏輯性。該說從合同本身的特性出發(fā)，最終落實(shí)到實(shí)際運(yùn)用規(guī)則的層面，這一過程嚴(yán)謹(jǐn)而“專業(yè)”。公平正義說雖然也成立，但終究帶有濃厚的倫理價(jià)值判斷色彩，主觀評價(jià)意味濃厚，看似通俗易懂，實(shí)則抽象飄渺。

由上可知，違約損害賠償范圍必然要受到可預(yù)見性規(guī)則的制約，而其中蘊(yùn)藏的正是合同的合意性這一合同最本質(zhì)的屬性。因此，任何與合同合意性相沖突的損害都不能被納入違約損害的范圍之中。

（三）我國合同法中的違約損害賠償范圍

《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”該條文確定了我國合同法上的違約損害賠償范圍。

1.可預(yù)見性規(guī)則。毫無疑問，該款后半部分“但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定就是對可預(yù)見性規(guī)則的描述。

2.所受損害與所失利益?！逗贤ā返?13條第1款規(guī)定損失賠償額“相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。通說認(rèn)為，這其中包含兩部分賠償對象，即所受損害和所失利益。所受損害又被稱為積極損害，是指因損害事實(shí)的發(fā)生而導(dǎo)致的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少；所失利益又被稱為消極損害，是指因損害事實(shí)的發(fā)生而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加。據(jù)此可看出，我國合同法針對義務(wù)人違約造成的損害，試圖通過違約損害賠償實(shí)現(xiàn)如同合同被善意履行一般的效果。

據(jù)上述分析可知，現(xiàn)行《合同法》針對違約損害賠償，一方面既采納了完全賠償原則，將所受損害與所失利益同時(shí)納入救濟(jì)范圍，以達(dá)到合同如同被善意履行一般的效果；另一方面又借助可預(yù)見性規(guī)則對其加以限制，防止責(zé)任范圍的任意擴(kuò)張。從比較法的角度來講，其與《法國民法典》之規(guī)定更為接近。

二、“違約精神損害賠償”命題證偽

通過考察域外立法實(shí)例，我們明確了在界定違約損害賠償范圍時(shí)需要區(qū)分事實(shí)上的損害與法律上的損害之必要性，發(fā)現(xiàn)可預(yù)見性作為一項(xiàng)被普遍采納的限制手段，其存在的根據(jù)乃是合同合意性這一合同本質(zhì)特征，進(jìn)而得出“違約風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)須在合意性范圍之內(nèi)始得加之于義務(wù)人”的結(jié)論，因而任何與合同合意性相沖突的損害都無法在違約損害賠償體系中獲得救濟(jì)。之后，通過對我國《合同法》第113條第1款的分析可知，我國違約損害賠償?shù)膶ο蟀ㄋ軗p害與所失利益兩項(xiàng)，實(shí)為一種完全損害賠償。但我國也承襲了法國民法的做法，規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則，以對違約損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行限制。

根據(jù)以上分析，若要論證“違約精神損害賠償”是否成立，便需要論證在不違背合同合意性的前提下，違約場合下的精神損害是否屬于所受損害或所失利益。

（一）違約場合下的精神損害是否屬于所受損害

一般認(rèn)為，“所受損害亦稱積極損害，是指因損害事故的發(fā)生賠償權(quán)利人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)減少的數(shù)額”。[7]“積極損失是指因損害事實(shí)的發(fā)生所導(dǎo)致的權(quán)利人既存財(cái)產(chǎn)的減少?！盵8]“積極損失是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少與費(fèi)用支出?！盵9]可見，所受損害通常僅限于財(cái)產(chǎn)上之損失，是權(quán)利人因?yàn)榱x務(wù)人違約而發(fā)生的不公平“支出”。將精神損害納入積極損害范疇，將存在如下矛盾與弊端：

1.與精神利益非可轉(zhuǎn)移性相違背。任何精神利益雖源自客觀之作用，然均有絕對的主體依附性。譬如甲之精神愉悅是為甲之獨(dú)享，而乙雖得在同時(shí)同地亦精神愉悅，然此之精神愉悅非彼之精神愉悅，其斷然非甲之精神愉悅之移轉(zhuǎn)。由是觀之，精神利益一旦自主體而產(chǎn)生，則完全存在于該主體之主觀領(lǐng)域。雖得因某些原因而受損乃至喪失，然萬不得受主體為合同之履行而“支出”于合同履行之中。

2.精神利益損害難以評價(jià)。合同嚴(yán)守是合同法的基本原則。對于任何自由、依法訂立的合同，雙方當(dāng)事人都應(yīng)該嚴(yán)格恪守雙方之合意，謹(jǐn)慎履行之。而是否嚴(yán)守合同，則涉及合同履行的評價(jià)。對于合同雙方締約時(shí)所約定的諸如合同標(biāo)的物之種類、規(guī)格、數(shù)量，履行的時(shí)間、地點(diǎn)，給付貨款的地點(diǎn)、方式，乃至標(biāo)的物包裝的要求等要素，都可據(jù)客觀現(xiàn)狀而予以評價(jià)，違約與否，均能作出肯定的裁判。若精神利益亦屬于所受損害的范疇，殊難為之進(jìn)行評價(jià)。如此無異于放縱行為人之狡黠。此例一開，訟爭紛起，合同亦因此而完全陷入主觀領(lǐng)域，難有完全履行之效果。

因此，違約場合下的精神損害不屬于所受損害的范疇。

（二）違約場合下的精神損害是否屬于所失利益

這一問題的復(fù)雜性遠(yuǎn)甚于所受損害之探討，且當(dāng)前關(guān)于這一問題的爭議也相對更多。尤其是在旅游合同、演出合同等合同中，疑問更多。如上述分析，所失利益是合同如約履行后權(quán)利人可以得到的利益。據(jù)此，筆者認(rèn)為，違約場合下的精神損害也不屬于所失利益的范疇。將精神損害納入所失利益之中，如下悖論與弊端顯而易見：

1.法效意思難以達(dá)成一致。所謂“法效意思”，是指“意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素”。[10]“具備法效意思意味著行為人在從事意思表示時(shí)意識到并且追求設(shè)立、變更或終止具體民事法律關(guān)系的后果，它反映了意思表示行為或法律行為區(qū)別于其他表示行為或者民事約定的基本特征?！盵11]因此，當(dāng)事人任何表示若無法效意思，則無產(chǎn)生法律拘束力之可能。這種情形在好意施惠場合最為常見。而在合同領(lǐng)域，因合同乃是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，故此時(shí)往往存在不止一個(gè)意思表示。比如在合同訂立時(shí)，一方之要約是為一個(gè)意思表示，另一方之承諾是為另一個(gè)意思表示。故合同中不僅要求當(dāng)事人之表示有法效意思，而且還要求雙方的法效意思達(dá)成一致。比如甲向乙購買電視機(jī)一臺，其發(fā)出要約時(shí)，欲獲得該電視機(jī)所有權(quán)的意思為該要約之法效意思之部分。而乙作出承諾時(shí)，其欲讓渡該電視機(jī)所有權(quán)的意思為該承諾之法效意思之部分。一旦甲乙達(dá)成合意，則具備了生成具有法律上的拘束力的意思表示的可能性。據(jù)此可知，在合同中，唯有雙方意思表示之法效意思一致，合同才有產(chǎn)生拘束力的可能（此外還需要合法性要件）

而若將精神利益納入所失利益之中，將很難形成法效意思一致的效果，原因就在于此時(shí)的精神利益系期待人假想的精神狀態(tài)，具有完全的主觀性與隨意性。期待方當(dāng)然希望此種假想的精神狀態(tài)具有現(xiàn)實(shí)的法律拘束力，以保證最終能產(chǎn)生法律上的效果，故其很樂意將其期待的精神利益加入到法效意思中。比如在旅游合同中，其可以要求約定“對方當(dāng)事人負(fù)有使我方因此旅游而生精神愉悅之義務(wù)”。但是，顯然此時(shí)的對方當(dāng)事人是缺少此種法效意思的，因?yàn)檫@樣一種法效意思之合意將使義務(wù)人負(fù)擔(dān)巨大的、完全不可測的違約風(fēng)險(xiǎn)。在此合同中，所謂的“精神愉悅”殊難界定，在解釋上沒有可供判斷的客觀依據(jù)，全憑期待方一家之言，完全打破了當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)之平衡狀態(tài)?；诖?，合同中任何有關(guān)精神利益的法效意思在絕大多數(shù)情況下都不可能形成合意。如此的結(jié)果即是將精神利益納入所失利益的約定幾乎沒有成立的可能性。因此，既然大多數(shù)情況下當(dāng)事人雙方都無法就精神利益作為所失利益達(dá)成合意，那么，精神利益又如何能進(jìn)入合同之中呢？即使在事實(shí)上發(fā)生了精神利益的損失，其又如何能被納入合同所失利益的損害賠償范疇呢？

當(dāng)然，幾乎并不等于沒有，絕大多數(shù)亦非全部。若在極少數(shù)情況下，義務(wù)人接受了上述要求，達(dá)成了法效意思的合意（意思表示無效除外），那么是否就可以認(rèn)為精神利益屬于所失利益范疇呢？答案依然是否定的，解釋如下文。

2.目的意思難以達(dá)成一致。“所謂‘目的意思’，又被稱為基礎(chǔ)意思、交易意思和法律行為意思，是指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)?！盵12]一般認(rèn)為，它包括“要素、常素和偶素”。三者在意思表示中的地位是不同的：“要素以及當(dāng)事人以之為要素的主觀要件為合同之必要點(diǎn)，而契約的常素及偶素則為非必要點(diǎn)。當(dāng)事人對于必要點(diǎn)，意思一致，而對于非必要點(diǎn)，未經(jīng)意思表示者，推定其契約成立。關(guān)于非必要點(diǎn)，當(dāng)事人意思表示不一致時(shí)，法院應(yīng)依其事件的性質(zhì)定之?！盵13]所失利益之內(nèi)容應(yīng)是目的意思之要素，缺了這部分，合同不成立。

與法效意思一樣，目的意思也要達(dá)成一致。若雙方當(dāng)事人在目的意思上未能達(dá)成一致，尤其是在要素意思方面未形成合意，合同將不成立。例如，甲欲購乙之電視機(jī)A，而乙則欲向甲出售電視機(jī)B，則合同因雙方目的意思未達(dá)成一致而歸于不成立。

在此種前提下，若將精神利益納入所失利益之中，將嚴(yán)重削減目的意思達(dá)成一致的可能性，極大增加爭議發(fā)生的概率，并嚴(yán)重強(qiáng)化司法裁判的難度，不合理擴(kuò)大法官自由裁量的權(quán)限。

（1）嚴(yán)重削減目的意思達(dá)成一致的可能性。在合同訂立階段，雙方當(dāng)事人關(guān)于精神利益的認(rèn)知難以達(dá)成共同看法。對于精神愉悅，世界上任何兩個(gè)人都可能有不同的看法。雖然在事實(shí)上無法完全否認(rèn)認(rèn)知可能達(dá)成一致，但是即使此種認(rèn)知達(dá)成一致，那也是極其少見的情形。對合同當(dāng)事人來講，由于他們在幾乎接近絕對的程度上不可能對精神利益的認(rèn)知達(dá)成一致看法，那么，關(guān)于精神利益的目的意思也幾乎不可能達(dá)成一致。進(jìn)一步講，此約定幾乎不可能成立。而法律從來都不去規(guī)范極小概率事件，這是出于保證法律適用的普遍性，減少立法成本的考慮。即使是在某一個(gè)偶然的瞬間，合同當(dāng)事人對精神利益的目的意思恰好達(dá)成了一致，法律也不會為此種意料之外的情形大費(fèi)周章予以規(guī)定。

因此，若將精神利益納入所失利益之中，則在幾乎接近絕對的程度上，目的意思不會達(dá)成一致，雙方約定不能成立。即使偶然達(dá)成了一致，由于此種情形發(fā)生概率極小且通常不可預(yù)知，實(shí)無立法規(guī)范之必要。

（2）極大增加爭議發(fā)生的概率。若將精神利益納入所失利益的范疇，合同的履行將變得十分不穩(wěn)定。毫無疑問，義務(wù)人履行是否恰當(dāng)這一問題極易引發(fā)爭議，因?yàn)樗^的“精神利益”本身就是極其模糊的概念。它與法律追求的精確、客觀背道而馳，使合同的履行變得極為艱難。

例如，在一場音樂會中，表演者與現(xiàn)場每一位聽眾分別締結(jié)了一份表演合同。如果承認(rèn)聽眾的精神利益屬于合同所失利益，那么將產(chǎn)生這樣的后果：甲聽完之后感覺精神舒暢，乙聽完之后感覺平常一般，丙聽完之后精神抑郁，丁聽完之后怒火中燒。此時(shí)，該表演者將有可能向丙、丁承擔(dān)所失利益的違約責(zé)任，而不用向甲、乙承擔(dān)此種違約責(zé)任。但是，在這個(gè)過程中，表演者與甲、乙、丙、丁締結(jié)的演出合同，除了相對人不同外，其他因素均是相同的，而其履行的后果卻大相徑庭。這里存在的問題是顯而易見的：第一，表演者無法對其合同履行的風(fēng)險(xiǎn)作出合理預(yù)期；第二，合同缺少可靠的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；第三，表演者很有可能與多個(gè)相對人發(fā)生爭議。

同樣的，在旅游過程中，游客購買門票可以視為合同之訂立。那么，景區(qū)是否要保證每一個(gè)游客都能在游覽之后獲得其預(yù)期的精神愉悅呢？顯然此要求太過苛刻，極不公平。

因此，若將精神利益納入可得利益之中，將極大增加訟爭發(fā)生的概率。這與息訟止?fàn)幍姆ㄖ卫砟钕嗳ド踹h(yuǎn)。

（3）嚴(yán)重強(qiáng)化司法裁判的難度，不合理擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)。上文已經(jīng)清楚表明，若將精神利益納入所失利益的范疇，即使是司法機(jī)關(guān)也很難作出完全公允的裁判，如此便弱化了司法機(jī)關(guān)定紛止?fàn)幍墓δ?。從另一個(gè)側(cè)面來看，這也不合理地?cái)U(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，使司法裁判完全成了法官個(gè)人主觀活動。

因此，違約場合下的精神損害也不屬于所失利益的范疇。

綜上所述，在現(xiàn)行《合同法》的框架內(nèi)，自合同訂立之時(shí)，因精神利益的性質(zhì)與合同合意性相沖突，違約場合下的精神損害無法被納入違約損害賠償?shù)姆秶?。故所謂的“違約精神損害”只能存在于事實(shí)的層面，而無法進(jìn)入合同法領(lǐng)域?！斑`約精神損害賠償”這一命題本身是不能成立的。

三、違約場合下的精神損害本質(zhì)還原

雖然違約場合下的精神損害不屬于合同法救濟(jì)范圍之內(nèi)的問題，但這不表明無法可依。尤其是在當(dāng)前對個(gè)人精神的關(guān)注日益增加的背景下，為違約場合下的精神損害提供法律救助是十分必要的。在設(shè)計(jì)具體的制度之前，還原違約場合下的精神損害之本質(zhì)是一切路徑之起點(diǎn)。在此，首先要明確違約場合下究竟是什么行為引起了精神損害。

雖然我們整個(gè)論證的大論點(diǎn)是“違約精神損害賠償”，但如果僅僅將這里的“違約”限定為違約行為則難免草率。筆者認(rèn)為，在違約場合下，引起精神損害的行為有兩種類型：

第一，違約行為。在這種場合下，整個(gè)精神損害的過程可以概括為“行為—違約行為—侵害精神利益”這樣一個(gè)逐漸轉(zhuǎn)換的過程。這一過程是在這樣的交易背景下發(fā)生的，即“雖然當(dāng)事人雙方的合同本身不是圍繞精神利益而訂立的，但是合同履行效果直接影響到權(quán)利人的精神狀態(tài)。并且，只有在存在合同關(guān)系的場合才會發(fā)生”。比如，音樂會表演者發(fā)揮失常，令聽眾極其失望，此時(shí)首先是表演者的失常行為構(gòu)成了違約，然后該違約行為才引起了精神損害。如果雙方之間不存在此合同關(guān)系，則聽眾無法對表演者的失常行為主張任何損害賠償。

第二，一般行為。在這種場合下，整個(gè)精神損害的過程可以概括為“行為—損害精神利益”。而這一過程是發(fā)生在如下交易活動中的，即“該行為本身即具有造成權(quán)利人損害的天然特征，即使不存在合同關(guān)系，其仍然會發(fā)生。只不過其此時(shí)發(fā)生于合同履行的過程中?！北热缭拕”硌菡哚槍η嗌倌戡F(xiàn)場展示極其低俗下流的或者反人性的暴力的動作。即使表演者與觀眾之間不存在合同關(guān)系，其仍然構(gòu)成對青少年觀眾的精神損害。

因此，違約場合下的精神損害會因兩類行為引起。對于發(fā)生在違約場合下的一般行為引起的精神損害，因其自身天然的損益性，其自然屬于侵權(quán)范疇，只不過在此處發(fā)生了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合。至于違約場合下違約行為引起的精神損害，筆者認(rèn)為其依然屬于侵權(quán)責(zé)任問題，其深層的根據(jù)在于侵權(quán)法與合同法的根本區(qū)別——私法自治?！皽?zhǔn)確界分侵權(quán)法和合同法，首先就要考慮兩法所具有的基本價(jià)值。合同法的基本價(jià)值是私法自治，私法自治原則在合同法中的具體體現(xiàn)是合同自由原則。合同法是財(cái)產(chǎn)法、交易法，無論是維護(hù)交易的正常秩序，還是通過鼓勵交易，都需要以私法自治為基本理念。自治以個(gè)人是其利益的最佳判斷者為基礎(chǔ)，允許當(dāng)事人自由處理其事務(wù)。私法自治的實(shí)質(zhì)就是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然而，較之于合同法，私法自治在侵權(quán)法中的適用空間非常狹窄，在這個(gè)領(lǐng)域，其貫徹的價(jià)值理念主要是人文關(guān)懷?！盵14]美國學(xué)者富勒也曾指出，“合同責(zé)任不同于侵權(quán)責(zé)任最大的特點(diǎn)，在于其貫徹了私法自治原則”。[15]而私法自治與合同合意性在某種程度上是同義詞，并且正是這一區(qū)別劃定了侵權(quán)法和合同法在保護(hù)對象上的差異：前者保護(hù)固有利益，而后者保護(hù)合同履行利益。

作為當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，違約責(zé)任保護(hù)的對象是合同債權(quán)，以合同為其最大外延。它潛在的含義是，受到違約責(zé)任保護(hù)的權(quán)利是通過債務(wù)關(guān)系人的合意確定的。這是私法自治的應(yīng)有之意。對于超出當(dāng)事人合意范圍之外的利益，若被納入違約責(zé)任的保護(hù)范圍，則是對私法自治這一合同法基礎(chǔ)價(jià)值理念的背離，本身就是對合同的破壞。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是權(quán)利人的固有利益，并不以合同的存在為前提。在此，當(dāng)事人對損害的承擔(dān)是否達(dá)成意思一致無關(guān)緊要，只要符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件即成立侵權(quán)責(zé)任。德國學(xué)者馮·巴爾教授指出，侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)確表述應(yīng)該是“合同外致人損害的責(zé)任”，法國侵權(quán)法也把侵權(quán)責(zé)任稱為合同外責(zé)任。雖然此種界定方式的準(zhǔn)確性有待商榷，但是，這表明侵權(quán)法在界定侵權(quán)責(zé)任成立與否時(shí)，將合意剔除在必要要件之外的意思是顯而易見的。

根據(jù)前述分析可知，違約引起的精神損害的自身性質(zhì)無法與合同的合意性保持和諧，勢必會引起不可調(diào)和的沖突。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動中，純粹的以精神利益為履行內(nèi)容的合同是不存在的，因?yàn)榧兇饩窭娴慕灰谆顒釉诳陀^上無法進(jìn)行。在更多的場合下只存在通過一定的財(cái)產(chǎn)交易或服務(wù)交易而對債權(quán)人的精神狀態(tài)發(fā)生影響的交易活動。比如，在音樂會的場合下，表演方與觀眾之間的合同標(biāo)的僅僅是表演方以其當(dāng)時(shí)的狀態(tài)完成表演這樣一種勞務(wù)行為。而觀眾在此過程中接受的是對方提供的勞務(wù)行為，至于因此而產(chǎn)生的精神感受只是此種勞務(wù)行為對觀眾固有的精神狀態(tài)的影響。即使觀眾在觀看完表演之后獲得極大的精神愉悅，這也并非是當(dāng)初在訂立合同時(shí)雙方約定的結(jié)果。因?yàn)橛^眾與表演方無法達(dá)成通過表演使對方達(dá)到某種程度、樣式、規(guī)格等的精神愉悅這樣的合同內(nèi)容。在這一過程中，我們所看到的是“表演者的勞務(wù)行為這一履行合同的行為對觀眾固有的精神狀態(tài)，或者說固有的人身利益的影響”?！靶袨樽饔糜诠逃欣妗保@正是侵權(quán)法所規(guī)范的法律關(guān)系最簡練的結(jié)構(gòu)形式。

由此可知，禁止違約引起的精神損害進(jìn)入違約損害賠償范圍的最根本原因還是在于合同的合意性這一合同最本質(zhì)的特征?？梢哉f，精神損害的極端抽象、主觀的特性與合同要求當(dāng)事人達(dá)成意思一致的本質(zhì)存在天然的矛盾。另外，合同作為承載交易活動的客觀形式，其本身也受制于交換活動的特性。而精神利益無法在經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)現(xiàn)等價(jià)交換，因?yàn)椤爸饔^只是客觀在人腦中的反映”，其發(fā)生于主體自身而非他人交換而來。我們時(shí)常觀察到的只是作用于交易一方主觀世界的行為、物、智力成果等，這些才是合同的內(nèi)容，因此而發(fā)生的精神利益的增減損耗則是這些內(nèi)容所產(chǎn)生的結(jié)果或影響。這可以看作是合同法排除精神損害的經(jīng)濟(jì)和哲學(xué)基礎(chǔ)。

相反的，侵權(quán)法則天生對精神損害懷有救濟(jì)的人文情懷。侵權(quán)法不會為合同合意性所桎梏，其法旨即在于在當(dāng)事人合意范圍之外的法益受到侵害時(shí)對其提供救濟(jì)。而精神損害在符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的時(shí)候，自然在侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)范圍之內(nèi)。

綜上，違約引起的精神損害在本質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任范疇內(nèi)的問題，不屬于違約責(zé)任的關(guān)注范圍。

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1673―2391(2014)10―0107―06

2014-06-17 責(zé)任編校：王歡