曹小麗

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

美國刑事程序法學(xué)者羅德·H·以茲瑞曾說：“長久以來，沒有哪種刑事訴訟環(huán)節(jié)比偵查訊問所引起的爭議更多的了?！边@里的“爭議”，實際上意指偵查訊問中蘊含諸多的矛盾。把握這些矛盾及厘清其原因，是偵查訊問研究的邏輯起點，是我們實現(xiàn)規(guī)范訊問、有效訊問，杜絕刑訊逼供、誘供等非法訊問的前提，也是在偵查環(huán)節(jié)實現(xiàn)警察規(guī)范執(zhí)法的基礎(chǔ)，對于實現(xiàn)法律的公平和正義，以及建塑警察隊伍的良好形象具有重要意義。本文著重探析偵查訊問中的三個主要矛盾。

一、警察追求口供與犯罪嫌疑人拒供之矛盾

“偵查行為是一種認識行為，是回溯性認識行為，是對抗性認識行為，是證明性認識行為?！盵1]偵查行為的這種回溯性、對抗性、證明性，既反映出偵查行為的某些本質(zhì)屬性，同時也反映出偵查行為的難度所在。所以曾有學(xué)者將偵查與考古作過比較，兩者確實存在許多共同之處，同樣都是通過收集的證據(jù)材料以及片段的重組來重建現(xiàn)場和還原事件。這種回溯性認知過程是很困難的，在這個過程中需要收集過濾大量的證據(jù)材料，需要證據(jù)材料的相互印證；新的證據(jù)材料的出現(xiàn)往往會推翻之前的已有認知，有時會因現(xiàn)有證據(jù)材料的不足導(dǎo)致這種認知行為和證明行為無法繼續(xù)推進下去，這種情況在偵查中會導(dǎo)致偵查僵局、懸案，在考古中大概就是我們稱為的“千古之謎”。

所不同的是，偵查與考古相比，偵查認識行為處于一種“有意識對抗”的情境下?？梢哉f，任何一起罪案發(fā)生之時，這種人為設(shè)置的對抗已經(jīng)開始。因為，絕大多數(shù)罪案的實施者為掩飾罪行、逃避追懲都會實施反偵查行為，只是不同實施者反偵查意識和反偵查行為的能力和水平高低有別，給偵查機關(guān)帶來的偵查障礙大小有別。從這個角度來講，偵查是一種比考古更艱難的認識行為，因為偵查活動認識的起點伴隨人為設(shè)置的障礙，其從始至終會處于智力博弈過程中。在運用現(xiàn)有的證據(jù)材料、在窮盡眾多偵查措施和借用現(xiàn)代科技手段還是無法重組還原事件時，偵查中我們或許還存在還原事件、揭示事件的真像的可能和機會，這種可能和機會就是借助偵查訊問以獲取犯罪嫌疑人的真實供述。因為，犯罪人作為犯罪行為的實施者，他清楚地知悉犯罪動機、犯罪目的、犯罪過程，犯罪人無疑是犯罪信息的最直接來源和最主要的載體。偵查訊問是偵查機關(guān)通過偵查人員以言詞的方式從訊問對象口中獲取信息與情報，進而查明案件事實真像的一種偵查手段。如果能從犯罪嫌疑人處直接獲取與犯罪相關(guān)的真實信息，整個“迷局”也就迎刃而解了。對于考古來說，我們永遠也不可能期望某具千年古尸能夠開口說話。

通過上面的分析，可以說在眾多的偵查措施（詢問證人，勘驗、檢查，搜查、查封、扣押物證書證、鑒定、技術(shù)偵查、通緝等）中，通過偵查訊問獲取犯罪嫌疑人供述在某些案件偵破中或成為最后可依賴的偵查方式。

通過偵查訊問獲取口供，相較于運用其他偵查措施來說，也更為經(jīng)濟和便捷。刑事偵查活動實際上就是對事實片段的收集、重組以盡可能地還原事實的活動。在所有的證據(jù)種類中，口供是最為直接和獨立的。口供可以完整、全面地連接起不會說話的物證，填補物證之間的空隙，描述出有關(guān)案件的真實世界。[2]也就是說，通過偵查訊問獲取口供，可以極大地節(jié)省警察對以其他各種形式的證據(jù)為載體的事實片段的收集時間，而且可以免除警察對于事實片段的重組工作。

此外，通過偵查訊問還可以滿足破獲案件之外的其他需要。例如，綁架案件中，通過犯罪嫌疑人的供述可以及時掌握被綁人質(zhì)的下落，解救人質(zhì)；爆炸案件中，通過犯罪嫌疑人的供述可以有效排除爆炸裝置，避免巨大危害的發(fā)生；涉財案件中，通過犯罪嫌疑人的供述有利于起贓，及時發(fā)還給被害人。

綜上，在眾多的偵查措施中，由于口供的獨特功能，使得偵查訊問無疑成為一種非常理想的偵查方式。也正是由于口供的獨特功能，同時也使得絕大多數(shù)犯罪嫌疑人（也是真正的犯罪人）不會輕易作出供述，使得偵查訊問在實踐中成為一種非常困難、甚至有巨大風險的偵查方式。如果將偵查比作棋局，口供就猶如棋局中一顆獨特而關(guān)鍵的棋子，于博弈的雙方來說，某些時候這顆棋子足以逆轉(zhuǎn)整個局面，雙方對其拼死爭搶成為一種邏輯上的必然。對于偵查機關(guān)來說，通過偵查訊問獲取口供可能成為破解死局的最后一招；對于犯罪嫌疑人來說，拒不招供是其固守的最后一個堡壘、最后一絲僥幸，一旦失守，則整盤皆輸，且難以翻盤。正因為如此，排除少數(shù)真心悔過的犯罪嫌疑人外，在偵查實踐中，絕大多數(shù)的犯罪嫌疑人不會輕易選擇自愿供述。因此，獲取犯罪嫌疑人的口供對偵查人員是一項復(fù)雜而艱巨的工作。

二、偵查訊問中“無罪推定”與“有罪推定”之矛盾

“犯罪嫌疑人”，作為一個具有特定法律內(nèi)涵的稱謂，是對因涉嫌犯罪而受到刑事追訴的人，在檢察機關(guān)正式向法院對其提起公訴以前的稱謂。對于同一人，在偵查階段對其的稱謂是犯罪嫌疑人，在檢察機關(guān)向法院提起公訴后對其的稱謂是刑事被告人，而在法院作出生效有罪判決后，稱其為罪犯。在訴訟過程中法律這種對于訴訟地位的設(shè)定，其體現(xiàn)的是現(xiàn)代刑事訴訟基本原則，同時也是憲法性規(guī)則——無罪推定，即未經(jīng)法院作出生效的有罪判決，任何人都應(yīng)被推定為法律上無罪的人?！盁o罪推定明確地將‘事實上有罪’與‘法律上有罪’作出了區(qū)分：它不是對被告人是否構(gòu)成犯罪的實施狀態(tài)的描述，而是對被告人所作的一種保護性假定。”[3]

無罪推定原則意味著在偵查階段偵查機關(guān)無權(quán)對犯罪嫌疑人作出有罪認定，要求偵查機關(guān)的偵查人員在偵查活動中秉持這種理念。這是法律的理性要求。但在偵查訊問實踐中，有罪推定卻往往是偵查人員思維活動的慣性選擇路徑。這種思維選擇可能是有意識的，也可能是無意識的、潛意識的。

如果我們將犯罪嫌疑人劃分為現(xiàn)行犯和非現(xiàn)行犯，那么對于現(xiàn)行犯，在偵查階段是典型的“事實上有罪”而“法律上無罪”，也是最直接反映出人們對事實的認識評判與法律評判之間矛盾的。日常生活中，群眾在抓住小偷（按照法律要求應(yīng)該稱“盜竊嫌疑人”，尚不能稱“小偷”）時，常常將其痛打一頓而后快，而這種行為一般是為社會大眾包括警察所容忍的。

既然事實上有罪與法律上無罪之矛盾是存在的，對于非現(xiàn)行犯的犯罪嫌疑人，其作為偵查工作初步確定的懷疑對象，在已有的證據(jù)既無法充分證明其有罪，又無充分的證據(jù)排除其犯罪嫌疑時，偵查人員在某種情形下也可能形成對某個犯罪嫌疑人事實上有罪的內(nèi)心確信。這種確信一旦形成，那么其“有罪”的意志和思維習(xí)慣會影響到整個偵查工作，而“無罪推定”這種法律上保護性的假定對偵查人員思維活動的影響則會弱化。

具體來說，當犯罪嫌疑人按照法律規(guī)定的證明標準，未達到“證據(jù)確實、充分”時，但由于偵查人員的職業(yè)正義感、接觸案件場景及證據(jù)收集過程、偵查人員的思維慣性等因素使其會形成預(yù)判和內(nèi)心確信——犯罪嫌疑人就是真正的罪犯。偵查人員的這種內(nèi)心確信與法律認定之間的矛盾是客觀存在的。一旦這種內(nèi)心確信形成，除非有無可辯駁的證據(jù)（類似于兇殺案件中的受害人活著回來、確切的不在場證據(jù)和科學(xué)證據(jù)如DNA排除嫌疑），否則，偵查人員是難以放棄自己已形成的認知的。心理學(xué)上的“沉錨效應(yīng)”表達了類似的意思?！俺铃^效應(yīng)”，就是我們常說的思維慣性或者思維定勢陷入，人們總會把思考定位于最初獲得的信息，像船被下了錨一樣，[4]在作出判斷時會有意無意地根據(jù)先前的思維來思考和解決當下復(fù)雜的問題。偵查破案的過程，與其說是一個尋找犯罪嫌疑人、確定犯罪嫌疑人的證明過程；實際上更接近于是一個尋找犯罪嫌疑人、確定犯罪嫌疑人、不斷補強證據(jù)證明犯罪嫌疑人“有罪”的過程。對于偵查人員來說，也是一個追求不斷印證、合理化自己判斷的過程。如無特殊情況，沒有偵查人員希望并積極追求證明自己判斷的錯誤，也等同于沒有偵查人員會希望并積極追求證明已經(jīng)掌握的犯罪嫌疑人是無辜的。當然，在案件的偵查過程中往往會發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，而這些新的證據(jù)排除了犯罪嫌疑人的作案嫌疑。但這種發(fā)現(xiàn)和證明過程的出發(fā)點絕不是為了追求“犯罪嫌疑人是無辜”這個結(jié)果，而是為了補強證據(jù)，達到證據(jù)確實、充分證明犯罪嫌疑人有罪?！半S著案件的偵查活動越來越集中到特定的犯罪嫌疑人身上，警察會傾向于強化和證實犯罪嫌疑人的證據(jù)而不再留意可以證明無罪的證據(jù)。”[5]

偵查人員堅定的內(nèi)心確信加上自己合理化判斷的強烈欲望，會驅(qū)使偵查人員在其他物證難以獲取的情況下，強烈希望借助偵查訊問獲取被訊問對象的“有罪供述”。整個過程實際上已經(jīng)處于一種有罪推定的心理狀態(tài)下，只是這種心理狀態(tài)或許偵查人員自身都未認識到。

正是立法者認識到司法活動中容易形成這種有罪推定的思維慣性，為了保障犯罪嫌疑人和被告人的訴訟主體地位，于是在法律上作出這種保護性假定，確立無罪推定原則。但是，唯有原則是難以改變由偵查活動自身功能、特點所形成的這種思維慣性的。無論是針對現(xiàn)行犯或是非現(xiàn)行犯，無論是無意識的有罪推定或是有意識的有罪推定，偵查實踐特別是偵查訊問實踐中有罪推定容易成為偵查訊問人員思維的行進路徑。在有罪推定的心理導(dǎo)向下展開偵查，辦案過程就不再是一個從無到有的認識過程，而成為一個帶著結(jié)論去找根據(jù)的過程。在找不到能夠充分印證自己判斷的證據(jù)時，非法取證行為就自然發(fā)生了，刑訊逼供往往成為首當其沖的方式，而這無論對于偵查人員還是對于犯罪嫌疑人都是非常危險的。西方也不例外。在加拿大，“隧道視野（tunnelvision）也被列為冤案的成因之一。所謂“隧道視野”，是指警察相信他們知道誰是犯罪行為人，因而不可能調(diào)查與其想法不一致的其他證據(jù)。它可以影響警察或者刑事司法中的任何人，有時帶來悲劇性的后果。[6]這種”隧道視野“實際上也是一種有罪推定。

三、“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應(yīng)當如實回答”之矛盾

我國新刑事訴訟法第五十條規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”?？梢哉f，這是對現(xiàn)代法治理念的吸收，是立法的一種進步。但對第一百一十八條犯罪嫌疑人“應(yīng)當如實回答”的條款沒有進行刪除或修改。這兩個條款并存難以實現(xiàn)立法的宗旨，同時也存在矛盾。

首先看第五十條“不得強迫任何人證實自己有罪”，其實質(zhì)內(nèi)容是指犯罪嫌疑人、被告人具有不得被強迫提出對自己不利的證據(jù)和證明自己犯了罪的證據(jù)權(quán)利。新刑訴法增加這項規(guī)定的初衷就在于抑制刑訊逼供，但是這項規(guī)定是否能實現(xiàn)立法目的呢？

刑事訴訟法常被稱為“小憲法”，是指刑事訴訟法在保障人權(quán)方面具有重要作用。但它作為一部程序法，其條款應(yīng)具有可操作性。這也是立法科學(xué)性的應(yīng)有之義?，F(xiàn)代刑事訴訟法兼顧打擊犯罪與保護人權(quán)的雙重職能和價值取向，在訴訟中為防止公權(quán)力的過于強大和粗暴，法律在國家追訴機關(guān)和被追訴方之間通過賦予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)的方式以期形成一種相對力量平衡。

“不被強迫自證其罪權(quán)”實際是一種權(quán)利原則，其實現(xiàn)需要借助具體的行為或者說賦予被追訴者更具體的權(quán)利，其實現(xiàn)方式可以是沉默不語，也可以是口頭拒絕供述及拒絕提供有罪證據(jù)，還可以自我進行辯解。如果法律不允許被追訴者在面對訊問時可以實施這些行為，那么“不被強迫自證其罪權(quán)”就成為一種宣示性的口號和看上去很美的權(quán)利了。新刑訴法不僅沒有賦予犯罪嫌人沉默權(quán)，而且依舊在第一百一十八條保留了“應(yīng)當如實回答”。這種情景猶如對一個可能面對強迫的人說你有不被強迫的權(quán)利，但同時又說你不許反抗。

再看第一百一十八條“應(yīng)當如實回答”，同樣可操作性不強，而且在運行中還可能帶來負面影響。當然，這里的邏輯不是說犯罪嫌疑人不愿意供述，就不應(yīng)該對其科以這種義務(wù)，因為我們在法律上設(shè)定義務(wù)，不是以當事人是否樂意為前提的。但是，偵查階段制度的設(shè)計具有很強的工具價值。在保障當事人權(quán)利的同時，也要保障刑事訴訟的正常進行，實現(xiàn)有效打擊犯罪。于偵查階段而言，就是要實現(xiàn)準確、及時地查明犯罪事實。訴訟法律要具有有效的可操作性，而“應(yīng)當如實供述”這種條款，更像是一種理想的宣示。如果不結(jié)合切實可行的激勵機制和懲罰機制，這個條款要么不會有效用，要么在法律沒有明文規(guī)定如實供述有何利益、不如實供述有何不利的情況下，偵查人員會在操作中自發(fā)地尋求讓犯罪嫌疑人“如實供述”的方式方法并可能形成一套隱性的規(guī)則。

實際上，無辜者不會選擇沉默，反而會積極申辯以證明自己的無罪，不規(guī)定“應(yīng)當如實回答”，他或她也會回答。對他們來說，回答是其需要的權(quán)利。由于無辜者對不知道的犯罪情節(jié)，只能給出不符合警察期望的答案或選擇沉默。這在最終沒有被證明無辜的時候，在警察看來就是不如實回答或頑固不化。對于真正的犯罪人來說，為逃避懲罰，即使法律設(shè)定了“應(yīng)當如實回答”，他也不會履行。

可見，“應(yīng)當如實回答”僅就這一法律條文，無論對無辜者或真正的罪犯來說都是很難有真正的實效的。此外“如實”怎樣判斷？在偵查階段，是否“如實”往往很大程度上看是否符合警察的期望。這是一種矛盾，很多時候正是由于其他證據(jù)不充足，警察亟需口供來印證其判斷。

“應(yīng)當如實回答”并不會必然導(dǎo)致誘供、刑訊逼供等非法的訊問，但一定程度會給偵查人員一種心理聯(lián)系和刑訊逼供的合理性依據(jù)。

不難發(fā)現(xiàn)，新刑訴法的這兩條規(guī)定存在矛盾，無法實現(xiàn)立法的初衷，難以實現(xiàn)抑制刑訊逼供和有效獲取真實供述的目的。

[1]馬忠紅.偵查學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006:106.

[2][日]浜田壽美男.自白的心理學(xué)[M].片成男譯.北京:中國輕工業(yè)學(xué)院出版社,2006:58.

[3]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:38-39.

[4][美]R.A.羅賓斯.決策的陷阱[M].袁汝濤譯.長春:吉林文史出版社,2004:18.

[5][德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲,溫小潔譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:152.

[6]The Commission of Inquiry,Manitoba Justice,2001.Thomas Sop honow Inquiry Report:The Inquiry Regarding Thomas Sophono w,www.gov.mb.ca/justice/Sophonow/toc.html,2012-01-02.