張 燕

（河西學(xué)院 政法系，甘肅 張掖 734000）

關(guān)注警察開槍問題是基于開槍是一種公權(quán)力。在權(quán)力范疇內(nèi)，最強(qiáng)大的是國(guó)家權(quán)力。在國(guó)家權(quán)力中，最強(qiáng)大的是行政權(quán)。行政權(quán)中最強(qiáng)大的是警察權(quán)，而在警察權(quán)中，最強(qiáng)大、關(guān)系到每個(gè)公民的生命健康與安危、最具殺傷力的權(quán)力就屬開槍權(quán)了。警察的開槍權(quán)是可以脫離司法環(huán)節(jié)對(duì)公民直接具有生殺予奪的權(quán)力。因此，在現(xiàn)實(shí)中，警察行使開槍權(quán)時(shí)往往會(huì)陷入兩難境地：過于謹(jǐn)小慎微、嚴(yán)格限制和嚴(yán)密管制，一些地方“刀槍入庫”直接導(dǎo)致在危難時(shí)刻警察有槍不能用，多數(shù)警察害怕承擔(dān)開槍后果，視槍為“麻煩”，干脆不用槍，由此造成縱容犯罪，給警察自身安全和公民的生命、財(cái)產(chǎn)權(quán)利帶來嚴(yán)重?fù)p害后果；如果不加規(guī)范和限制，會(huì)導(dǎo)致警察濫用開槍權(quán)，直接危害公民合法的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，引發(fā)公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的肆意傷害，激發(fā)社會(huì)矛盾。

基于以上兩難，在目前我國(guó)警察如何行使開槍權(quán)的問題上，出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于違法犯罪的復(fù)雜化、暴力化，警察應(yīng)該果斷和敢于開槍以震懾犯罪、維護(hù)秩序；另一種觀點(diǎn)則擔(dān)心警察隨意濫用行政權(quán)力，應(yīng)對(duì)警察的開槍權(quán)予以嚴(yán)格規(guī)范和限制，強(qiáng)調(diào)慎用武力。

一、我國(guó)對(duì)警察使用槍支的法律規(guī)定

1996年施行的《中華人民共和國(guó)人民警察使用警械和武器條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第九條規(guī)定了警察使用武器的15種情形，如放火、爆炸、劫持、殺人、搶劫等；第10條規(guī)定了警察不得使用武器的情形；第11條規(guī)定了警察停止使用武器的情形；第13條規(guī)定警察應(yīng)將使用武器的情況向所屬機(jī)關(guān)作出書面報(bào)告；第14、15條規(guī)定了警察使用武器后的法律責(zé)任。

從整個(gè)《條例》看，我國(guó)對(duì)警察使用武器尤其是行使開槍權(quán)的規(guī)定還是很嚴(yán)格和細(xì)化的，但同樣暴露出《條例》存在的問題：一是《條例》過于繁瑣細(xì)化，缺乏原則性和可操作性。在現(xiàn)實(shí)中，可以開槍的情形是無法全部窮盡的，規(guī)定得過于詳盡，反而束縛了警察的手腳，在危難緊急時(shí)刻無法做到有效履職，使警察在面臨不屬于這15種情形的危險(xiǎn)時(shí)束手無策。二是現(xiàn)有的鳴槍規(guī)定不盡合理?！稐l例》規(guī)定警察必須在經(jīng)口頭警告無效后才能對(duì)天鳴槍警告，鳴槍警告無效，才能向人射擊。此條太過形式化，無法及時(shí)應(yīng)對(duì)緊急突發(fā)事件。三是《條例》在警察使用武器的程序規(guī)定上幾乎空白，導(dǎo)致警察無所適從。四是《條例》對(duì)不當(dāng)開槍的救濟(jì)程序和制度保障沒有明確的規(guī)定。

二、國(guó)外關(guān)于警察開槍權(quán)的相關(guān)規(guī)定

（一）美國(guó)

美國(guó)警察在開槍前的一剎那，必須同時(shí)考慮兩個(gè)問題：第一，開槍是否合法？開槍必須為防止更大的罪案發(fā)生。也就是說，警察開槍是為了保護(hù)民眾或自己的生命安全。第二，除了開槍之外，還有沒有別的辦法可以解除威脅？此點(diǎn)體現(xiàn)了比例原則在美國(guó)警察開槍權(quán)中的運(yùn)用。此外，美國(guó)警察開槍后，要在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向主管部門遞交詳盡的開槍書面報(bào)告。此報(bào)告是由開槍警察本人書寫的。

（二）德國(guó)

德國(guó)內(nèi)政部的資料表明，德國(guó)民間有近800萬支合法槍支，平均每10人就有一支。最近5年，德國(guó)每年因公犧牲的警察只有一名，這與德國(guó)警察訓(xùn)練有素、注重警用實(shí)戰(zhàn)技能密不可分。雖然德國(guó)仍是“世界上最安全的國(guó)家”之一，但加強(qiáng)私人槍支管理已成為德國(guó)社會(huì)的重要問題。德國(guó)警察開槍要遵循“最小動(dòng)用武力原則”，[1]盡量使用非致命武器，如網(wǎng)槍、眩暈彈和黏著劑等。開槍前還要遵守以下規(guī)定：1.開槍前必須表明身份；2.在拒捕或者警察受到生命威脅時(shí)才可以開槍，并只能打非致命部位；3.在對(duì)方?jīng)]有武器、已繳械投降，或者歹徒手里有人質(zhì)等情況下，警察不得開槍。警察一旦開槍，會(huì)有專門人員在對(duì)口頭警告情況、開槍理由、目標(biāo)距離等認(rèn)定與分析后，形成書面報(bào)告并據(jù)此處理。[2]

（三）日本

日本是個(gè)對(duì)槍支管理非常嚴(yán)格的國(guó)家，只允許自衛(wèi)隊(duì)、警察、海上保安廳等機(jī)構(gòu)使用槍支，民間不允許持有槍支。對(duì)警察使用槍支有具體規(guī)定：1.要避免因使用槍支而進(jìn)一步刺激罪犯；2.用槍指向罪犯起不到威懾作用時(shí)，可向天空等安全方向開槍；3.開槍時(shí)，要警告對(duì)方：“我要開槍了”；4.警察如果在執(zhí)行任務(wù)中開了槍，要向上級(jí)作出詳細(xì)的報(bào)告。[3]

三、比例原則

（一）源自德國(guó)學(xué)說

比例原則最早出現(xiàn)在十九世紀(jì)的德國(guó)警察法里。此理論是在1802年德國(guó)學(xué)者貝格（VonBerg）出版的《德國(guó)警察法手冊(cè)》一書中提及，他提出警察的權(quán)力只有在“必要時(shí)”才可實(shí)行。之后，在1895年出版的《德國(guó)行政法》一書中，德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托·邁爾（OttoMayer）認(rèn)為“警察權(quán)力不可違反比例原則”，確立了該理論在行政法學(xué)體系中的地位，其后逐漸發(fā)展為行政法原則，并進(jìn)而成為憲法原則。[4]1923年奧托·邁爾更明確地提出：警察權(quán)力超越了必要限度時(shí)就是違法的濫用權(quán)力。在警察執(zhí)法過程中，警察幾乎所有的手段和措施都是以侵害相對(duì)人的權(quán)益為代價(jià)的?？梢?，比例原則最初就萌芽在警察法中，后來成為行政法的重要原則，其重要性不言而喻。

（二）比例原則的內(nèi)涵

1.妥當(dāng)性原則。妥當(dāng)性原則，又稱作適當(dāng)性原則，它要求行為人在采取措施時(shí)的手段能夠達(dá)到所追求的目的，否則就是不妥當(dāng)?shù)?。運(yùn)用在行政權(quán)行使上，就是要求行政主體的行政目的與實(shí)現(xiàn)目的的手段必須適當(dāng)。借鑒在警察行使開槍權(quán)中，就是要求警察在開槍前，應(yīng)通過目的的取向來選擇能夠達(dá)到預(yù)期效果的手段，如此手段是法定的、無其他可選擇的，即是遵守了比例原則。

2.必要性原則。必要性原則，又稱最少侵害原則、不可替代原則，是指在諸多可選擇的手段中，選擇最溫和、侵害最小的措施。必要性原則是以妥當(dāng)性原則為存在前提的，只有在遵守了妥當(dāng)性原則的前提下，才有必要進(jìn)一步考慮必要性原則。[5]此原則是對(duì)采取什么手段的權(quán)衡與考量。如在公共利益與個(gè)體利益發(fā)生矛盾時(shí)，為了更好地保護(hù)公共利益，只能選擇犧牲個(gè)體利益來保全公共利益。再者，在有多個(gè)等價(jià)的手段可供選擇時(shí)，應(yīng)考慮選擇最小損害的手段。

3.法益相稱性原則。目的與手段之間僅符合妥當(dāng)性、必要性的要求還不夠，因?yàn)樾姓ǖ膶?shí)施不可避免地會(huì)引起雙方、甚至多方利益的沖突，[6]因此需要在價(jià)值層面進(jìn)行考量和權(quán)衡。法益是具有多重涵義的，既有目標(biāo)的法益、價(jià)值的法益，也有主體的法益等。筆者所追求的法益要求多種利益主體最終從法律的保護(hù)中獲得利益。比例原則的法益相稱性要求在法治的價(jià)值秩序中，對(duì)行使行政權(quán)所獲得的實(shí)際利益與人們付出相應(yīng)損害進(jìn)行利益的衡量，人們由此受到的損害比公權(quán)力由此獲得的利益要小得多，是人們可以忍受的合理程度的范圍。在警察行使開槍前，就該充分考慮是否是以最小的損失獲取最大的利益，是否到了萬不得已再無其他更好的選擇。

四、完善我國(guó)警察開槍制度

（一）程序制度

1.警察開槍前，應(yīng)警告、表明身份?，F(xiàn)有的鳴槍規(guī)定不盡合理，警察只有在經(jīng)口頭警告無效后才能對(duì)天鳴槍警告，鳴槍警告無效，才能向人射擊。這樣的規(guī)定太過形式化，應(yīng)分不同情況處理：第一，在非緊急必要時(shí)，尤其當(dāng)與嫌疑人對(duì)峙狀態(tài)下，開槍前須先表明身份，隨之予以警告。警告以口頭警告為主，在此條件下嫌疑人若要逃脫，可鳴槍予以警告。第二，在必須開槍的關(guān)鍵時(shí)刻，鳴槍警告反而會(huì)適得其反，使其逃跑得更快、襲警更狠[7]且會(huì)對(duì)公共安全造成潛在的危險(xiǎn)、突發(fā)性的暴力侵害。在此情況下，只需口頭警告即可，對(duì)方若一意孤行就應(yīng)果斷開槍。

2.警察開槍后書寫報(bào)告?！稐l例》第十三條規(guī)定，警察應(yīng)將使用武器的情況向所屬機(jī)關(guān)作書面報(bào)告。此書面報(bào)告由誰來完成，是警察內(nèi)部書寫還是交予監(jiān)督部門來寫，《條例》沒有具體規(guī)定。另，書寫的報(bào)告最終應(yīng)該交予誰來審核和監(jiān)督，《條例》也沒有具體規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中沒有可行性，容易造成警察開槍，警察寫報(bào)告，交予警察內(nèi)部鑒定，不利于程序的公正和實(shí)際的監(jiān)督，應(yīng)該細(xì)化具體規(guī)則予以執(zhí)行。

（二）實(shí)體制度

1.“非開槍不可”的適用條件?！稐l例》第九條過于繁瑣細(xì)化，缺乏原則性和可操作性，會(huì)導(dǎo)致警察在面臨不屬于這15種情形的危險(xiǎn)時(shí)束手無策。因此，警察是否開槍不應(yīng)考慮案件性質(zhì)，而應(yīng)根據(jù)所面臨的危險(xiǎn)。即必須存在阻止違法的事由，非采取開槍手段不足以制止危險(xiǎn)的程度才能選擇行使警察的開槍權(quán)。這里有一個(gè)原則需要把握：“當(dāng)警察和他人正在面臨可能危及生命或嚴(yán)重傷害的不法攻擊行為時(shí)，警察可以開槍。”[8]此原則須同時(shí)具備三個(gè)要件：一是“正在面臨”，二是“可能危及生命或嚴(yán)重后果”，即危害行為只有達(dá)到此程度才能開槍。三是“可以開槍”，而非應(yīng)當(dāng)或必須，即開槍僅作為萬不得已的最后手段才能使用。根據(jù)上述原則，當(dāng)警察再遇到危險(xiǎn)情況時(shí)，就不必死記《條例》的15種情形來決定是否屬于可開槍的范疇，只需迅速對(duì)當(dāng)前危險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。無論是什么案件，只要是正在面臨自身或他人可能危及生命或嚴(yán)重的不法攻擊行為就能夠開槍。

2.注重比例原則（使用武器的限度）。比例原則著眼于法益的均衡，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項(xiàng)重要內(nèi)容。警察使用槍支，是警察所有權(quán)限中最為極端和嚴(yán)厲的強(qiáng)制手段，是一種“致命性強(qiáng)制力”，不到萬不得已，不出現(xiàn)公共安全與秩序受到嚴(yán)重威脅、個(gè)人生命健康危在旦夕，絕不使用的最后手段。這是因?yàn)榻?jīng)常使用槍支來迫使相對(duì)人服從警察的命令，是以損害相對(duì)人的身體健康權(quán)、甚至生命權(quán)為代價(jià)的。而且，拋開使用槍支的行為合法與否，開槍本身造成的社會(huì)后果，有時(shí)會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出對(duì)受害人造成的傷害或死亡。[9]警察開槍是國(guó)家行政權(quán)力的巔峰狀態(tài)，關(guān)系到對(duì)公民權(quán)利的生殺予奪，是未經(jīng)審判的“判決”。由此，警察在行使開槍權(quán)的制度設(shè)計(jì)中，是以權(quán)力本位還是權(quán)利本位就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，應(yīng)以權(quán)利本位為價(jià)值取向，在行使行政權(quán)力包括實(shí)行強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)以最小的傷害來保護(hù)最大的利益，在開槍實(shí)務(wù)中運(yùn)用比例原則，即手段的妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性原則，使侵害最小。

3.非致命部位。警察具有強(qiáng)制力，此強(qiáng)制力是警察依據(jù)法律規(guī)定和授權(quán)而享有的強(qiáng)制執(zhí)法的權(quán)力。警察的強(qiáng)制力分為四個(gè)等級(jí)：口頭指令、肢體制服、使用警械和使用武器，其中，使用武器所指的就是警察行使開槍權(quán)。使用武器即行使開槍權(quán)屬于致命強(qiáng)制力，警察只有在自身或他人正在面臨可能危及生命的不法侵害時(shí)才能使用。同時(shí)，要求警察根據(jù)對(duì)方的暴力等級(jí)的變化而采取和應(yīng)對(duì)相適應(yīng)的強(qiáng)制手段，并非拔出槍就要致對(duì)方于死地。因此，對(duì)瞄準(zhǔn)對(duì)方什么部位開槍就顯得尤為重要。本著對(duì)權(quán)利的尊重和生命的敬畏，筆者認(rèn)為警察遇到必須開槍的情形時(shí)，應(yīng)瞄準(zhǔn)對(duì)方的非致命部位射擊，只要使對(duì)方喪失攻擊性和有效制止了暴力侵害即可。

（三）不當(dāng)開槍的法律救濟(jì)

《條例》第十四、十五條規(guī)定了警察不當(dāng)開槍后所承擔(dān)的法律責(zé)任：人民警察違法使用警械、武器，造成不應(yīng)有的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分；對(duì)受到傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的人員，由該人民警察所屬機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定給予賠償。人民警察依法使用警械、武器，造成無辜人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的，由該人民警察所屬機(jī)關(guān)參照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定給予補(bǔ)償。將警察開槍后的救濟(jì)制度納入國(guó)家賠償?shù)恼Ｇ?，顯得尤為重要。

根據(jù)國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定，警察不當(dāng)開槍后需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這里，需要滿足以下幾個(gè)要件：1.國(guó)家賠償?shù)闹黧w要件：應(yīng)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)即公安機(jī)關(guān)，或者是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，在此指享有配槍權(quán)的人民警察。2.國(guó)家賠償?shù)男袨橐簢?guó)家只對(duì)侵權(quán)主體實(shí)施的執(zhí)行職務(wù)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，即致害行為必須是與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為，同時(shí)國(guó)家也對(duì)違法執(zhí)行職務(wù)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。3.國(guó)家賠償需具備損害結(jié)果。由此，行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)過程中違法使用武器、警械致公民身體傷害或死亡的，國(guó)家都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

[1]黃愛軍.國(guó)家刑權(quán)力被濫用的問題探析[J].法制與社會(huì),2007(12).

[2]各國(guó)警察什么情況下能開槍[N].環(huán)球時(shí)報(bào),2012-12-01.

[3]王國(guó)琦.透視國(guó)外警察開槍時(shí)機(jī)[J].人民公安,2007(5).

[4]席作立.比例原則的起源、含義及其發(fā)展[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002(4).

[5]楊臨宏.行政法中的比例原則研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2001(6).

[6][9]余凌云.論行政法上的比例原則[J].法學(xué)家,2002(2).

[7][8][美]石子堅(jiān).警察開槍的困擾及其解決途徑之探討[J].公安學(xué)刊(浙江公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)),2007(6).