萬 毅

刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題

萬 毅*

“可以”一詞，是我國刑事訴訟法典中使用頻率最高的虛詞之一。如此高的使用頻率和比例，使得對刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題，成為刑事訴訟法學研究的一項重要任務(wù)。從“可以”一詞在刑事訴訟法中出現(xiàn)的詞頻來看，刑事訴訟法中的“可以”一詞，除了少數(shù)場合表示功能或用途以及允許、許可之意外，大多數(shù)情況下均表示授權(quán)，即，一方面，授予國家專門機關(guān)以公權(quán)力，另一方面，授予訴訟參與人相應(yīng)的訴訟權(quán)利。這一用詞特點與刑事訴訟法的目的和性質(zhì)是相符的。但是，“可以”一詞的過度使用，可能遮蔽了“權(quán)利”的本質(zhì)，影響到訴訟參與人對權(quán)利的正當行使；“可以”一詞的表意模糊性，可能混淆權(quán)利的不同類型，進而影響到訴訟參與人對權(quán)利的正確行使；“可以”一詞表意授予公權(quán)力時，容易混淆職權(quán)與職責，可能導(dǎo)致公權(quán)力濫用裁量權(quán)。

刑事訴訟法；可以；權(quán)利；權(quán)力

“可以”一詞，是我國刑事訴訟法典中使用頻率最高的虛詞之一。據(jù)筆者統(tǒng)計，現(xiàn)行刑事訴訟法典中使用“可以”一詞，共計192次，涉及刑訴法條文共127條，占全部條文總數(shù)（共290條）的44%。①刑訴法法條中含有“可以”的條文，計有第17、18、23、24、25、26、30、31、32、33、34、36、37、38、41、43、48、50、52、53、57、62、64、65、69、72、73、75、76、79、80 、82、85、86、89、90、96、99、100、101、102、104、105、110、113、115、117、118、120、121、122、126、130、132、133、134、135、136、142、146、148、149、151、152、153、154、156、157、158、169、171、173、175、176、177、178、182、183、186、188、189、191、192、193、194、198、200、201、202、206、207、208、210、212、214、216、221、223、225、228、232、236、239、240、241、243、244、245、246、252、254 、255、260、261、262、268、270、271、274、277、279、280、281、282、284、285、287 共計127條，占全部刑訴法條文的43.793%。如此高的使用頻率和比例，使得對刑事訴訟法中“可以”一詞的解釋問題，成為刑事訴訟法學研究的一項重要內(nèi)容。然而，對立法用語內(nèi)涵的探究，本屬于規(guī)范法學尤其是分析實證法學的研究對象，而我國刑事訴訟法學界長期以來缺乏分析實證法學的研究傳承，價值研究和社會學實證研究先后崛起并長期占據(jù)學術(shù)界的主流地位，規(guī)范法學則被鄙薄為“注釋法學”、“教科書式法學”而在理論上備受批判和冷落，幾乎斷了傳承。學術(shù)研究中的方法論缺陷，尤其是規(guī)范法學的缺位，導(dǎo)致刑事訴訟法學研究走上了“重學輕術(shù)”、“褒學抑術(shù)”的狹路。對于刑事訴訟法中“可以”一詞的解釋，這一類看起來不甚起眼的“小問題”，因其“微觀性”和“技術(shù)性”，國內(nèi)刑事訴訟法學界幾乎無人問津①與刑事訴訟法學界無視“可以”一詞的研究不同的是，在憲法學、刑法學等學科，已有學者就“可以”一詞展開過較為深入的研究。參見周赟：《“可以”在立法中的誤用與勘正》，載《廈門大學法律評論》總第15輯，廈門大學出版社2008年版，第249-265頁；喻中：《論授權(quán)規(guī)則——以法律中的“可以”一詞為視角》，山東大學2006屆博士學位論文，第46頁；喻中：《對勞動法中“可以”一詞含義的探究》，載《北京市計劃勞動管理干部學院學報》2005年第1期；喻中：《中國憲法文本中的“可以”一詞的研究》，載《金陵法律評論》2004年春季卷；張慶旭：《對刑法中“可以”的思考》，載《燕山大學學報（哲社版）》2003年第1期；藍飛：《略探刑法中“可以”一詞的詞義》，載《法律學習與研究》1987年第3期。，以至于圍繞“可以”一詞而產(chǎn)生的若干立法上的操作誤區(qū)和理論上的認識誤區(qū)，長期以來得不到糾正和澄清。針對這一現(xiàn)狀，本文嘗試從規(guī)范法學的角度出發(fā)，考察、辨析“可以”一詞在刑事訴訟法條文中的使用情況、用詞規(guī)律及具體含義，并就一些相關(guān)理論問題作出回應(yīng)，以就教于方家。

一、“可以”一詞在刑事訴訟法中使用情況的統(tǒng)計與分析

（一）“可以”一詞進入刑事訴訟法的時間

“可以”作為一個獨立的詞語使用，是現(xiàn)代漢語口語化的結(jié)果。在古代漢語中，“可以”并不是一個詞，而是兩個字的結(jié)合，即由作為助動詞的“可”與介詞“以”結(jié)合，構(gòu)成一個動詞性偏正詞組，其中，“可”是“可以”的意思，“以”是“用”的意思，可譯為“可用（來）”。例如，《墨子·法儀》：“法不仁，不可以為法?！钡?，隨著現(xiàn)代漢語的口語化，“可”和“以”逐漸凝固成一個詞即“可以”，“可以”在現(xiàn)代漢語中既作動詞，亦作形容詞。作動詞時，表意：（1）可能或者能夠；（2）準許或者許可；（3）值得?！翱梢浴弊餍稳菰~時，則可表意為：（1）還好、不壞、過得去；（2）程度很深。②當代漢語詞典編委會編：《當代漢語詞典》，中華書局2009年版，第383頁。

“可以”一詞進入我國刑事訴訟法的時間，最早是在1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》出臺之際，該法在條文中大量使用了“可以”一詞。中華民國時期的刑事訴訟法，由于在立法用語上堅持“半文（言）半白（話）、文白夾用”的風格，其刑訴法條文中并未使用口語化的白話文“可以”一詞，而是代之以文言文的“得”字。在古漢語中，“得”字與“可”字互訓(xùn)，所表意者正是現(xiàn)代漢語中“可以”一詞的意思。因此，中華民國時期的立法中曾大量使用“得”字。但之后，隨著1949年2月中共中央宣布廢除中華民國時期的《六法全書》，“得”字從中國大陸的法律體系中全面退出。③我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法典中仍然大量保留了“得”字的用法，例如，臺灣地區(qū)刑事訴訟法典第34條（辯護人之接見、通信權(quán)）規(guī)定：“辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告，并互通書信?！痹摲ǖ涞?6條（被告得委任代理人者）規(guī)定：“最重本刑為拘役或?qū)？屏P金之案件，被告于審判中或偵查中得委任代理人到場。但法院或檢察官認為必要時，仍得命本人到場?！鄙鲜鰲l文中的文言文“得”字，皆可替換為白話文的“可以”。中華人民共和國成立后，大力推動文字改革運動，以現(xiàn)代漢語口語為基礎(chǔ)的白話文逐漸取代了文言文，成為立法的正式用語。待到1954年，中華人民共和國第一部憲法即1954年9月20日第一屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法》出臺時，白話文的“可以”一詞已經(jīng)完全取代了文言文的“得”字。④但現(xiàn)行憲法即1982年憲法中仍有一處保留了“得”的用法，即《憲法》第31條之規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”。該條文中的“得”字，仍然表意授權(quán)，可替換為白話文的“可以”。1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》出臺時，“可以”一詞正式進入刑事訴訟法文本之中。

但是，頗值玩味的一個語言現(xiàn)象是：在現(xiàn)行刑事訴訟法中，“可以”一詞雖然已經(jīng)完全取代了“得”字，但在表達其反向意思即“不可以”時，立法上卻并未使用白話文的“不可以”一詞，而是采用了“不得”一詞。例如，刑訴法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”“不”與“得”連用，表示“不能、不可”之意，這一用法古已有之。例如，《后漢書·朱儁傳》：“乞降不受，欲出不得，所以死戰(zhàn)也?！碧拼娙送醪g名篇《浣紗女》中也稱：“吳王在時不得出，今日公然來浣紗?！蓖鳛楣艥h語中的常用字，“得”字在刑事訴訟法中被作為白話文的“可以”所取代，而“不得”的用法卻保留了下來，不得不說，語言的發(fā)展有其自身的特殊性。在現(xiàn)代漢語的口語中，雖然有時也將“不”與“可以”連用即“不可以”，表意“不能、不可”，但相較而言，“不得”一詞，顯然在表達方式上更簡潔、更精煉、更書面化，因而最終為立法所接納成為立法上的常用詞之一。經(jīng)筆者查找、檢索，現(xiàn)行刑事訴訟法中并無使用“不可以”一詞的例證，相反，使用“不得”一詞的地方則有49處之多。當然，由于“不得”與“不可以”兩者在文義上基本是互訓(xùn)的，因此，刑事訴訟法中使用“不得”一詞之處，原則上都可置換為“不可以”。

（二）“可以”一詞在刑事訴訟法中的多重含義

由于“可以”一詞本身在現(xiàn)代漢語中具有多重含義，當“可以”一詞進入刑事訴訟法之后，必然也具有多種含義。經(jīng)筆者統(tǒng)計、分析，“可以”一詞在刑事訴訟法中共有以下幾種含義：

1.表示有某種“功能”或“用途”

刑事訴訟法中的“可以”一詞，常用于表示事物的某種功能或用途。例如，刑訴法第48條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。”該法條中的“可以”一詞，所表示的正是證據(jù)的功能，即明確規(guī)定證據(jù)的功能是“用于證明案件事實”，并由此從功能的角度建構(gòu)起我國刑訴法上“證據(jù)”的基本概念——用于證明案件事實的材料。據(jù)此，只有能夠用于證明案件事實的材料，才是證據(jù)。相反，偵查訊問中的全程同步錄音錄像、未成年人調(diào)查報告等，因為在功能上并不能直接用于證明案件事實，故不能視為證據(jù)。①最高人民檢察院在《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）〉理解與適用》中明確指出：“錄音錄像確實具有證明供述的作用和能力，但法律沒有將錄音錄像作為法定證據(jù)形式的一種，因此其不能作為證明案件事實的證據(jù)，只能作為證明證據(jù)取得合法性的證據(jù)。”參見孫謙主編：《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）〉理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第249頁。

再如，刑訴法第135條規(guī)定：“任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)?！痹摲l中的“可以”一詞，也表示功能或用途之意，即人民檢察院和公安機關(guān)所要求單位和個人交出的，是能夠（用于）“證明犯罪嫌疑人有罪或無罪”的物證、書證、視聽資料等證據(jù)。

2.表示“許可”或“允許”

刑事訴訟法的“可以”一詞，還表示“許可”或“允許”之意。例如，刑訴法第149條規(guī)定：“批準決定應(yīng)當根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月?！痹谠摲l中，“可以”一詞即表示“許可”或“允許”之意，其法律效果是使法條所規(guī)范的行為取得合法性，意即“對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準”，偵查機關(guān)延長有效期限的行為是合法、有效的。

再如，刑訴法第102條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”該法條中的“可以”一詞，亦表示“許可”或“允許”，其法律效果是使法院分案審理附帶民事訴訟與刑事案件的做法正當化、合法化，意即為了防止刑事案件審判的過分遲延，法院將附帶民事訴訟與刑事案件分案審理是合法、有效的。

又如，刑訴法第105條規(guī)定：“送達傳票、通知書和其他訴訟文件應(yīng)當交給收件人本人；如果本人不在，可以交給他的成年家屬或者所在單位的負責人員代收?！痹摲l中的“可以”一詞表明，當收件人不在時，公、檢、法人員將傳票、通知書和其他訴訟文件交給他的成年家屬或者所在單位的負責人代收的行為是合法、有效的，法律上視同為對收件人本人的送達。

3.表示“資格”

刑事訴訟法中“可以”一詞，有時還表示一種“資格”，即立法授予主體一種資格，使該主體能夠從事某種行為。例如，刑訴法第32條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人：（一）律師；（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友?！痹摲l中的“可以”，即表示一種資格，即該法條所列舉之人均有接受委托擔任辯護人的資格。

再如，刑訴法第52條規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！毙淘V法第152條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！鄙鲜鰞蓚€法條中的“可以”一詞，均應(yīng)當解釋為一種資格，即“證據(jù)資格”（或曰證據(jù)能力），表示賦予行政執(zhí)法證據(jù)和技偵證據(jù)以證據(jù)資格。我國傳統(tǒng)證據(jù)法理論和實務(wù)中，一直以廣義上的“取證主體合法性”理論和證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則為支撐，否定行政執(zhí)法證據(jù)和技偵證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)資格，司法實務(wù)中這兩類證據(jù)必須經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”，才能在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。但這一作法在理論上存在問題、在實踐中產(chǎn)生了一定的弊端。因此，2012年《刑事訴訟法修正案》出臺時，立法者通過“可以”一詞對行政執(zhí)法證據(jù)和技偵證據(jù)的證據(jù)資格予以了明文肯定，借此修正了傳統(tǒng)證據(jù)法理論和實務(wù)，據(jù)此，行政執(zhí)法證據(jù)和技偵證據(jù)獲得了證據(jù)資格，無需再經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”即可作為證據(jù)在刑事訴訟中使用。

4.表示“授予權(quán)利或權(quán)力”

刑事訴訟法中的“可以”一詞，還表示授予權(quán)利（力），既可表示授予國家專門機關(guān)以公權(quán)力，也可表示授予訴訟參與人以訴訟權(quán)利。前者如刑事訴訟法第64條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”再如刑訴法第113條規(guī)定：“公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當進行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應(yīng)當依法逮捕。”上述法條中的“可以”一詞，均表示授予公權(quán)力，即授予公、檢、法機關(guān)采用強制措施的權(quán)力。據(jù)此，公、檢、法機關(guān)有權(quán)根據(jù)案件情況對犯罪嫌疑人、被告人采取拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等強制措施，以剝奪或限制其人身自由。

后者如刑事訴訟法第30條規(guī)定：“對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次。”該法條中的“可以”一詞，表示法律對當事人及其法定代理人的一種授權(quán)，即授予當事人及其法定代理人申請復(fù)議的權(quán)利。再如，刑訴法第36條規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！痹摲l亦屬于授權(quán)性規(guī)范，法條中的“可以”一詞，表示立法對辯護律師的一種授權(quán)，即授予辯護律師在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的權(quán)利以及代理申訴、控告、申請變更強制措施、向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況并提出意見的權(quán)利。

（三）刑事訴訟法中“可以”一詞的用詞規(guī)律

從“可以”一詞在刑事訴訟法中出現(xiàn)的詞頻來看，刑事訴訟法中的“可以”一詞，除了少數(shù)場合表示功能或用途以及允許、許可等含義外，大多數(shù)情況下均表示授權(quán)，即，一方面，授予公、檢、法等國家專門機關(guān)以公權(quán)力，另一方面，亦授予訴訟參與人相應(yīng)的訴訟權(quán)利。這一用詞特點與刑事訴訟法自身的目的和性質(zhì)是相符的。根據(jù)我國刑事訴訟法第2條的規(guī)定，刑事訴訟法的基本任務(wù)，一是“懲罰犯罪分子”，二是“尊重和保障人權(quán)”①《刑事訴訟法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行。”。是故，刑事訴訟法本具有雙重屬性，既是“犯罪追訴法”，又是“人權(quán)保障法”。作為“犯罪追訴法”，刑事訴訟法為實現(xiàn)國家懲罰犯罪分子的目的，必須授予參與刑事訴訟活動的公、檢、法等國家專門機關(guān)以公權(quán)力，以便國家專門機關(guān)主動展開偵查、起訴和審判活動；但另一方面，作為人權(quán)保障法，為保障訴訟參與人尤其是被追訴人的基本人權(quán)，刑事訴訟法又必須授予參與刑事訴訟活動的訴訟參與人相應(yīng)的訴訟權(quán)利，使訴訟參與人能夠憑此權(quán)利保障自身的合法利益，并防御、對抗國家專門機關(guān)的追訴和審判活動。

從用詞習慣及規(guī)律來看，理論和實務(wù)中判斷刑事訴訟法某條規(guī)范究竟是授予權(quán)利的規(guī)范，還是授予權(quán)力的規(guī)范，關(guān)鍵是看與“可以”一詞相連接的主語：如果主語是國家專門機關(guān)，那么，該規(guī)范中“可以”一詞所表示者，就是授予國家專門機關(guān)以公權(quán)力；而如果主語是訴訟參與人，那么，該規(guī)范中“可以”一詞所表示者，則為授予訴訟參與人以訴訟權(quán)利。

值得注意的是，從廣義上講，“可以”一詞在表示“許可、允許”及“資格”之意時，實際上也可解讀為是表意授權(quán)。因為，法律上的“權(quán)利”一詞本就具有多重含義，理論上人們有時也將“權(quán)利”解釋為一種“資格”或“法律對某種作為或不作為的許可”。例如，英國著名學者米爾恩曾經(jīng)指出：“權(quán)利概念之要義是資格。說你對某物享有權(quán)利，是說你有資格享有它……”①［英］米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第111頁。很多學者據(jù)此認為，所謂“權(quán)利”，實際上就是一種資格，即去行動的資格、占有的資格或享受的資格，而不管其客體是什么。權(quán)利就是有權(quán)行動、有權(quán)存在、有權(quán)享有、有權(quán)要求。這一觀點在法理學中被稱為權(quán)利“資格說”。②張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第300頁。如根據(jù)刑訴法第32條之規(guī)定，律師有擔任委托辯護人的資格，這就意味著律師有接受委托（擔任辯護人）的權(quán)利。此外，理論上也有觀點認為：“權(quán)利指法律對法律關(guān)系主體能夠作出或不作出一定行為，以及其要求他人相應(yīng)作出或不作出一定行為的許可與保障?！雹蹚埼娘@：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第305頁。換言之，所謂“權(quán)利”，就是法律對某種作為或不作為的許可。法律允許行為人做某事，即意味著行為人有權(quán)利去做某事。這一觀點被稱為權(quán)利“規(guī)范說”。④張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第305頁。但筆者想指出的是，雖然法理學上“可以”一詞在表意授權(quán)時與表意資格、許可可視為同義，但在刑事訴訟法中，“可以”一詞在表示資格、許可等含義時，不宜不加區(qū)分地一概解釋為授權(quán)，這是因為：其一，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意資格時，主體不僅僅是人，還包括物，人的資格固然可以解釋為權(quán)利，但物的資格顯然不能亦作此解讀。例如，刑訴法第52條的立法目的是賦予行政執(zhí)法證據(jù)以證據(jù)資格，而對于行政執(zhí)法證據(jù)這一“物”而言，顯然是不存在所謂權(quán)利問題的。其二，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意許可或允許時，也不能一味解釋為權(quán)利（力）。例如，刑訴法第178條規(guī)定：“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應(yīng)當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判?！痹摲l中的“可以”一詞，表意“許可”或“允許”，即基層人民法院適用簡易程序的案件由審判員一人獨任審判是合法、有效的。這里的“可以”一詞即不宜解釋為授予權(quán)力，因為，一方面，無論是訴訟觀念還是習慣上，我們均未將獨任審判視為法院（官）的一項權(quán)力，另一方面，該法條的立法目的顯然也并非“授權(quán)”，而是強調(diào)法官（獨任）審判行為的合法性、有效性。

二、刑事訴訟法典使用“可以”一詞的法理思辯

若對我國刑事訴訟法文本中的“可以”一詞進行深入分析，可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法對“可以”一詞的使用以及理論界和實務(wù)界對其的部分解釋、解讀，均存在一定的問題，有必要從法理上展開批判性分析。

（一）過多使用“可以”一詞影響訴訟參與人對權(quán)利的正當行使

刑事訴訟法上除了使用“可以”一詞表授權(quán)外，還使用了“有權(quán)”一詞表授權(quán)。經(jīng)筆者檢索，刑訴法上使用“有權(quán)”一詞共39次。例如，刑訴法第218條規(guī)定：“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴?！贝送?，刑事訴訟法偶爾也使用“享有……權(quán)（利）”或“有……的權(quán)利”，均表示授權(quán)之意。前者如第185條的規(guī)定：“開庭的時候，審判長查明當事人是否到庭，宣布案由；宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單；告知當事人有權(quán)對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避；告知被告人享有辯護權(quán)利?！焙笳呷绲?93條規(guī)定：“審判長在宣布辯論終結(jié)后，被告人有最后陳述的權(quán)利?！?/p>

總體來說，“可以”、“有權(quán)”、“享有……權(quán)（利）”或“有……的權(quán)利”，在刑事訴訟法中均表示授權(quán)之意。但是，在具體用法和含義上仍有細微差異：

其一，“享有……權(quán)（利）”或“有……的權(quán)利”僅表示授予權(quán)利，而“可以”和“有權(quán)”則既可表示授予訴訟參與人以權(quán)利，也可表示授予國家專門機關(guān)以權(quán)力。例如，刑訴法第52條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)?！痹摲l中的“有權(quán)”一詞，即表示授予公、檢、法機關(guān)調(diào)取證據(jù)的權(quán)力。

其二，立法者在使用“有權(quán)”、“享有……權(quán)（利）”或“有……的權(quán)利”時，授權(quán)的意思表示更明確、更直白。訴訟參與人只需依據(jù)法條本身即可得知是否享有該權(quán)利；而在使用“可以”一詞時，立法者授權(quán)的意思表示相對比較委婉、含蓄，是否構(gòu)成訴訟參與人的一項權(quán)利，可能還需要借助法律解釋對法律條文的內(nèi)容進行解釋，有時甚至可能造成一些誤解。例如，刑訴法第41條規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！睂τ谠摲l之內(nèi)容，即調(diào)查取證究竟是否構(gòu)成辯護律師的一項權(quán)利，理論界即存在爭議和誤解。該法條的主語是辯護律師，行為模式是調(diào)查取證行為，立法上又使用了“可以”一詞，表明該法條性質(zhì)上應(yīng)屬對辯護律師的授權(quán)性規(guī)范，內(nèi)容則是授予辯護律師調(diào)查取證的權(quán)利。但理論界卻有觀點認為，該規(guī)范雖然使用了“可以”一詞，但該規(guī)范僅規(guī)定了權(quán)利主體，未規(guī)定義務(wù)主體，不符合權(quán)利義務(wù)相一致的原理，因此，否認調(diào)查取證系辯護律師的一項權(quán)利。①該觀點認為，立法并沒有將接受律師的調(diào)查取證規(guī)定為是與此相對應(yīng)的有關(guān)機關(guān)、單位和個人的義務(wù)。律師可以申請，可以調(diào)查，但“可以”不是被調(diào)查人應(yīng)當配合的強行性法律規(guī)范，對應(yīng)機關(guān)是否接受申請，對應(yīng)的單位、個人是否接受調(diào)查在法律中沒有規(guī)定與體現(xiàn)。參見劉紅、趙素敏：《律師調(diào)查取證權(quán)立法的法理學評析》，載《華中農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2005年第1期。

對于我國立法上多使用“可以”一詞而少用“有權(quán)”等詞表意授權(quán)的現(xiàn)象，有學者以刑法為例提出過批評。刑法第98條曾規(guī)定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴?！睘榱烁玫乇Ｗo自訴案件的被害人，本條規(guī)定了當被害人因受強制、威嚇無法告訴的時候，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但是，“可以”一詞的使用使得人民檢察院和被害人的近親屬往往沒有告訴的意識，也成為他們拒絕告訴的擋箭牌。因此，為強化人民檢察院和被害人的近親屬在特定條件下的告訴意識，學者建議將第98條修改為“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也有權(quán)告訴?！雹趶垜c旭：《對刑法中“可以”的思考》，載《燕山大學學報（哲社版）》2003年第1期。該觀點的理論基點即在于“可以”一詞在表意授權(quán)時語義含糊，容易遮蔽權(quán)利的本質(zhì)，有時使權(quán)利主體意識不到這是自己的一項權(quán)利，從而影響其對權(quán)利的正當行使。

對于上述觀點，筆者持贊同意見。實際上，從前文分析中已經(jīng)可以看出，“可以”一詞在表意授權(quán)時，由于比較委婉、含蓄，容易造成誤解并遮蔽權(quán)利的本質(zhì)，進而影響訴訟參與人正當行使自己的合法權(quán)利，因此，刑事訴訟法中過多使用“可以”一詞表意授權(quán)，在立法技術(shù)上是值得斟酌的。其實，刑事訴訟法多數(shù)使用“可以”一詞表意授權(quán)（利）的場合，都可以直接替換為“有權(quán)”，而“有權(quán)”一詞在表意授權(quán)時顯然更明確、更直接，不會造成誤解，更有利于訴訟參與人知悉自己的權(quán)利并正當（“理直氣壯”）行使自己的權(quán)利。在2012年8月《刑事訴訟法修正案（草案）》面向全社會征求意見之際，對于《修正案（草案）》第36條“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況。”筆者曾提出如下修改意見：“本法條既然本質(zhì)上是對辯護律師的授權(quán)性規(guī)定，從立法技術(shù)上講，與其含糊地稱辯護律師‘可以’，不如直接表述為辯護律師‘有權(quán)’，這樣更能凸顯辯護律師的權(quán)利主體地位，也有利于實踐中辯護律師順利行使該權(quán)利。因此，建議本條修改為“辯護律師在偵查期間有權(quán)為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況?！雹偃f毅：《〈刑事訴訟法修正案（草案）〉逐條釋評》，載法制網(wǎng)，http：//www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011-09/28/content_3018743. htm?node=33974，最后訪問日期：2014年5月3日。筆者之所以提出該建議，正是基于對刑訴法過度使用“可以”一詞造成認識誤區(qū)和實踐誤區(qū)的一種反思?；诖?，筆者建議，刑事訴訟法在表意授予權(quán)利時，應(yīng)盡量減少“可以”一詞的使用，而代之以“有權(quán)”一詞，能用“有權(quán)”一詞的地方，即不使用“可以”一詞。

（二）“可以”一詞的單一化使用可能混淆權(quán)利的不同類型

雖然前文已經(jīng)述及“可以”一詞在刑事訴訟法中可表示授予訴訟參與人以權(quán)利，但同樣的“可以”一詞在具體表意授權(quán)（利）時，卻并非全部指向同一個意思，仍然存在內(nèi)涵上的差異。這一現(xiàn)象與法律中的“權(quán)利”一詞的多義性是密切相關(guān)的。根據(jù)分析實證主義法學派的觀點，法律中的“權(quán)利”一詞至少存在著四種類型，即：“（狹義上的）權(quán)利”（right or claim）；“特權(quán)”（liberty or privilege）；“權(quán)力”（power）；“豁免”（immunity）。②與之相對應(yīng)的概念則分別是“義務(wù)”（duty）、“無權(quán)利”（no-rights）、“責任”（liability）和“無權(quán)力”（disability），并由此形成了四對關(guān)聯(lián)概念關(guān)系，即“（狹義上的）權(quán)利—義務(wù)的關(guān)系”、“自由（特權(quán)）—無權(quán)利的關(guān)系”、“權(quán)力—責任的關(guān)系”、“豁免—無能力的關(guān)系”。這四對關(guān)聯(lián)概念、八個基本概念，被德裔美籍法學家霍菲爾德稱為法律概念和關(guān)系的“最小公分母”，意即分析和認識法律概念和法律關(guān)系的基礎(chǔ)。相應(yīng)地，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意授權(quán)時，就可能存在四種含義。

1.“可以”一詞表示“（狹義上的）權(quán)利”

所謂“（狹義上的）權(quán)利”，是指一種通過給他人強加義務(wù)來實現(xiàn)的利益，是一種與他人義務(wù)相關(guān)的權(quán)利，其內(nèi)涵可以直白地表述為“我要求，你必須”，意即我有權(quán)要求（主張）他人應(yīng)這樣做或不這樣做。在英美法系，法學家往往用“claim（要求）”一詞來表示“狹義的權(quán)利”概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權(quán)”（Anspruch）的概念來表示“狹義的權(quán)利”概念。③王涌：《法律關(guān)系之元形式——分析法學方法論之基礎(chǔ)》，載《北大法律評論》1998年第2期。

“（狹義的）權(quán)利”是刑事訴訟法中最主要和最常見的權(quán)利類型。刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意授權(quán)時多數(shù)情況下指的是“狹義的權(quán)利”。例如，刑訴法第34條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應(yīng)當指派律師為其提供辯護?！痹摲l通過“可以”一詞明確授予了犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的權(quán)利，該權(quán)利是典型的“（狹義上的）權(quán)利”，因為，依據(jù)該權(quán)利，因經(jīng)濟困難或其他原因沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人，有權(quán)要求法律援助機構(gòu)為其提供法律援助，而只要符合法律援助條件，法律援助機構(gòu)就有義務(wù)指派律師為其提供辯護。

再如辯護律師會見通信權(quán)。刑訴法第37條規(guī)定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。”據(jù)此，該法條通過“可以”一詞明確授予了辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人會見通信的權(quán)利。該權(quán)利在類型上即屬于“狹義的權(quán)利”，因為，辯護律師依據(jù)該權(quán)利，可以要求偵查機關(guān)、看守所安排會見，而偵查機關(guān)、看守所則有安排會見之義務(wù)。

2.“可以”一詞表示“自由”（“特權(quán)”）

所謂“特權(quán)”，指的是一個人享有做或不做某事的自由，其內(nèi)涵可簡單表述為：“我可以，你不能要求我不可以?！?/p>

在刑事訴訟法中，“自由”也是一種常見的權(quán)利類型。例如，刑訴法第32條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人?！痹摲l通過“可以”一詞明確授予犯罪嫌疑人、被告人委托辯護權(quán)，據(jù)此，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托一至二人作為自己的辯護人。該權(quán)利在類型上即屬于“特權(quán)”：一方面，犯罪嫌疑人、被告人享有委托與否的自由，即，他既可以委托辯護人，也可以不委托；另一方面，對于犯罪嫌疑人、被告人行使該權(quán)利委托辯護人的，公、檢、法機關(guān)以及其他任何人不得非法阻撓、干涉，此即“我（犯罪嫌疑人、被告人）可以，你（公、檢、法機關(guān)以及其他任何人）不能要求我不可以”。相反，刑訴法還要求公、檢、法機關(guān)承擔訴訟關(guān)照義務(wù)，及時告知犯罪嫌疑人、被告人其享有委托辯護權(quán)。對此，刑訴法第33條第2款規(guī)定：“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當告知被告人有權(quán)委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當及時轉(zhuǎn)達其要求。”

3.“可以”一詞表示“權(quán)力”

分析實證法學家對“權(quán)力”概念的發(fā)現(xiàn)是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將“權(quán)力”（power）概念從“權(quán)利”（right）概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權(quán)力可以是公法性質(zhì)的，即公權(quán)力，也可以是私法性質(zhì)的，即私權(quán)力。分析實證法學中的所謂“權(quán)力”，指的是法律所賦予的一種創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的能力或資格。形象地說，所謂權(quán)力，就是指A與B之間存在一種法律關(guān)系，A能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)A與B或B與其他人之間的法律關(guān)系，而B則應(yīng)當承受A通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的A與B之間或B與其他人之間的法律關(guān)系，即：“我能夠強加，你必須接受?！雹偕蜃陟`：《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》，載《中國社會科學》1990年第1期。

在刑事訴訟法中，委托辯護權(quán)和委托訴訟代理人的權(quán)利，均為典型的“權(quán)力”。因為，在委托辯護或委托訴訟代理的關(guān)系中，接受委托的辯護人或訴訟代理人，可以通過自己的行為創(chuàng)設(shè)其當事人與他人的法律關(guān)系，而其當事人則有責任承受這些法律關(guān)系及其后果。例如，經(jīng)授權(quán)，辯護律師可與自訴人進行和解、調(diào)解，亦可撤訴，對于辯護律師上述訴訟行為所產(chǎn)生的法律后果，被告人均有責任承受。因此，對于辯護律師來說，“我能夠強加”，而對于被告人來說，則“必須接受”。

此外，刑訴法第43條規(guī)定：“在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護?！痹摲l通過“可以”一詞授予了被告人拒絕辯護人繼續(xù)為其辯護的權(quán)利，該權(quán)利亦屬于一種“權(quán)力”，因為，被告人依據(jù)該權(quán)利，能夠通過自己的行為變更（或消滅）其與辯護人之間的委托辯護關(guān)系，而辯護人則只能承受這一法律關(guān)系的消滅，即“我（被告人）能夠強加，你（辯護人）必須接受”。

4.“可以”一詞表示“豁免”

所謂“豁免”，指的是人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關(guān)系的自由，即“我可以免除，你不能夠強加”。英國女王的法律顧問倫敦大學勞伊德（Dennis Lloyd）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時曾舉例說：“議員在國會辯論中發(fā)表言論，不論內(nèi)容是否構(gòu)成誹謗，發(fā)言人都不受追訴，此即豁免?！雹伲塾ⅲ莸つ崴埂ち_伊德：《法律的概念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第126頁。

在刑事訴訟法中，近親屬出庭作證豁免權(quán)，是比較典型的“豁免”。刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹摲l“可以”一詞，授予人民法院強制無正當理由不出庭作證的證人到庭的權(quán)力，但被告人的近親屬（配偶、父母、子女）例外，這表明被告人的近親屬（配偶、父母、子女）享有出庭作證的豁免權(quán)，人民法院不得強制其到庭陳述。該權(quán)利對于被告人的近親屬（配偶、父母、子女）而言，可以免除出庭作證義務(wù)，此即“豁免”。

正因為刑事訴訟法中的權(quán)利類型的多樣性，立法上單一使用“可以”一詞表意授權(quán)（利），可能會混淆權(quán)利的不同類型，影響訴訟參與人對權(quán)利的正確行使。因此，立法者在對刑事訴訟法進行條文設(shè)計時，必須充分考慮到訴訟權(quán)利的這一特點，對條文盡量作精確化的設(shè)計。例如，立法在授予“（狹義的）權(quán)利”時，應(yīng)盡可能明確規(guī)定相關(guān)義務(wù)方應(yīng)盡的義務(wù)內(nèi)容。同時，理論界和實務(wù)界也應(yīng)當對法律條款進行準確的解釋和解讀，切忌在理論上“以訛傳訛”、誤導(dǎo)實踐。例如，對于辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，該權(quán)利在類型上屬于“特權(quán)（自由）”而非“（狹義上的）權(quán)利”，這意味著辯護律師享有調(diào)查取證的自由，而公、檢、法機關(guān)以及其他任何人均不得阻撓、干涉辯護律師正當行使該權(quán)利。不能因為該條款未賦予被調(diào)查取證人配合調(diào)查的義務(wù)，理論上就否定辯護律師調(diào)查取證權(quán)的“權(quán)利”性質(zhì)，實務(wù)中則拒絕對辯護律師調(diào)查取證權(quán)進行保障。

（三）“可以”一詞表意授予公權(quán)力時容易混淆職權(quán)與職責

從法理上講，“可以”一詞本身內(nèi)含有“可以不”的意思，因此，一些學者在對刑訴法“可以”條款進行解釋或解讀時，往往產(chǎn)生認識上的誤區(qū)。例如，2012年《刑事訴訟法修正案》出臺后，六部委隨即頒布《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，其中第1條第三項就并案管轄制度作出了明確規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責范圍內(nèi)并案處理：（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的。”由于該條文中明確使用了“可以”一詞，實為表意授權(quán)（力），因而，部分學者和實務(wù)界人士在解釋該條文時提出，并案管轄是公、檢、法機關(guān)的一項裁量權(quán)，即公、檢、法機關(guān)“可以”對案件進行并案管轄，也“可以不”并案管轄。再如，刑訴法第270條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。”對于該法條中的“可以”一詞，實務(wù)中有觀點認為，這是授予了偵查機關(guān)裁量權(quán)，即偵查機關(guān)既“可以”通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，也“可以不”通知。②筆者在實務(wù)部門調(diào)研時，一些地方的實務(wù)工作者均不約而同提及了該觀點。這可能是因為，是否必須通知合適成年人到場，關(guān)系到訊問筆錄的合法性，進而涉及非法取證的問題，實務(wù)部門比較關(guān)心。

對于該觀點，筆者持反對意見，因為，“可以”一詞在表意授權(quán)時，并不能不加區(qū)分一概解釋為“可以不”，而必須根據(jù)所授予的權(quán)利或權(quán)力性質(zhì)來作區(qū)別對待。在法理上，對于個人權(quán)利而言，“可以”一詞在表意授權(quán)（利）時，即能解釋為“可以”，也能解釋為“可以不”，這是因為，對于個人權(quán)利而言，個人權(quán)利可自由處分，因此，權(quán)利主體既可以行使該權(quán)利，也可以放棄該權(quán)利，放棄權(quán)利本身也是權(quán)利主體行使個人權(quán)利的一種方式。但是，對于公權(quán)力而言，“可以”一詞在表意授權(quán)時，則不能輕易地解釋為“可以不”。這是因為，對于公權(quán)力機關(guān)而言，法律的授權(quán)既是職權(quán)也是職責，而職責是不能任意放棄的，公權(quán)力機關(guān)不履行職責或明確放棄職責，都構(gòu)成一種不作為，系違法行為，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。正如有學者所指出的那樣，“……有關(guān)規(guī)定國家機關(guān)職權(quán)的授權(quán)性規(guī)范。這種規(guī)范，在一定意義上又是義務(wù)性規(guī)范，換言之，對于國家機關(guān)或公職人員來說，法律上規(guī)定的職權(quán)既是可做的行為，又是應(yīng)該做的行為，只能行使，而不得放棄，否則就是失職?！雹俦R云主編：《法學基礎(chǔ)理論》，中國政法大學出版社1994年版，第292頁。

基于此，對于“可以”一詞表意授予公權(quán)力時，就不能隨意解釋為“可以不”，而是應(yīng)該解釋為“應(yīng)當”，即法律所授予的既是權(quán)力，又是義務(wù)，既是職權(quán)，又是職責，對于該職責，公權(quán)力機關(guān)必須履行而不得放棄。亦因此，對于刑事訴訟法中表意授授予公權(quán)力的“可以”一詞而言，理論界和實務(wù)界在解釋、解讀時應(yīng)當注意以下幾個問題：

第一，刑事訴訟法中表意授予公權(quán)力的“可以”一詞，在多數(shù)情況下，應(yīng)該解釋為“應(yīng)當”而非“可以不”。其實，在很多情況下，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意授予權(quán)力時都可以替換為“應(yīng)當”。例如，刑訴法第191條規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實?！痹摋l確立了法官依職權(quán)調(diào)查取證原則，但該條中的“可以”一詞，并不表示調(diào)查取證是法官的一項裁量權(quán)，并不意味著法官“可以不”依職權(quán)調(diào)查取證，而是說在法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，法官有權(quán)力也有職責調(diào)查取證，即該“可以”一詞應(yīng)解釋為“應(yīng)當”。再如，刑訴法第171條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，可以要求公安機關(guān)提供法庭審判所必需的證據(jù)材料；認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明?！贝颂幍摹翱梢浴币辉~即亦應(yīng)解釋為“應(yīng)當”，因為，檢察官本身承擔著法律監(jiān)督的職責，發(fā)現(xiàn)偵查中存在非法取證行為的，既有責任也有義務(wù)對非法證據(jù)予以排除，因此，檢察官在審查案件時認為可能存在非法取證情況的，有權(quán)力也有義務(wù)要求公安機關(guān)對證據(jù)收集的合法性作出說明。這不僅僅是檢察機關(guān)的一項職權(quán)，同時也是檢察機關(guān)的職責所在。

第二，立法授予公權(quán)力機關(guān)以裁量權(quán)的實質(zhì)是免除了公權(quán)力機關(guān)不作為時的法律責任，因此屬于公法上的例外而非常態(tài)。這種例外的存在，往往需要法律的明示。因此，只有在立法目的明確、特定的情況下，“可以”一詞才能夠解釋為“可以不”。這種情況下的“可以”一詞，表意的就是一種裁量權(quán)。例如，刑訴法第173條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”該條規(guī)定系1996年我國刑事訴訟法第一次修正時寫入法典之中的。根據(jù)時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然先生于1996年3月12日第八屆全國人大第四次會議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，制訂該法條之目的在于“擴大不起訴的范圍，不再使用免于起訴”，據(jù)此，該法條是立法者對檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)的明確授權(quán)，亦因此，該法條中的“可以”一詞，可解釋為“可以不”，即，檢察機關(guān)既“可以”提起公訴，也“可以不”提起公訴。

實踐中應(yīng)當注意的是，有的法律條款看似授予了公權(quán)力機關(guān)裁量權(quán)，但其實是一種選擇權(quán)，而非真正意義上的裁量權(quán)，因此，該類條文中的“可以”一詞也不能解釋為“可以不”。例如，刑訴法第171條第2款規(guī)定：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查?！痹摲l中的“可以”一詞，不能解釋為“可以不”，因為，該法條的目的并非授予檢察機關(guān)裁量權(quán)，而是一種選擇權(quán)，即，人民檢察院只能且必須在“退回公安機關(guān)補充偵查”和“自行偵查”這兩項行為之間選擇其一，即或者退回公安機關(guān)補充偵查，或者自行偵查，而不能都不選。換言之，該條文的真正含義應(yīng)當表述為“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查而不自行偵查，也可以自行偵查而不退回公安機關(guān)補充偵查?！迸c此類似的還有刑訴法第252條第3款：“死刑可以在刑場或者指定的羈押場所內(nèi)執(zhí)行?！痹摲l中的“可以”一詞，也不能解釋為“可以不”，因為，法律明確規(guī)定了死刑執(zhí)行的合法場所只有兩個：刑場或者指定的羈押場所，執(zhí)行機關(guān)可以從兩者選擇其一，但不能都不選。前文所引刑訴法第270條規(guī)定也屬于這種情況，對于該法條中的“可以”一詞，亦不能解釋為“可以不”，不能解讀為偵查機關(guān)既“可以”通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，也“可以不”通知。恰恰相反，偵查機關(guān)必須通知，只是在所通知的對象上有所選擇：可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，也可以通知所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表。①對于這一問題，最高人民檢察院專門指出：“這里規(guī)定的‘可以通知’不能理解為法定代理人不能到場時，可以通知也可以不通知其他人員到場。我們認為，在訊問未成年犯罪嫌疑人時，必須有相關(guān)成年人在場保護其合法權(quán)益，這里采用‘可以通知’的表述，指的是人民檢察院可以在規(guī)定的范圍內(nèi)選擇一人或數(shù)人通知到場?！眳⒁妼O謙：《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）〉理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第326頁。

三、結(jié)語

法律，為語言文字所寫就，語言文字是法律精神和內(nèi)涵的載體；法律，藉由語言文字而傳遞自身的希望和要求，人們通過語言文字而了解法律的精神和內(nèi)涵。因此，法律問題，首先是語言文字的解讀問題，是立法用語的解釋問題，而這正是規(guī)范法學或法解釋學所承載的歷史使命。本文對刑事訴訟法文本中的“可以”一詞的研究，試圖表明這樣一種學術(shù)立場：規(guī)范法學或法解釋學并非“尋章摘句”的過時“老雕蟲”，而是“妙筆生花”的精密學問。缺乏了規(guī)范法學或法解釋學對刑事訴訟法文本的精密分析，中國的刑事訴訟法學研究猶如沒有地基的大廈、失去了水源的溪流，注定不會有光明的前途！

（責任編輯：劉 磊）

Some Explanation Problems about the Word of “Maybe” by Criminal Procedure Law of P.R.C

Wan Yi

“Maybe” is the most frequently used function word in China’s criminal procedure law. This makes the explanation of “may” becomes an important task in the research of criminal procedure law. Considering the frequency of “may” in criminal procedure law，except in some circumstances it expresses function，permission or admission，in most circumstances it expresses authorization. That means，on one hand，the law grants judicial authority powers，on the other hand，the law grants litigant participants rights. The feature of this word is in accordance with the purpose and nature of criminal procedure law. However，the use of too much “may” obstructs the quality of rights，and influences litigant participants to exercise their rights validly. The vague of “May”confuses the different kinds of rights，and makes litigant participants can’t exercise their rights rightly. When “may”grants judicial authority powers，it may confuse power and responsibility，and may cause abuse of discretion.

Criminal procedure law；Maybe；Legal Rights；Power

D915

A

2095-7076(2014)02-0099-11

*四川大學法學院教授，博士生導(dǎo)師。

本文是教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”資助項目“隱形刑事訴訟法”（NCET-10-0602）的階段性成果。