［日］大塚直著 劉明全譯

● 域外譯文

環(huán)境訴訟與禁令的法理
——圍繞禁令的環(huán)境共同利用權(quán)說、集團(tuán)利益訴訟論、環(huán)境秩序說

［日］大塚直*著 劉明全**譯

本文以環(huán)境訴訟中環(huán)境權(quán)理論為素材展開論述，分析了環(huán)境權(quán)說、環(huán)境共同利用權(quán)說、集團(tuán)利益訴訟論等不同學(xué)說，考察了環(huán)境秩序說的意義及其適用范圍。在此基礎(chǔ)上，概述了日本最高裁判所做出的國立景觀訴訟判決的意義，進(jìn)而通過對各種學(xué)說的批判考察，認(rèn)為公害環(huán)境禁令訴訟當(dāng)務(wù)之急是要件論，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮私益訴訟。

環(huán)境訴訟；環(huán)境權(quán)說；環(huán)境共同利用權(quán)說；集團(tuán)利益訴訟論；環(huán)境秩序說；

一、前言

（1）使日本侵權(quán)行為法有較大發(fā)展的平井教授的《債權(quán)各論Ⅱ》（1992年）①平井宜雄：《債権各論Ⅱ》，弘文堂1992年版，第107頁以下。一書，對“作為侵權(quán)行為效果”的恢復(fù)原狀請求權(quán)、禁令請求權(quán)做出如下論述。

“（a）被侵害利益重要程度高的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基于物上請求權(quán)或者人格權(quán)的禁令。

（b）即使被侵害利益重要性尚未達(dá)到（a）的程度、但應(yīng)擴(kuò)張?zhí)貏e法的禁令請求權(quán)的主旨進(jìn)行保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)作為解釋問題來處理。

（c）在其它情形，如果否定基于侵權(quán)行為的禁令，就等于失去禁令的救濟(jì)手段，但是，鑒于伴隨社會進(jìn)步帶來的保護(hù)法益多樣化、復(fù)雜化，以及其價值判斷基礎(chǔ)的變化與多樣化，在這種情形完全否定禁令的救濟(jì)并非妥當(dāng)。因此，即使在此情形，滿足以下條件則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)禁令請求權(quán)。

（?。┈F(xiàn)在損害已經(jīng)發(fā)生，并且將來有發(fā)生損害的高度蓋然性。

（ⅱ）行為人對于過去的損害是故意的，如果滿足（?。┑囊词箾]有（ⅲ）的要件，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)禁令。不過，由于這種場合也可能存在權(quán)利濫用，作為權(quán)利濫用的效果，也可請求禁令。

（ⅲ）在（ⅱ）以外的情形，應(yīng)當(dāng)重視過失的第三個因子。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，最重要的判斷要素在于，具有如不命令禁令就無法恢復(fù)性質(zhì)的被侵害利益。不過，如果能理解為通過（a）、（b）［特別是（a）］能夠得到救濟(jì)的，那滿足此要件的案例并非那么多。

（ⅳ）基于與前述同樣的理由（從重視金錢賠償原則是立足于對德國法恢復(fù)原狀主義的否定這一點上——筆者注），應(yīng)當(dāng)否定恢復(fù)原狀請求權(quán)。不過，由于存在對恢復(fù)原狀請求權(quán)與禁令請求權(quán)的區(qū)別不明確的情形，在（ⅰ）或者（ⅱ）的要件下，如果承認(rèn)禁令請求權(quán)，則僅憑此也存在承認(rèn)恢復(fù)原狀請求權(quán)的情形。”

可以說，平井教授關(guān)于禁令、恢復(fù)原狀的論述的特色有三：第一，（雖然是部分的）承認(rèn)基于侵權(quán)行為的禁令請求權(quán)；第二，作為第一種情形的要件，運(yùn)用以漢德公式為基礎(chǔ)的三因子衡量；第三，沒有承認(rèn)恢復(fù)原狀作為侵權(quán)行為效果，并考慮了禁令與恢復(fù)原狀重復(fù)的情形。有幸的是，也引用了筆者的論文①大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎(chǔ)的考察（七、八·完）》，載《法協(xié)》1990年第107卷第3、4號。，關(guān)于禁令要件，除了“多層次”討論方面②以三因子衡量作為通過其他因子不能判斷時的最終判斷框架（大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎(chǔ)的考察（八·完）》，第610頁；大塚直：《環(huán)境訴訟の展開》，載《法教》2002年第258號，第66頁）。，與筆者基本上是同一立場。

（2）但也能看到其后的景觀訴訟等環(huán)境訴訟提出了關(guān)于禁令請求權(quán)的新問題。國立景觀訴訟是其中的典型案例，特別是國立景觀訴訟一審宮岡判決［東京地判平成14年③2002年—譯者注12月18日判時1829號36頁］，激起關(guān)于景觀禁令訴訟的討論，發(fā)揮了使其得到激活的功能。本案被認(rèn)為是符合（ⅲ）的，并且與平井說以及筆者觀點相同，一審判決雖然承認(rèn)以侵權(quán)行為為根據(jù)的禁令，但同時以該判決為契機(jī)——以環(huán)境權(quán)說為淵源——構(gòu)想以地域規(guī)則等為根據(jù)的禁令請求權(quán)的觀點也在孕育之中。

本文以環(huán)境訴訟中環(huán)境權(quán)理論為素材展開論述。相關(guān)論述雖可分為若干不同類型，但最引人關(guān)注的是，理念上建構(gòu)環(huán)境秩序并以之為根據(jù)承認(rèn)禁令的學(xué)說。這種想法與之前的禁令根據(jù)論存在根本的差異。雖然該說也有源自廣中教授民法體系論的部分，并存在難以論述之方面，但現(xiàn)在學(xué)界的重要課題是，應(yīng)當(dāng)如何對其評價以及其有效性的普及范圍。

本文主要包括以下幾部分內(nèi)容：首先是對環(huán)境權(quán)說及其派生觀點（即環(huán)境共同利用權(quán)說、集團(tuán)利益訴訟論）進(jìn)行概述；其次，對所謂環(huán)境秩序說的考察；最后，在此基礎(chǔ)之上，論述國立景觀訴訟最高院判決的意義，并分析各種學(xué)說，闡述筆者觀點。

二、環(huán)境權(quán)說、環(huán)境共同利用權(quán)說、集團(tuán)利益訴訟論的概觀與分析

1.私權(quán)環(huán)境權(quán)的提倡

我國關(guān)于環(huán)境權(quán)的論述，始于作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)，特別是作為民事上禁令根據(jù)的環(huán)境權(quán)的主張，即1970年大阪律師協(xié)會所提倡的環(huán)境權(quán)論。其環(huán)境權(quán)是指“為了保護(hù)環(huán)境免受破壞，能夠支配環(huán)境并享受環(huán)境的權(quán)利”，（a）即使個人沒有受到侵害，只要侵害或者有可能侵害“良好的環(huán)境”，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)禁令請求，（b）關(guān)于禁令請求權(quán)主體的范圍，因為大氣、水、日照、景觀等是人類生活不可缺少的資源、是民眾共有財產(chǎn)，所以在其侵害上，作為共有者的地域居民的同意是必要的（環(huán)境共有的法理），以該地域居民（自然人④大阪弁護(hù)士會環(huán)境権研究會編：《環(huán)境権》，日本評論社1993年版，第161頁（滝井繁男執(zhí)筆）。）為請求權(quán)人。這種立場的特色在于把環(huán)境權(quán)理解為支配權(quán)。

其后，人格權(quán)說在公害訴訟判例中占據(jù)優(yōu)勢，學(xué)說在判例的影響下，分為兩種觀點。一種觀點認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分環(huán)境權(quán)和人格權(quán)，并將環(huán)境權(quán)定位于人格權(quán)的防波堤；另一種觀點認(rèn)為環(huán)境權(quán)涵蓋了人格權(quán)。前一種觀點較有說服力。①即使是在大阪弁護(hù)士會環(huán)境権研究會編：《環(huán)境権》當(dāng)中，也將環(huán)境權(quán)理解為“補(bǔ)充人格權(quán)的外延，并將其發(fā)展”。

關(guān)于環(huán)境權(quán)的論述對立法、行政、審判產(chǎn)生了較大影響。在地方判例中，可以看到如下傾向，①在禁令判斷時考慮侵害的廣泛性②在禁令訴訟判斷中，與論述公共性調(diào)換，也有考慮生態(tài)系的（名古屋高判平成10年〈1998年—譯者注〉12月17日，載《判時》第1667號，第3頁〈長良川河口堰禁令訴訟抗訴審判決〉）。不過，在考慮方法上存有問題。；②至少在暫時處分的情形，從地域上判斷禁令請求的侵害要件；③女川核電站訴訟一審判決（仙臺地判平成6年1月31日判時第1482號第3頁）雖然駁回了請求，但環(huán)境權(quán)的權(quán)利者范圍、權(quán)利對象的范圍、權(quán)利內(nèi)容未必不明確，作為請求是適法的，作為一般論對于環(huán)境權(quán)是有益的。一定程度上緩和了因果關(guān)系或者侵害的舉證責(zé)任；④作為前提，存在把所謂環(huán)境視為公共利益而不是私人利益問題的觀點（最近論文可參見，畠山武道：《環(huán)境権、環(huán)境と情報·參加》，載《法教》2003年第269號，第16頁）。以加害者在事前是否采用了環(huán)境影響評價或居民同意等程序，作為判斷禁令時的重要因素。不過，可以說基本上看不到承認(rèn)環(huán)境權(quán)說核心部分［特別是（a）］的判例。③其主要原因在于，把難于理解為原告?zhèn)€人利益的環(huán)境相關(guān)利益作為私權(quán)來把握，④作為前提，存在把所謂環(huán)境視為公共利益而不是私人利益問題的觀點（最近論文可參見，畠山武道：《環(huán)境権、環(huán)境と情報·參加》，載《法教》2003年第269號，第16頁）。以及請求權(quán)人范圍不明確。

2.環(huán)境權(quán)說的修正與發(fā)展

（?。┰谶@種未被判例接受的狀態(tài)下，關(guān)于作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)，出現(xiàn)了補(bǔ)充或者修正歷來立場的種種見解。⑤從所有權(quán)來制約上論述問題的觀點可見：吉田邦彥：《民法解釈と揺れ動く所有論》，有斐閣2000年版，第421頁以下。

第一，自然享受權(quán)說、自然享有權(quán)說。⑥日本弁護(hù)士連合會公害対策環(huán)境保全委員會編：《森林の明日を考える》，有斐閣1991年版，第258頁以下。其觀點在有關(guān)于自然為公共財產(chǎn)、并不設(shè)定自然支配權(quán)、而是從受惠于自然的權(quán)利等問題上，與環(huán)境權(quán)不同。以個人享受自然利益為對象，與傳統(tǒng)民事訴訟程序具有親和性。

第二，將環(huán)境權(quán)主體視為能夠?qū)腕w環(huán)境有法保護(hù)利益進(jìn)行主張、舉證之人，同時把環(huán)境保全程序中是否存在違法作為司法審查對象。即“環(huán)境權(quán)接近程序方法”⑦淡路剛久：《権利生成のための法解釈學(xué)——環(huán)境権訴訟を例として》，載《曹時》1998年第50卷第6號，第20頁；淡路剛久：《人格権·環(huán)境権に基づく差止請求権》，載《判タ》2001年第1012號，第156頁。。因此，作為原告，有與保護(hù)自己法益相關(guān)的程序違法進(jìn)行斗爭的必要。

第三，明確環(huán)境權(quán)是與市民權(quán)利不同的權(quán)利、并賦予與公共性質(zhì)相符之獨立構(gòu)成，將環(huán)境權(quán)作為“多數(shù)市民通過能共存的內(nèi)容與方法共同利用特定環(huán)境的權(quán)利”（環(huán)境共同利用權(quán)）進(jìn)行再構(gòu)建，其具體內(nèi)容與方法根據(jù)歷來習(xí)慣并分地域予以特定化，而且，能夠根據(jù)立法或行政程序進(jìn)行變更。⑧中山充：《環(huán)境権論の意義と今後の展開》，載大塚直、北村喜宣編：《環(huán)境法學(xué)の挑戦（淡路剛久教授=阿部泰隆教授還暦記念）》，日本評論社2002年版，第45頁以下；中山充：《環(huán)境共同利用権——環(huán)境権の一形態(tài)》，成文堂2006年版（原文出自：同《環(huán)境権——環(huán)境の共同利用権》，載《香川法學(xué)》1990—1993年第10卷第2、3、4號、第11卷第2號、第13卷第1號）。

第四，將環(huán)境權(quán)不是作為私權(quán)、而是進(jìn)行維持環(huán)境利用秩序的權(quán)利。為了維持社會共有財產(chǎn)的環(huán)境利用秩序，根據(jù)“環(huán)境破壞實體的有限”，即使尚未達(dá)到權(quán)利侵害的程度，市民也可以提出禁令、損害賠償請求。⑨原島重義：《権利論の推移》，載《法の科學(xué)》1976年第4號，第98頁以下。所謂“環(huán)境破壞實體的有限”，是指加害人在對進(jìn)行了關(guān)于環(huán)境影響評價及替代案的調(diào)查、對居民進(jìn)行了說明、交涉這兩點進(jìn)行證明時（原島重義：《開発と差止請求》，載《九大法政研究》1980年第46卷第2-4號，第286頁以下）。特色在于，根據(jù)把“違反環(huán)境利用秩序”作為問題，沒有新的立法卻產(chǎn)生與公益訴訟同樣的結(jié)果，而且，在作為公益訴訟要件被主張的“違反環(huán)境利用秩序”中，包含了違反環(huán)境法規(guī)以外的因素。關(guān)于該說可見：大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎(chǔ)的考察（七）》，第477頁以下；大塚直：《環(huán)境訴訟の展開》，第68頁。也出現(xiàn)了進(jìn)一步發(fā)展該說、以對作為地域規(guī)則的環(huán)境秩序的違反作為禁令根據(jù)的見解。⑩吉田克己：《現(xiàn)代市民社會と民法學(xué)》，日本評論社1999年版，第249頁、255頁以下；吉田克己：《“景観利益”の法的保護(hù)》，載《判タ》2003年第1120號，第67頁以下；吉田克己：《環(huán)境秩序と民法》，載《北大法學(xué)》2005年第56卷第4號，第1786頁以下；吉田克己：《景観利益の法的保護(hù)》，載《慶應(yīng)法學(xué)》2005年第3號，第6頁以下。以國立景觀訴訟一審判決為契機(jī)，該見解被得到有力主張。

第五，受到環(huán)境權(quán)說與第四種學(xué)說的影響，訴訟法學(xué)者主張①福永有利：《民事訴訟當(dāng)事者論》，有斐閣2004年版，第219頁以下（最初刊登于《民事訴訟雑誌》1994年第40號）。，環(huán)境利益的一體性強(qiáng)、難以分解為個人利益和集團(tuán)利益，并主張設(shè)定為集團(tuán)利益、承認(rèn)代表這種集團(tuán)利益的人具有當(dāng)事人資格，從集團(tuán)利益角度謀求實體法上禁令的根據(jù)。

（ⅱ）在這些學(xué)說當(dāng)中，第一種學(xué)說與傳統(tǒng)民事訴訟具有親和性，第二種學(xué)說一方面重視作為要件的程序，另一方面也以原告自己的法益保護(hù)為基礎(chǔ)，考慮了與傳統(tǒng)民事訴訟的銜接。②關(guān)于第二種學(xué)說，可見大塚直：《環(huán)境訴訟の展開》，第68頁。雖然巧妙地設(shè)下與傳統(tǒng)民事訴訟的接點，但另一方面，如果原告對環(huán)境有某種法的保護(hù)利益，那為何只能訴訟程序違法，雖然可以理解為與特定的自然或野生生物相關(guān)進(jìn)行活動的自然保護(hù)團(tuán)體享有該法保護(hù)利益，這在滿足“相關(guān)”上是重要的指摘，同時民事訴訟中，作為個別的法的利益來說法院不是很弱嗎，對這點有必要繼續(xù)研究。第三、四、五種學(xué)說，作為實體法的問題，采用與傳統(tǒng)民事訴訟觀點不同的方法。雖然第三種學(xué)說在大幅修改傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)說上引人注意，但并未停止個人權(quán)利的構(gòu)成。對此，第四種學(xué)說以是否停止了以個人權(quán)利或利益為根據(jù)。第五種學(xué)說的前提是，以個人利益為根據(jù)不能主張禁令。即，雖然第三種學(xué)說與第五種學(xué)說與傳統(tǒng)權(quán)利利益論的設(shè)想相距甚遠(yuǎn)，但第四種學(xué)說試圖停止以權(quán)利利益為根據(jù)。那么，究竟這些見解的主張根據(jù)何在？

本文將分析與傳統(tǒng)權(quán)利利益論有顯著不同的第三種到第五種學(xué)說。在本節(jié)，將分析第三種學(xué)說與第五種學(xué)說，關(guān)于第四種學(xué)說，另行論述。

3.環(huán)境共同利用權(quán)說

（ⅰ）中山充教授在其著作《環(huán)境共同利用權(quán)》中，賦予環(huán)境權(quán)與其公共性相應(yīng)的獨立構(gòu)成，將其定義為“具有能與其他多數(shù)人同一利用共存的內(nèi)容，并且通過能夠共存的方法，各個人能利用環(huán)境的權(quán)利”（環(huán)境共同利用權(quán)），進(jìn)而再構(gòu)成。③中山充：《環(huán)境共同利用権——環(huán)境権の一形態(tài)》，第103頁以下?？梢哉f，環(huán)境共同利用權(quán)是與個人人格利益相獨立的客觀權(quán)利。

其具體內(nèi)容、方法是基于傳統(tǒng)習(xí)慣并根據(jù)地域進(jìn)行確定，也可根據(jù)立法或行政程序進(jìn)行變更。該見解的特色之一在于重視地域性。

客體僅為自然環(huán)境。土地所有權(quán)受到環(huán)境共同利用權(quán)形態(tài)之一的“生活環(huán)境利用權(quán)”的限制，其限制內(nèi)容根據(jù)地域性而不同，但因眾所周知，故無需公示。

主體僅為自然人。作為環(huán)境共同利用權(quán)形態(tài)的“生活環(huán)境利用權(quán)”的內(nèi)容，根據(jù)各環(huán)境要素與影響要因進(jìn)行規(guī)定、設(shè)定，與此相對，“自然公物利用權(quán)”、“特定自然環(huán)境利用權(quán)”的內(nèi)容則是通過利用目的與地勢樣態(tài)予以特定化，這否定了傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)說的“環(huán)境共有的法理”。

行政程序與環(huán)境共同利用權(quán)內(nèi)容的決定有所關(guān)聯(lián)。關(guān)于作為慣行既存的環(huán)境利用，作為基于權(quán)利人大多數(shù)意思構(gòu)成環(huán)境共同利用權(quán)的內(nèi)容，在環(huán)境共同利用權(quán)變更上，大多數(shù)合意是必要的。另外，一般認(rèn)為，即使存在大多數(shù)合意，也不能侵犯人格權(quán)、所有權(quán)，使寶貴的自然環(huán)境惡化的合意多為無效。

基于與環(huán)境具有深層利害關(guān)系的一定范圍的人能夠參加的行政程序，進(jìn)行關(guān)于環(huán)境共同利用權(quán)內(nèi)容變更決定是最為妥當(dāng)?shù)?，另外，環(huán)境具有極高價值的，都道府縣居民、全國國民都可以參與決定。

而且應(yīng)當(dāng)指出的是，并非基于制定法令的行政程序不產(chǎn)生環(huán)境共同利用權(quán)內(nèi)容變更的效果，由于現(xiàn)行行政程序并非完美，即使其完全適法實施，僅憑之也無法決定內(nèi)容變更。

關(guān)于因地勢或土地利用方式進(jìn)行一定協(xié)調(diào)的地域，以侵害環(huán)境共同利用權(quán)為由，雖然可以承認(rèn)禁令、恢復(fù)原狀，但不能參加環(huán)境共同利用權(quán)內(nèi)容變更的人也在禁令請求權(quán)人之列，并可各自單獨進(jìn)行。該禁令是僅根據(jù)環(huán)境中所發(fā)生情況來判斷的絕對標(biāo)準(zhǔn)，原則上不考慮加害行為樣態(tài)，而且僅限于公共性在環(huán)境共同利用權(quán)具體內(nèi)容決定前已經(jīng)明確的情形。

另外，由于環(huán)境共同利用權(quán)所保護(hù)利益不具有排他性，因而不能承認(rèn)損害賠償。但承認(rèn)加害人的恢復(fù)原狀義務(wù)、作為恢復(fù)原狀費用的賠償義務(wù)。賠償?shù)臍w屬主體是擁有環(huán)境共同利用權(quán)全員組成的團(tuán)體，較多是自治體。

（ⅱ）該說以權(quán)利構(gòu)成為前提并修正了歷來環(huán)境權(quán)說。該說具有不少應(yīng)當(dāng)積極評價之處，例如，從多數(shù)合意而言，將環(huán)境權(quán)作為環(huán)境共同利用權(quán)進(jìn)行再構(gòu)成、包含行政程序、作為公共權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)換、將環(huán)境權(quán)作為排他權(quán)利、重新指出運(yùn)用環(huán)境共有法理歷來議論的問題點等。但也存在幾點值得商榷。

第一，作為該說內(nèi)在的問題，如何確定“多數(shù)的市民”，由誰來判斷多數(shù)合意的成立與否①吉村良一：《民法のあゆみ——中山充〈環(huán)境共同利用権〉》，載《法時》2005年第78卷第12號，第99頁。等問題并不明確。而且關(guān)于環(huán)境共同利用權(quán)變更，存在否定環(huán)境共同利用權(quán)變更程序的意義的記述，如，惡化寶貴自然環(huán)境之意，即使是多數(shù)同意，也都無效；由于當(dāng)今行政程序并不完善，即使完全適法實施，僅憑之不能決定內(nèi)容的變更。雖然從環(huán)境保護(hù)上存在共鳴之處，但產(chǎn)生了程序目的不明確的結(jié)果。

第二，作為外在的批判，仍存在根本的疑問。環(huán)境共同利用權(quán)是否一般存在？如果以環(huán)境共同利用權(quán)為一般存在，那既存土地所有人能否對其地域進(jìn)行專有利用。還有作為條文上的根據(jù)，僅憑教授所舉憲法第13條、25條是否充分？考慮到對個人所有權(quán)的制約，并不依據(jù)立法、而是靠這樣的解釋是否可能。

第三，與第二點相關(guān)，暫且承認(rèn)該說，那環(huán)境共同利用權(quán)的“權(quán)利”是與土地所有權(quán)對等的“權(quán)利”還是“利益”，而且，能夠在私法上將這種環(huán)境共同利用權(quán)適用于所有環(huán)境嗎？自然環(huán)境雖是公益，但不也存在較多難以與私益連結(jié)部分，難以設(shè)定環(huán)境共同利用權(quán)的情形嗎？當(dāng)然也存在人工環(huán)境（例如街景）是否適合環(huán)境共同利用權(quán)的問題。②關(guān)于國立景觀訴訟案，筆者之前認(rèn)為“特定地域區(qū)分的居民的景觀利益（以利用利益形式存在）‘歸屬’于集團(tuán)”、“是特定環(huán)境的共同利用相關(guān)習(xí)慣上法的利益”（大塚直：《環(huán)境権（2）》，載《法教》2005年第294號，第113頁）、這是利用利益歸屬問題，而不是排他歸屬問題。這一點上與中山教授基本一致。

4.集團(tuán)利益訴訟論

環(huán)境訴訟是現(xiàn)代型訴訟的典型代表，不過在民事訴訟法學(xué)界，對此也有不少對當(dāng)事人適格進(jìn)行特別考慮的見解。③也存在即使關(guān)于現(xiàn)代型訴訟也不能對傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格論進(jìn)行變?nèi)莸囊娊?。中村英郎：《民事訴訟法》，成文堂1987年版，第91頁；上野泰男：《當(dāng)事者関連項目について》，載《民商》1994年第110巻第4、5號，第85頁以下。其中，以關(guān)于“集團(tuán)利益”的訴訟（集團(tuán)利益訴訟）為理念④即使在行政法學(xué)上，為了擴(kuò)大行政法上受保護(hù)利益范圍（不被公益吸收、化解），亙理教授提倡使用“共同利益”、“集團(tuán)利益”這樣第三種范疇，可以說與民事訴訟法中“集團(tuán)利益”的議論屬于同一系譜。教授認(rèn)為，所謂共同利益，在法是否承認(rèn)之前的實體面上，作為共通利益由人們享受，也得到社會承認(rèn)（亙理格：《環(huán)境行政法における公益、個別的利益、共同利益》，載《北大法學(xué)》2005年第56巻第3號，第1277頁以下）。、考慮相關(guān)當(dāng)事人適格及判決效力的見解（福永教授）得到有力提倡。

伊藤真教授的紛爭管理權(quán)說是該見解呈現(xiàn)時的背景，是先驅(qū)的且現(xiàn)在仍重要的觀點。伊藤教授認(rèn)為，環(huán)境利益的利益一體性強(qiáng)、難以分解為個人的權(quán)利利益，在此情形下，無法期待該利益的管理權(quán)與法律上利害關(guān)系等傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來選出適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，因此，其他標(biāo)準(zhǔn)成為必要。同時認(rèn)為，在環(huán)境利益紛爭訴訟提起前，承認(rèn)實施重要解決行動人有“紛爭管理權(quán)”，暫且不論該人是否是該利益主體，而認(rèn)定其當(dāng)事人適格。作為判決效力的主觀范圍，委托自己利益的實現(xiàn)于該紛爭管理權(quán)人的，無論紛爭管理權(quán)人所承認(rèn)的判決對其有利與否，均擴(kuò)張適用，另外，其采取其他解決紛爭行動的，基于紛爭管理權(quán)的訴訟結(jié)果并不涉及其他紛爭之人。⑤伊藤眞：《民事訴訟の當(dāng)事者》，弘文堂1978年版，第90頁以下、第144頁以下。

該見解雖引起民訴法學(xué)界較大影響，但也存在以下批判：作為訴訟物的權(quán)利關(guān)系被特定，其權(quán)利關(guān)系主體與紛爭管理權(quán)人的關(guān)系不明、未能論及紛爭管理權(quán)是否適當(dāng)與否⑥福永有利：《民事訴訟當(dāng)事者論》，第215頁（最初刊登于福永有利：《訴訟機(jī)能と當(dāng)事者適格論》，載《民事訴訟雑誌》1981年第27號，第155頁）。；從保障程序觀點上而言，由紛爭管理權(quán)人進(jìn)行訴訟會產(chǎn)生對利益歸屬主體不利判決的結(jié)論上存在問題。①松原弘信：《當(dāng)事者適格論の展開と現(xiàn)代型訴訟における変容》，載《民事訴訟法理論の新たな構(gòu)築（上）（新堂幸司先生古稀記念祝賀）》，有斐閣2001年版，第822頁。

并且，為了承認(rèn)第三人對他人權(quán)利、利益的當(dāng)事人適格，法律規(guī)定或當(dāng)事人授權(quán)是必要的。伊藤教授以否定紛爭管理權(quán)的豐前火力發(fā)電站禁令訴訟最高院判決［最判昭和60年（1985年—譯者注）12月20日判時1181號77頁］的出現(xiàn)為契機(jī)，修正了其觀點。即，立足于以環(huán)境權(quán)是居民個人權(quán)利的立場，把紛爭管理權(quán)人理解為接受作為環(huán)境權(quán)主體的居民的授權(quán)、而取得任意訴訟擔(dān)當(dāng)者②在日本民事訴訟中，（第三方的）訴訟擔(dān)當(dāng)是第三方因為某種特別理由而代替原利益主體，擁有當(dāng)事人適格資格?？煞譃槿我庠V訟擔(dān)當(dāng)與法定訴訟提當(dāng)。前者所謂“任意”是指基于原權(quán)利義務(wù)主體的承認(rèn)，后者所謂“法定”是基于法律的規(guī)定（例如，日本破產(chǎn)法第80條規(guī)定的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人，日本民法第1012條的遺言執(zhí)行人、第423條債權(quán)人代位訴訟）。任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與訴訟代理人不同之處在于，其擁有用自己名義訴訟的權(quán)利。福永有利：《民事訴訟當(dāng)事者論》，第96頁以下、156頁以下。資格的人，進(jìn)而將紛爭管理權(quán)與任意訴訟的擔(dān)當(dāng)者連結(jié)起來。③伊藤眞：《紛爭管理権再論——環(huán)境訴訟への受容を目指して》，載《紛爭処理と正義（竜寄喜助教授還暦記念）》，有斐閣出版サービス1988年版，第203頁。雖然紛爭管理權(quán)在行政訴訟中仍有意義，但在民事訴訟中已沒有以當(dāng)事人適格為直接基礎(chǔ)的制度。可見，民事訴訟與行政訴訟對當(dāng)事人適格（原告適格）的認(rèn)識是不同的。

但福永教授承認(rèn)，存在多數(shù)人集團(tuán)自身固有的權(quán)利或利益、并考慮以保護(hù)其集團(tuán)利益為直接目的的訴訟，主張其在當(dāng)事人適格理論上靈活運(yùn)用紛爭管理權(quán)說。即承認(rèn)現(xiàn)代社會需要集團(tuán)利益訴訟④以原島教授的議論為基礎(chǔ)，即，因違反環(huán)境秩序而違法，對于禁令請求權(quán)的發(fā)生，無需居民個人的被害（福永有利：《民事訴訟當(dāng)事者論》，第228頁）。，并進(jìn)行確保其代表性的討論。關(guān)于當(dāng)事人適格，福永教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過對有無紛爭管理權(quán)，原告在紛爭或訴訟中有何種個人利益，集團(tuán)成員中支持原告訴訟的人數(shù)、原告對該紛爭的實質(zhì)支配力程度、進(jìn)行訴訟能力的程度、過去存在確定判決的、與前訴有何關(guān)系等因素的綜合判斷，來決定其有無。⑤福永有利：《民事訴訟當(dāng)事者論》，第243頁。

這樣的集團(tuán)利益訴訟論承認(rèn)與個別利益訴訟不同的訴訟類型，即使關(guān)于實體法的禁令根據(jù)也有一定的主張。關(guān)于環(huán)境權(quán)說，福永教授認(rèn)為，“在以作為歸屬主體的居民個別的、個人的利益為環(huán)境權(quán)的內(nèi)容上是存在問題的”⑥福永有利：《民事訴訟當(dāng)事者論》，第228頁。這種想法在谷口博士的見解中有更明確的形式（本質(zhì)的集體訴訟理論）（谷口安平：《集団訴訟の諸問題》，載鈴木忠一、三ケ月章監(jiān)修：《新·実務(wù)民事訴訟講座第三巻》，日本評論社1982年版，第157頁以下）。。對此，有必要注意到的是，大阪律師協(xié)會的環(huán)境權(quán)說認(rèn)為環(huán)境屬于所有人共有、同時各人擁有獨立的、固有的環(huán)境權(quán)⑦川村俊雄：《環(huán)境権論の原點》，載日本土地法學(xué)會編：《不動産取引法·環(huán)境権の再検討》，有斐閣1983年版，第101頁以下。，與福永教授的論點和傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)說是不同的。

關(guān)于集團(tuán)利益訴訟論，在實體法觀點上可從兩方面進(jìn)行評價。

第一，雖然現(xiàn)代社會中要求集團(tuán)利益訴訟的議論不僅是福永教授，也有訴訟法學(xué)家，但實際上，有必要討論環(huán)境訴訟中集團(tuán)利益訴訟有何種程度的必要。

對于存在集團(tuán)利益問題的，具體設(shè)定何種事例，伊藤真教授認(rèn)為，關(guān)于環(huán)境保護(hù)，如同自然保護(hù)地域的保全、不特定多數(shù)市民的利益是公益，如同日照侵害、集中于特定市民的環(huán)境侵害則是私益問題，作為其中間領(lǐng)域，如噪音與大氣污染等，受到不利影響范圍擴(kuò)大的、則是集團(tuán)利益問題⑧伊藤眞：《ドイツ連邦共和國における環(huán)境保護(hù)と団體訴訟（2）》，載《民商》1980年第83巻第3號，第373頁。，福永教授也支持該觀點。但是，噪音、大氣污染更是私益問題，欠缺把并非以個人利益為前提的集團(tuán)利益作為理念的必要。難以設(shè)定為個人被害這一意義上的集團(tuán)利益的問題在于，破壞自然的開發(fā)行為的禁令那樣的案例，不過論者并未將其作為主要對象。

第二，問題在于，當(dāng)個人利益越來越重要時把集團(tuán)利益作為獨立對象來處理會怎樣？在民事訴訟法學(xué)界，已經(jīng)存在著為何不能賦予個人以利用訴訟程序資格的疑問。以及對壓制少數(shù)者聲音的批判。①高橋宏志：《紛爭解決過程における団體》，載《巖波講座·基本法學(xué)2》，巖波書店1983年版，第305頁；川鳩四郎：《環(huán)境民事訴訟の現(xiàn)狀と課題》，載《ジュリ増刊·親世紀(jì)の展望2·環(huán)境問題の行方》，有斐閣1999年版，第103頁。特別是在環(huán)境訴訟的情形，應(yīng)當(dāng)注意到其與消費者訴訟不同，集團(tuán)利益與個人利益經(jīng)常相互對立。而且，民事訴訟與行政訴訟不同，權(quán)利主體的授權(quán)很重要。②伊藤眞：《紛爭管理権再論——環(huán)境訴訟への受容を目指して》，第211頁。

上面列舉了排除個人利益的集團(tuán)利益觀念的問題點。即使存在個人利益，其侵害程度相對較弱的，在紛爭實態(tài)上，個人提起訴訟的可能性較低，除了較易承認(rèn)集團(tuán)利益訴訟或團(tuán)體訴訟外，難以實現(xiàn)救濟(jì)個人被害的案例是存在的。由上可知，雖然一般承認(rèn)集團(tuán)利益訴訟或團(tuán)體訴訟的必要性，較多考慮以個人利益為前提的集團(tuán)利益訴訟，可以說從解釋論上構(gòu)想排除個人利益的集團(tuán)利益訴訟仍存在疑難問題。

三、所謂環(huán)境秩序說的概觀與分析

1.所謂環(huán)境秩序說

吉田克己教授是環(huán)境秩序說的代表學(xué)者，致力于環(huán)境秩序的論文寫作、講演活動，提倡以法秩序違反為根據(jù)的禁令。③參照吉田克己：《現(xiàn)代市民社會と民法學(xué)》；吉田克己：《“景観利益”の法的保護(hù)》；吉田克己：《環(huán)境秩序と民法》；吉田克己：《景観利益の法的保護(hù)》。

吉田教授從廣中教授的市民社會基本諸秩序體系的構(gòu)想來介紹生命健康等排他的歸屬主體的“人格秩序”及作為其“外郭秩序”的“生活利益秩序”的觀點，吉田教授的“環(huán)境秩序”覆蓋了“生活利益秩序”的一部分，并以此為基礎(chǔ)展開論述。④作為相對于財貨秩序的外郭秩序中的競爭秩序，常常與環(huán)境秩序進(jìn)行相提并論。與吉田說關(guān)聯(lián)的設(shè)想可參照：磯部力：《都市の土地利用と“都市法”の役割》，載石田頼房編：《大都市の土地問題と政策》，日本評論社1990年版，第199頁以下。

吉田教授認(rèn)為，關(guān)于傳統(tǒng)的環(huán)境權(quán)說，雖然提前救濟(jì)、針對國家或自治體的機(jī)能不全而活用民事訴訟的方向是正當(dāng)?shù)?，但存在以環(huán)境共有法理為手段是否適當(dāng)?shù)膯栴}。并且，一邊介紹中山、原島、淡路教授的學(xué)說，一邊批判地審視國立景觀訴訟一審、二審判決⑤東京都國立市發(fā)生的一起圍繞街道景觀的著名案件，詳見后文—譯者注，同時認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下構(gòu)想：

第一，主張外郭秩序是公私區(qū)別論并不適用的領(lǐng)域，在該領(lǐng)域應(yīng)追求公私協(xié)調(diào)（此處所謂“公私”是公法、私法的意思）。具體而言，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以違反秩序為根據(jù)的禁令，由此發(fā)揮禁令的公共屬性。⑥而且，關(guān)于利益侵害場合的賠償請求，其背后存在公共利益，且應(yīng)直視對損害賠償?shù)墓矙C(jī)能、抑止結(jié)果機(jī)能的期待。

第二，認(rèn)為在環(huán)境秩序中，不僅根據(jù)城市規(guī)劃法，也應(yīng)包含地域居民自主利用土地規(guī)則（地域規(guī)則），由此形成外郭秩序的，以對其違反為根據(jù)來承認(rèn)禁令。

關(guān)于該“地域規(guī)則”，其所覆蓋“地理范圍”基本上取決于事實認(rèn)定，舉證責(zé)任在于原告⑦在2002年，違反地域規(guī)則的，有必要綜合考慮違反行為樣態(tài)、對違反者非難可能性程度、被侵害利益重大性等因素（吉田克己：《“景観利益”の法的保護(hù)》，第72頁）。。吉田教授認(rèn)為，“公共性”分為“由上而來的公共性”和“由下而來的公共性”（市民公共性⑧“市民的公共性”詳見：吉田克己：《民法學(xué)と“公共性”の再構(gòu)成》，載《創(chuàng)文》2002年7月號，第5頁。），而“地域規(guī)則”則基于“市民公共性”。

并且在外郭秩序領(lǐng)域，“超越權(quán)利范式”是必要的，即使在（像人格秩序那樣的）中核秩序中，也可能出現(xiàn)并非主觀權(quán)利復(fù)合的法律關(guān)系。⑨該教授于早稻田大學(xué)比較法研究所的講演上（2006年7月10日《民法學(xué)と公私の再構(gòu)成》）認(rèn)為，①作為禁令的一般要件，列舉了法秩序違反+禁令必要性（被侵害利益的要保護(hù)性）與正當(dāng)性（侵害行為樣態(tài)）；②侵害絕對權(quán)的，除了權(quán)利濫用，當(dāng)然符合①；③即使是通過絕對權(quán)不能確保排他歸屬的利益，只要滿足要件①的，也能禁令。

2.環(huán)境秩序說之基本觀點

作為秩序說之基本觀點，則是廣中教授的構(gòu)想。

如上所述，廣中教授構(gòu)建了市民社會中應(yīng)有的基本秩序（其中不僅是民法，也包括所有國家法），其中，揭示了“財貨秩序”、“人格秩序”、“權(quán)力秩序”三個秩序，關(guān)于“財貨秩序”及“人格秩序”，各自都設(shè)置了“外郭秩序”。所謂“人格秩序”，是關(guān)于生命、健康等“人格利益”的排他的歸屬的問題，人格利益歸屬如被侵害，則立即“違反秩序”，并應(yīng)“停止侵害”。對此，“生活利益秩序”是作為“人格秩序”的“外郭秩序”構(gòu)成的，并設(shè)定了除人格以外的生活利益。在此，雖然歸屬上沒有問題，也進(jìn)行比較衡量，但違反該秩序、侵害他人生活利益或有侵害危險的人，會被要求停止其生活妨害。①広中俊雄：《新版民法綱要第一巻総論》，創(chuàng)文社2006年版，第13頁以下。

現(xiàn)列舉廣中構(gòu)想中特色的兩點。

第一，從與本文關(guān)系上看，廣中教授在構(gòu)建“人格秩序”及其“外郭秩序”這兩個支柱時，并未提及對生命健康以外的個人利益的生活妨害造成的侵害。雖說“人格利益”不僅是“人格秩序”的問題、也是“生活利益秩序”的問題，但該點的欠缺是其特質(zhì)。因而，歷來所謂人格利益的相當(dāng)部分成為了生活利益秩序的問題。在此，僅分為生命健康及其以外兩個秩序，關(guān)于后者，未見個人利益的議論。②広中教授的所謂“歸屬”是作為排他的歸屬適用的。在國立景觀訴訟控訴審判決［東京高判平成16年（2004年—譯者注）10月27日，載《判時》第1877號第40頁］中，否定了采用非“歸屬”的秩序的學(xué)說，在此，存在法官把“歸屬”理解為個人利益存在的可能性。

第二，廣中教授認(rèn)為，在歸屬并未成為問題這點上，競爭秩序和環(huán)境秩序是同一個層次的問題。這在考慮市民社會的法秩序構(gòu)想上雖是卓見，但如果暫以禁令的根據(jù)來討論的話，應(yīng)指出二者的區(qū)別。正如競爭秩序、生活利益秩序所表達(dá)的，消費者利益對于競爭而言是極為一般的的利益，而創(chuàng)造秩序受到重視，與此相對，關(guān)于生活的利益則成為問題。而且（雖與上述相關(guān)聯(lián)），競爭秩序是人類社會活動的秩序，環(huán)境關(guān)于都市景觀有著相同面，與此相對，自然環(huán)境有著人類活動影響難以顯現(xiàn)的屬性。③在“人格秩序”所含的“人格利益”中，生命健康以外仍列舉了名譽(yù)、自由（広中俊雄：《新版民法綱要第一巻総論》，第15頁），對此，侵害人格秩序中人格利益歸屬即“違反秩序”、應(yīng)“停止侵害”，這是否合適，值得商榷。

應(yīng)當(dāng)指出關(guān)于廣中構(gòu)想，外郭秩序的想法未必僅限于紙面，即使是環(huán)境秩序，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別法律上受保護(hù)秩序與其它秩序，環(huán)境秩序也覆蓋了財貨秩序。④《討論》，載《北大法學(xué)》2005年第56巻第4號（山下竜一發(fā)言），第1823頁。

廣中教授揭示了如此在市民社會中諸秩序的一般構(gòu)想，但仍存在是否將其用于民事環(huán)境訴訟中禁令根據(jù)的問題（該點見后文）。

3.環(huán)境秩序說所涉及的多層問題群

吉田克己教授的環(huán)境秩序說包含多層問題，包含了其意圖和價值判斷。

①采用權(quán)利利益體系與秩序體系并存的觀點；②未采用公法私法二元論、環(huán)境=公益的觀點；③不關(guān)心秩序是否基于受法律保護(hù)，該點遭到行政法學(xué)者的批判⑤《討論》（山下竜一發(fā)言）。；④重視法的地域主義共同體主義是必要的設(shè)想。該設(shè)想在維持社區(qū)秩序上，這在某種程度接近部分社會法理；⑥不過該法理欲排除司法審查，而秩序說并非如此。⑤也可認(rèn)為以大規(guī)模開發(fā)業(yè)者與居民的對立、居民請求保護(hù)環(huán)境（景觀）這種模式為前提。

關(guān)于這些問題，可進(jìn)行如下分析。①如果僅作為違法性一部分、以秩序為問題，則與歷來議論差別不大，但仍存在試圖用“秩序”修正權(quán)利利益體系一面。問題在于是否能夠、應(yīng)當(dāng)修正權(quán)利利益秩序。②關(guān)于環(huán)境中公益與私益重合部分，在后述國立景觀訴訟最高院判決中也得到承認(rèn)。由于單個行政法規(guī)并非完美，私法應(yīng)對其補(bǔ)充，該點作為秩序說的前提可以說是妥當(dāng)?shù)?。③在所謂“市民的公共性”問題上，從根本上而言，存在不能委托給法律的設(shè)想。達(dá)到何種水平才能成為秩序就成為問題；重要在于業(yè)者的預(yù)測可能性，不能給土地相關(guān)人造成新的不可預(yù)測的損害。④在藤岡康宏：《不法行為と権利論》，載《早稲田法學(xué)》2005年第80巻第3號，第185頁，認(rèn)為雖對秩序說是好意的，但“侵害何種法益這種被害法益的把握顯得重要”。重視法的地域主義雖重要，但問題是應(yīng)在何種程度廣泛承認(rèn)法律與其他法。⑤大塚直：《國立景観訴訟最高院判決の意義と課題》，載《ジュリ》2006年1323號，第70頁以下。若暫且以這種模式為前提，不得不說這并非普遍。有必要設(shè)定其它情形、并進(jìn)行討論。在其它情形，存在秩序是否改變、由誰決定變更等問題。

4.已存批判

（?。τ诩锝淌诘沫h(huán)境秩序說，已有若干批判。最重要的批判是其將違反地域規(guī)則=秩序作為禁令根據(jù)構(gòu)成。

第一，所謂地域規(guī)則，是過渡的權(quán)宜之策，還是一般的法的一種形態(tài)？若為后者，作為法源，理論上應(yīng)予以何種地位？第二，地域規(guī)則與習(xí)慣法，特別是如何區(qū)別與民法236條習(xí)慣的不同，需要何種成立要件、效果？第三，如何從制度上保障地域規(guī)則內(nèi)容常與公益重合的情形？①以上三點可見：松尾弘：《判例評釈——東京高判平成16年（2004年—譯者注）10月27日》，載《判タ》2005年1180號，第119頁以下。第四，明明沒有采取地區(qū)計劃、建筑條例、建筑協(xié)定等措施，卻適用其法的效果，對此批評，如何應(yīng)對？②阿部泰?。骸毒坝Q権は私法的（司法的）に形成されるか（下）》，載《自治研究》2005年第81巻第3號，第13頁。

對此，仍存在承認(rèn)地域規(guī)則的法的效果的根據(jù)不明確的問題。而且，更為根本的問題是，存在基于個人自律的自由主義與市場規(guī)律等其他應(yīng)當(dāng)尊重的對象，如果僅僅保護(hù)共同體利益，并不充分。③水野謙：《“環(huán)境”をめぐる法的諸相》，載《北大法學(xué)》2005年第56巻第4號，第1775頁。④

（ⅱ）另外，該觀點在邏輯上存在難以理解之處。

吉田教授的議論的基礎(chǔ)存在兩個邏輯：a“外郭秩序中的生活利益沒有排他屬性，這是公共空間的問題”，b“由于生活利益相關(guān)訴訟是有公共屬性的，因此沒有損害賠償?shù)谋匾鴳?yīng)當(dāng)請求禁令”。

但是，第一，能全面肯定a嗎？不能，雖然生活利益沒有排他性就成為公共空間問題而具有所謂公共屬性，但也存在沒有排他性的個人利益的情形。現(xiàn)在成為生活妨害對象的生活環(huán)境利益的相當(dāng)部分大都屬于此類利益。雖然眺望、日照等不是排他權(quán)，但可以說是個人的受法保護(hù)的利益。

第二，b看似正當(dāng)，但仍存若干疑問：

首先，如何理解該公共性。按吉田教授所言，歷來所謂公共性是“由上而來的公共性”，沒有社會的有用性，并放棄多數(shù)人利益。此處“市民公共性”是地方的公民利益。但這種地域利益案例有多少呢？即使在國立景觀訴訟案，對于是否應(yīng)降低到20米以內(nèi)，如果居民意見出現(xiàn)分歧的，就不存在“市民公共性”嗎？而且，廣中教授并沒有將外郭秩序與公共性聯(lián)系起來。

其次，即使地域利益中存在公共屬性，但原告享有私益就能起訟嗎？因為有公共屬性則禁令是適當(dāng)?shù)?，就?yīng)承認(rèn)禁令。雖然對此難以理解，但作為禁令的效果，如果對第三人有種種影響，則應(yīng)當(dāng)對之加以考慮。

四、國立景觀訴訟最高院判決的意義

2006年3月30日，刊登了國立景觀訴訟最高院判決（民集60卷3號948頁）。本判決是關(guān)于侵害景觀利益的侵權(quán)行為成立與否的最早的最高院判決，雖然結(jié)論是否定的，但引人注目的是，承認(rèn)了在一定條件下的保護(hù)法益性，并承認(rèn)根據(jù)侵害行為樣態(tài)，有可能成立侵權(quán)行為。筆者已經(jīng)在其他論文⑤中論述過該判決，故在此僅圍繞其與本文相關(guān)的特色與意義展開論述。

第一，關(guān)于景觀利益，否定保護(hù)法益性的立場雖是有力說，但本判決直接將近鄰居住的個人“享受良好的景觀利益”視為民法709條的“法律上受保護(hù)利益”。承認(rèn)某種環(huán)境上利益（環(huán)境上的人格利益）為侵權(quán)行為法上的法益，打破了“景觀=環(huán)境=公益”這一歷來有力的設(shè)想，提出“景觀=環(huán)境”既存在是公益的、也存在私益的情形，具有劃時代意義。

該觀點與自然享受權(quán)說相近。所謂大阪律師協(xié)會倡導(dǎo)的環(huán)境權(quán)說，不僅不將這種利益視為“支配權(quán)”，而且也不認(rèn)為其是“私法上的權(quán)利”，在這點上是不同的。而且，并沒有采用“除權(quán)利濫用以外、存在環(huán)境權(quán)即能夠禁止”這種環(huán)境權(quán)說的想法。本判決在否認(rèn)景觀是權(quán)利、肯定“法律上受保護(hù)利益”這一點上，可以說并未將景觀利益與土地所有權(quán)等視為對等的法益，而是避免兩者“對等的”沖突。

本判決關(guān)于景觀環(huán)境部分的問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了土地所有權(quán)范圍，承認(rèn)了環(huán)境人格利益。在歷來認(rèn)定為“環(huán)境”的部分，被“發(fā)現(xiàn)”了相關(guān)人格利益的存在。地方判例嚴(yán)格區(qū)分人格權(quán)與環(huán)境權(quán)，大多數(shù)學(xué)說（包括筆者）也以此為基礎(chǔ)來討論，但該最高院判決的出現(xiàn)，給討論基礎(chǔ)帶來了相當(dāng)振動。當(dāng)然，正如本判決（為了導(dǎo)出結(jié)論而）對景觀法所言，雖然似乎并沒有立即廣泛承認(rèn)這種人格利益①相反，在大阪空港最高院判決（最判昭和56年（1981年—譯者注）12月16日，載《民集》第35巻第10號，第1369頁）中，團(tuán)藤法官指出人格權(quán)外延不明確的問題，并沒有立即引起人格利益的膨脹。，但作為想法，稱其為轉(zhuǎn)換范疇也不過分。

若暫且立足于該討論，作為環(huán)境相關(guān)的法益，與歷來的（涉及身體、生活妨害的）人格權(quán)、人格利益，及土地所有權(quán)等一起，成為關(guān)于環(huán)境的人格利益（環(huán)境享受利益）的問題。這種利益是否符合民法第709條的法的利益，可參照類似景觀法（其他的可以考慮環(huán)境影響評價法、公有水面埋立法等）的行政法規(guī)來進(jìn)行判斷。

在判斷有無新的權(quán)利（在此為法益）生成、確立上，可以考慮以下三個要素②參照淡路剛久：《民事法の領(lǐng)域から——新しい権利の生成をめぐって》，載《法社會學(xué)》1986年第38號，第13頁以下。：①當(dāng)事人的某種行動；②社會對應(yīng)當(dāng)保護(hù)所要求利益的價值判斷的承認(rèn)；③原田尚彥：《環(huán)境権と裁判》，弘文堂1977年版，第69頁。為了所主張利益在實定法體系中與既存法體系沒有矛盾而融入其中，法技術(shù)上進(jìn)行磨練是必要的。國立景觀案可以說滿足了這些要件。本判決關(guān)于良好都市景觀案例，與成為公益而完全沒有救濟(jì)可能性這種歷來的議論（環(huán)境公的管理論③）形成某種程度對抗。關(guān)于法益的問題，可以說僅留下主體與客體范圍等問題（由于案例限定了范圍，有的并沒有成為嚴(yán)重問題）。

第二，如上所述，本判決在承認(rèn)新的法益上引起注目，但最終還是采用了擴(kuò)張個人利益的方法，完全沒有涉及（與個人利益不同的、獨自的）集團(tuán)利益。本案是近鄰居民通過相互的自我規(guī)制來長期維護(hù)一定高度的景觀的案例，是以集團(tuán)利益為根據(jù)進(jìn)行議論的合適素材，但即使是這樣的案例，也沒有采用集團(tuán)利益論。至少關(guān)于良好都市景觀的判例，目前并未采用這種集團(tuán)利益論。

第三，在本案，雖然可以認(rèn)為近鄰居民擁有“關(guān)于共同利用特定環(huán)境的習(xí)慣上法益或權(quán)利”④大塚直：《國立景観訴訟最高院判決の意義と課題》，第76頁；大塚直：《環(huán)境権（2）》，第113頁。，但該利益或權(quán)利與上述人格利益不同。理由是最高院所承認(rèn)的人格利益是享受環(huán)境的被動的利益，與此相對，環(huán)境共同利用相關(guān)利益是共同利用這種能動的利益。⑤參照中山充：《環(huán)境共同利用権——環(huán)境権の一形態(tài)》，第110頁。有關(guān)此點詳見后述。關(guān)于以社會習(xí)慣或習(xí)慣法為根據(jù)的禁令，已適用水利權(quán)等等，但最近——雖是與環(huán)境不同領(lǐng)域的案例——也得到最高院的承認(rèn)［最判平成16年⑥2004年—譯者注2月13日民集58卷2號311頁（Gallop Racer事件）］。

第四，關(guān)于違法性，本判決采用相關(guān)關(guān)系說的同時，進(jìn)行重視侵害行為樣態(tài)的判斷，并做出否定。關(guān)于本案仍存以下疑問①大塚直：《國立景観訴訟最高院判決の意義と課題》，第80頁。：是否可以理解為權(quán)利濫用？是否能把原告以外的多數(shù)居民的維護(hù)景觀利益的行為作為違法性問題來處理？

第五，關(guān)于侵害景觀利益的禁令，本判決不明確之處在于：①由于目前沒有承認(rèn)私法上權(quán)利而做出否定了嗎？②我國憲法學(xué)關(guān)于環(huán)境權(quán)與事件性的議論可見：青柳幸一：《個人の尊重と人間の尊厳》，尚學(xué)社1996年版，第162頁以下。我國歷來關(guān)于事件性要件的詳細(xì)論述并不多（佐藤幸治：《憲法訴訟と司法権》，日本評論社1984年版，第10頁以下），（暫且不論其對否）作為揭示最近重視事件性判例動向的是：最判平成14年（2002年—譯者注）7月9日，載《民集》第56巻第6號，第1134頁（寶塚市條例事件判決）。判斷是否草率？如②所述，理由在于，一審判決承認(rèn)基于侵權(quán)行為的禁令，禁令在本案訴訟占有較大部分，即使在上訴理由中也要求基于侵權(quán)行為的撤去，本判決否定了侵權(quán)行為的成立，認(rèn)為沒有判斷禁令的必要。

五、對各種學(xué)說的考察

綜上所述，以下對各種學(xué)說進(jìn)行批判性考察。

1.關(guān)于環(huán)境秩序說

（?。┰撜f優(yōu)點如下。第一，將景觀中法秩序全部委托給行政的設(shè)想是否適當(dāng)上存在問題、需要更細(xì)致對應(yīng)的情形、并提出公法與私法合作論。該點即使在國立景觀訴訟最高院判決中也得到認(rèn)可。第二，將歷來“地域性”所含問題的一部分作為“市民公共性”進(jìn)行再構(gòu)成。雖然存在“公共性”用語是否合適的問題，但在提出與歷來社會有用性層面上“公共性”所不同的利益這一點上，是值得注意的。

（ⅱ）雖然該說具有重要意義，但另一方面，存在若干應(yīng)當(dāng)克服之處：

第一，過度強(qiáng)調(diào)私人“公共性”的實現(xiàn)，而輕視個人利益。雖然如果沒有侵害個人利益則成為公益訴訟，但在那種情形，出現(xiàn)了事件性缺失（憲法76條第1款“司法權(quán)”、裁判所法第3條）的問題②。（暫且不論如何對其評價）美國判例上，承認(rèn)事件性缺失的立法是違憲的③Lujan v. Defenders of Wildlife，504 U.S. 555（1992）. 該判決對市民訴訟條款的合憲性提出了強(qiáng)烈的疑問（我國文獻(xiàn)詳見：畠山武道：《合衆(zhòng)國自然保護(hù)訴訟における“事実上の損害”》，載《公法學(xué)の法と政策（下）（金子宏先生古稀祝賀）》，有斐閣2000年版，第525頁）。，這至少可作為討論的基礎(chǔ)來考慮。由此，超出自己利益的訴訟至少在缺失立法上難以被認(rèn)可④從我國存在居民訴訟等客觀訴訟上而言，沒有比美國重視事件性那么恰當(dāng)，如要立法，作為客觀訴訟得到承認(rèn)是有民主正當(dāng)性并被規(guī)定的，憑此就足夠了。選擇任何一個，在承認(rèn)這樣的公益訴訟上，立法都是必要的，直到制定這樣的立法，在團(tuán)體或自然人的（相對較弱的）利益上，滿足事件性進(jìn)行判斷是恰當(dāng)?shù)陌桑▏⒕坝^訴訟最高院判決也是以此立場為前提的）。，如果以此為前提，則作為解釋論來展開基于違反秩序的禁令是相當(dāng)困難的。對此，不僅因為有濫訴引起的法院負(fù)擔(dān)，也因為有討論基于個人自律的自由主義相關(guān)的必要。原告是因為自己利益被侵害才到法院起訴的，關(guān)于禁令的對市民公共性的考量應(yīng)停留在違法性判斷中。

不過關(guān)于上述觀點，也存在相反觀點。因為吉田教授也沒有承認(rèn)客觀訴訟的意圖。⑤吉田克己：《景観利益の法的保護(hù)》，第109頁。但若是那樣，也就等同于個人利益是禁令的根據(jù)、秩序違反=違法性是禁令的要件論或判斷要件。

第二，如果該說以侵害地域的所謂市民公共性作為禁令根據(jù)，那么有必要討論作為原告的居民是否能代表該地域的所謂市民公共性。這屬于（與行政訴訟不同的）民事訴訟中當(dāng)事人適格的問題。

第三，存在實態(tài)認(rèn)知的問題，作為該說核心的秩序=地域規(guī)則，在我國得到認(rèn)可案例的程度，是否存在以其為公害、環(huán)境訴訟的一般根據(jù)的實例，是否僅僅是一部分事例的問題。因為，即使提出地域性（不同場合、形式不同），一般很難從根本上得到承認(rèn)環(huán)境秩序等同于地域規(guī)則。由此可知，一般不能將環(huán)境秩序等同于（作為禁令根據(jù)的）競爭秩序。

首先，地域規(guī)則的問題在于環(huán)境紛爭。吉田教授一邊以都市景觀為素材，一邊采取了展開符合一般環(huán)境的討論的形式。①此點，原島教授以作為“環(huán)境利用秩序違反”的噪音、廢氣等公害為例來考慮（原島重義：《権利論の推移》，第9頁），但可以說原島教授將更一般的秩序即違法性視為研究問題。并非僅因曾經(jīng)使用過而來決定地域規(guī)則，可以說因為居民經(jīng)過長期形成而來的、存在人們的自覺意識及關(guān)心，才能明確地稱其為地域規(guī)則=習(xí)慣，如此，成為僅符合一定的都市景觀的問題。應(yīng)當(dāng)注意的是，都市景觀紛爭不僅不是所謂積極侵害，也不能設(shè)定為消極侵害，其在生活妨害紛爭中占有相當(dāng)特殊的位置。

而且，即使是都市景觀，當(dāng)居民意見出現(xiàn)分歧的，也不能說存在地域規(guī)則。雖然在該地域存在習(xí)慣時，也可認(rèn)為存在秩序=地域規(guī)則，但那樣的例子很少。

反之，可以說歷來判例的受忍限度論是為了探究地域秩序而進(jìn)行判斷的。只是其判斷要件與判斷方法并不明確。具體而言，可以從秩序說得到應(yīng)當(dāng)更加重視“地域性”的啟示。②德國民法906條也好，個人觀點也好（大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎(chǔ)的考察（八·完）》，第571頁以下），都重視“地域性”。

如上所述，為了認(rèn)定地域規(guī)則等同于習(xí)慣，其對于外部人而言是相當(dāng)明確的、以及社會對其的承認(rèn)是必要的。在此之前，雖然吉田教授以認(rèn)識以及認(rèn)識可能性作為地域規(guī)則的約束力的根據(jù)③吉田克己：《景観利益の法的保護(hù)》，第104頁。日置律師也以默示的地域合意為問題（日置正晴：《景観紛爭の経験からみた景観法》，載《ジュリ》2006年第1314號，第59頁）。，但為了取得社會承認(rèn)，也需要明確性。應(yīng)當(dāng)區(qū)別符合所謂“市民公共性”與地域規(guī)則=秩序=習(xí)慣。

第四，以秩序=地域規(guī)則為禁令根據(jù)的理由是否明確，并不關(guān)心是否關(guān)注對其理由的探究。廣中教授用自己的想法來討論總結(jié)民法、行政法等所有國內(nèi)法（不僅是日本法，還有關(guān)于市民社會中應(yīng)有的基本的諸秩序），以（設(shè)想為訴訟中運(yùn)用的）法社會學(xué)觀察的構(gòu)想④広中俊雄：《主題（個人の尊厳と人間の尊厳）に関するおぼえがき》，載《民法研究》2004年第4號。廣中教授即使以此構(gòu)想為問題，也并沒有以“法”秩序這種說法為全部，詳見：藤岡康宏：《コメント》，載《北大法學(xué)》2005年第56巻第3號，第1338頁。即使個別國民在進(jìn)行含有立法論的議論時，希望以該諸秩序為基礎(chǔ)，但這無法成為法源是不言自明的。為法解釋根據(jù)展開議論，這其實是超越了廣中教授的意圖?？梢哉f，這種討論并沒有設(shè)定解釋論與立法論的差異。

第五，應(yīng)當(dāng)如何看待將權(quán)利利益體系轉(zhuǎn)換為秩序體系的學(xué)說。雖然用環(huán)境制約來規(guī)制人的活動上具有魅力，卻相當(dāng)困難。

關(guān)于這點，歷來民法采用了權(quán)利利益體系，憲法也是人權(quán)的體系。如果要變?yōu)橹刃蝮w系，就應(yīng)當(dāng)討論其必要性、效果。

筆者認(rèn)為，1985年以后的判例頻繁通過“權(quán)利侵害”要件來判斷民法第709條，而且，由于民法用語的現(xiàn)代化，該條變成“權(quán)利、利益侵害”，使“利益侵害”也作為侵權(quán)行為的要件，因而得到重視⑤參照大塚直：《民法七〇九條の現(xiàn)代語化と権利侵害論に関する覚書》，載《判タ》2005年第1186號，第16頁以下。，鑒于此，歸屬于個人的、不具有排他性的利益也是重要的，將生活妨害中的個人利益吸收到“秩序”中并非妥當(dāng)。不僅在于是否違反秩序上，排他性在個人利益存在與否上也有很大不同。應(yīng)當(dāng)更加注意基于利益的禁令。

而且，轉(zhuǎn)換權(quán)利利益體系、強(qiáng)調(diào)作為禁令根據(jù)的“秩序”會帶來意想不到的副作用。即使在環(huán)境秩序或競爭秩序中也有例外，正如那種秩序根據(jù)時代或場所而有較大變遷一樣，并不能單一地決定“秩序”，從在多數(shù)場合不明確來看，將其賦予代替權(quán)利利益的位置是可能的嗎？在那種狀況，進(jìn)行與其完全相反的議論的論者采用了與硬把憲法13條的對幸福追求自由的“公共福祉”提高為“公益”的見解相近的立場，對此如何看待才好？難道沒有擴(kuò)張到競爭、環(huán)境秩序以外領(lǐng)域的議論的可能性嗎？主張“秩序”是有著雙刃劍的功能，不注意該點好嗎？

（ⅲ）關(guān)于該說，存在應(yīng)當(dāng)確認(rèn)之處。

首先，作為“市民的公共性”存在如下問題。第一，即使假設(shè)存在共同體利益，其真的具有公共的性質(zhì)嗎，應(yīng)當(dāng)多元地、多層地理解公共性的場合在現(xiàn)實中不是大都沒有得到保障嗎？①水野謙：《“環(huán)境”をめぐる法的諸相》，第1776頁。第二，所謂“市民的公共性”，可以說符合多數(shù)市民利益嗎？或者，重視歷來的經(jīng)緯而進(jìn)行判斷嗎？第三，能夠認(rèn)可其根據(jù)居民意識變化而改變的多數(shù)意思嗎？假設(shè)如此，多數(shù)居民轉(zhuǎn)到開發(fā)陣營的，市民的公共性被變更，不是就無法要求限制開發(fā)了嗎②中山說試圖對此進(jìn)行有條不紊的說明（中山充：《環(huán)境共同利用権——環(huán)境権の一形態(tài)》，第123頁以下）。不過，并未區(qū)別地域性與地域規(guī)則，如果存在地域性，那問題是，為何必然要承認(rèn)其固定下來的默契的前提。？

稱這種利益為“公共性”時會受到各種批判，但將其轉(zhuǎn)換為“地域的利益”（地域的多數(shù)人的利益）時，毫無疑問，這種利益的侵害潛在地生成，法院受理原告主張并進(jìn)行認(rèn)定，在判斷禁令成否之際，可以作為對原告方有利要素使用。除了國立景觀訴訟那樣的案例，與不在住宅街道設(shè)置賭場或愛情旅店那樣的觀念的一部分相關(guān)聯(lián)的，與其不符合嗎？其地域利益成為與歷來所謂公共性（社會有用性）對抗的要素來使用。

其次，這種所謂“市民的公共性”或者地域利益的議論不過是解釋了一種價值而已，即使有必要考慮，也應(yīng)與其他要素進(jìn)行衡量。正如已經(jīng)指出的對環(huán)境秩序說的批判，存在基于個人自律的自由主義或市場的邏輯③水野謙：《“環(huán)境”をめぐる法的諸相》，第1775頁。、行為人的行為自由（營業(yè)自由④《座談會 不法行為の新時代を語る》，載《法時》2006年第78巻第8號（浦川道太郎發(fā)言），第19頁。如果引起經(jīng)濟(jì)活動或事業(yè)活動的閉塞狀況，其對國民而言，也存在并非幸福追求的場合。）等其他應(yīng)當(dāng)尊重的利益，民法僅保護(hù)共同體利益是不足的。在這一點上，即使如果存在習(xí)慣，則原則上承認(rèn)禁令，在其以外的場合僅憑地域利益就立即承認(rèn)禁令是困難的。而且，即使存在地域利益，也應(yīng)當(dāng)考慮作為原告一方，通過活用景觀協(xié)定等，市民參加到行政何種程度等問題點。吉田教授并未否定這種場合下的比較衡量。

如此考慮時，可以分為以下三種場合。

①未承認(rèn)地域利益的場合：侵害原告利益及通常的違法性的問題；

②承認(rèn)地域利益的場合：除了侵害原告利益，可以將地域利益作為對原告方有利的要因使用；

③承認(rèn)上述習(xí)慣的場合：原則上承認(rèn)禁令。⑤環(huán)境秩序說（吉田克己說）與憲法學(xué)說中所謂基本權(quán)保護(hù)義務(wù)論建立何種關(guān)系呢？基本權(quán)保護(hù)義務(wù)，A對B實施加害行為的（例如實施公害的被害），國家是以維持保護(hù)基本權(quán)（防御權(quán)）這樣客觀的秩序為目的，并不是沒有類似客觀秩序的問題。但是，不同之處在于，第一，基本權(quán)保護(hù)義務(wù)中秩序是保護(hù)個人的基本權(quán)的秩序，并不是脫離個人權(quán)利利益的秩序，第二，國家（基于規(guī)制等）對A的侵害與國家對B的基本權(quán)的保護(hù)，通過基本權(quán)保護(hù)義務(wù)，得到最合適的衡量，但吉田說是否進(jìn)行這樣的衡量并不明確。

2.關(guān)于環(huán)境共同利用權(quán)說

如上所述，關(guān)于環(huán)境共同利用權(quán)說，疑問在于，關(guān)于所有的環(huán)境的利用權(quán)都能成為私法上問題嗎？都市的人工環(huán)境不是主要的嗎？從國立景觀訴訟案是居民相互自己規(guī)制這一點上而言，可以說其是典型例。關(guān)于自然環(huán)境，“享受”的部分不多嗎？對此，可以說與自然保全中公益為中心有所關(guān)聯(lián)。⑥參見伊藤眞：《ドイツ連邦共和國における環(huán)境保護(hù)と団體訴訟（2）》。

因此，作為權(quán)利、利益的層次，可以分為以下三個。

（?。﹥H為被動的享受環(huán)境利益的場合——關(guān)于入濱利益（自由前往到海邊，享受海水浴的利益—譯者注）、森林浴利益等場合。

（ⅱ）存在能動的環(huán)境共同利用利益（或稱為環(huán)境共同維持利益）的場合——原告?zhèn)儗Νh(huán)境的形成積極參與的場合。

（ⅲ）（ⅱ）成為習(xí)慣上權(quán)利的場合（或稱為環(huán)境共同利用權(quán)）——原則上承認(rèn)禁令。

這些與1.的①可以說，吉田邦彥教授的議論（參見吉田邦彥：《民法解釈と揺れ動く所有論》）是其中嘗試之一。-③在那種場合，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行也考慮被剝奪訪問利益的潛在被害者的判斷。大致相對應(yīng)。與（ⅰ）相對，（ⅱ）更易承認(rèn)禁令。因為地域利益在原告一方。國立景觀訴訟最高院判決對此采用了（ⅰ）進(jìn)行判斷。

這樣的與環(huán)境相關(guān)的權(quán)利、利益不同，從環(huán)境保全的觀點而言，土地所有權(quán)形式本身大概成為權(quán)利濫用了吧。有必要特別注意的是①，關(guān)于從環(huán)境保全觀點上成為權(quán)利濫用的場合，歷來基本上沒有進(jìn)行反思。

3.關(guān)于集團(tuán)利益訴訟論

集團(tuán)利益訴訟論的問題在于，把既非個人、也非一般公益的集團(tuán)利益的獨自利益作為環(huán)境訴訟的禁令根據(jù)進(jìn)行設(shè)定的必要性何在，其在何種場合存在？

并非以個人利益為前提的集團(tuán)利益訴訟可能成為問題的是，由上述開發(fā)行為帶來的自然破壞、森林破壞而無法進(jìn)行森林浴的人，及由此自稱痛心的人所提起的禁令訴訟。不過，對此應(yīng)當(dāng)留意以下幾點：

在此場合，關(guān)于承認(rèn)禁令請求基于集團(tuán)的利益，產(chǎn)生了種種問題，如民事訴訟法上關(guān)于訴訟中當(dāng)事人適格的想法并無定說②松原弘信：《當(dāng)事者適格論の展開と現(xiàn)代型訴訟における変容》，第820頁。，（與消費者訴訟不同）在集團(tuán)中出現(xiàn)意見分歧的可能性高，難以確定集團(tuán)的范圍，也存在接近公益的場合等，由此可見，作為解釋論存在相當(dāng)大的難度。

另外，通過該案例，（即使假設(shè)集團(tuán)利益未得到承認(rèn)）也存在承認(rèn)基于個人利益的請求的場合。③2.的（?。┑陌咐c此相符的較多。如果立足于不能輕視前述少數(shù)人聲音的見解，那也應(yīng)當(dāng)討論個人利益。另外，關(guān)于無論如何都難以設(shè)定個人利益的場合，不是應(yīng)當(dāng)構(gòu)想團(tuán)體訴訟立法嗎？

六、結(jié)語

通過以上討論，提出以下幾點。

（1）對修正、發(fā)展了環(huán)境權(quán)說的上述諸說，特別是通過與秩序說的關(guān)系，提出以下幾點。

在作為公益的環(huán)境相關(guān)訴訟中，與“秩序”說承認(rèn)公法、私法合作的余地等多種優(yōu)點相反，以“秩序”作為禁令根據(jù)不是沒有問題。從環(huán)境法的觀點而言，筆者雖然被支持秩序說的誘惑驅(qū)動著，但另一方面，忽略司法本質(zhì)（事件性）、維持自由放任主義等觀點之時，以“秩序”為根據(jù)之說很難被社會接納，為了環(huán)境或競爭以外的公益，不得不考慮擴(kuò)張這種“秩序論”的可能性。即使繼續(xù)秩序說的討論，作為更現(xiàn)實的對策，一邊維持傳統(tǒng)的根據(jù)論、一邊以公益訴訟立法化為目標(biāo)的立場在今天也是極為重要的。同時，關(guān)于秩序說，有必要討論其有效范圍。

秩序說在什么范圍內(nèi)有效呢？

首先，環(huán)境秩序說非常適合所謂環(huán)境容量④參見大塚直：《環(huán)境法（第2版）》，有斐閣2006年版，第48頁。的想法，在環(huán)境法上，作為對政策或立法的指針是重要的。還有，不僅限于民法，縱觀我國法體系，環(huán)境秩序的想法是重要的?？梢钥吹綇V中構(gòu)想是根據(jù)此點進(jìn)行論述。

但是，為在訴訟上運(yùn)用秩序說，有必要進(jìn)行限定。

第一，其適用范圍在人為創(chuàng)造的秩序（國立景觀訴訟的事例等），具體地，可限定在當(dāng)前都市環(huán)境。如上所述，講到秩序，存在作為其前提的居民的自覺、意識、關(guān)心，其有必要得到社會上承認(rèn)。秩序說適用范圍并不涉及全部公害環(huán)境訴訟。

第二，運(yùn)用作為禁令根據(jù)的秩序時，明確性是必要的，并限定在其提升至“習(xí)慣”的場合。如果是不夠標(biāo)準(zhǔn)的“地域利益”，僅作為違法性中對原告方有利的要素來考慮。

而且，作為與環(huán)境相關(guān)的個人利益，①僅有被動的享受環(huán)境利益的（所謂入濱利益、森林浴利益）；②存在能動的環(huán)境共同利用利益的（原告方對環(huán)境形成是積極關(guān)心的），能夠以此為根據(jù)并提起訴訟。①與②均能成為損害賠償及禁令的根據(jù)。①與國立景觀訴訟最高院判決構(gòu)成相同。②與上述存在“地域利益”場合大致對應(yīng)。由于存在能動關(guān)系，可以說②比①更易承認(rèn)禁令。

（2）不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，上述議論只不過覆蓋了公害環(huán)境訴訟的一部分而已。公害環(huán)境訴訟大都是以個人的權(quán)利侵害或利益侵害為根據(jù)的明確的情況下，未必明確的案例可限定在都市景觀、入濱利益、森林及自然的破壞等（也可稱其為“狹義的環(huán)境訴訟”）。在大氣污染、噪音振動、廢棄物處理廠污染、日照妨害、眺望侵害等眾多紛爭中，權(quán)利、利益侵害成為問題。

換言之，現(xiàn)在公害環(huán)境訴訟禁令議論中最為不足的不是根據(jù)論的變革，而是要件論的確立。來自行政法學(xué)者的、在諸要素的“雜煮理論”①阿部泰?。骸毒坝Q権は私法的（司法的）に形成されるか（下）》，第5頁。中所舉受忍限度論引起民事禁令訴訟的法的不安定性，可以說現(xiàn)在的緊急課題是使其內(nèi)容精致化。筆者曾經(jīng)以德國民法第906條和我國判例為基礎(chǔ)進(jìn)行過嘗試（多層說②大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎(chǔ)的考察（八·完）》，第542頁以下。）。即（ⅰ）以實質(zhì)被害為前提，（ⅱ）加害者利用方法與地域性的適合、（ⅲ）加害者的經(jīng)濟(jì)期待可能措施的實施、（ⅳ）環(huán)境影響評價及對居民的說明等程序的履行、（ⅴ）在有無法規(guī)違反等各自并不充分的場合，容忍或者一部分容忍禁令，對此并無問題時，（ⅵ）規(guī)范地比較衡量被害與加害者犧牲利益及社會經(jīng)濟(jì)損失。③大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎(chǔ)的考察（八·完）》，第609頁以下（關(guān)于積極的侵害）。本文是對其所做的補(bǔ)充。增加上述習(xí)慣及①、②作為特殊的法的根據(jù)的同時，在要件論中，應(yīng)加上作為補(bǔ)償實質(zhì)被害因素的、作為對抗社會有用性（社會的經(jīng)濟(jì)損失）因素的“地域利益”。

（3）在狹義民事環(huán)境訴訟相關(guān)方法中，兩大潮流清晰可見。第一，集團(tuán)利益訴訟論、秩序說的方法；第二，追求以個人利益為根據(jù)的方法。國立景觀訴訟最高院判決采用了后者。

通過上述討論，筆者認(rèn)為以個人利益為根據(jù)能夠提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)盡可能運(yùn)用。應(yīng)當(dāng)應(yīng)對事件性、當(dāng)事者適格問題，特別要考慮到在環(huán)境訴訟中的個人與集團(tuán)利益對立情形較多，不能輕視少數(shù)人的聲音。

作為提起以個人利益為根據(jù)的訴訟相當(dāng)難的例子，存在如下問題：主張由上述開發(fā)行為帶來的自然破壞、森林破壞（與自己訪問無關(guān)）造成精神侵害的人。主張由瀕臨滅絕的奄美大島的奄美黑兔的棲息地被開發(fā)行為破壞造成精神侵害的人，能夠提起禁令等訴訟嗎？④松浦寛：《環(huán)境権の根拠としての日本國憲法一三條の再検討》，載《現(xiàn)代國家の制度と人権（榎原猛先生古稀記念）》，法律文化社1997年版，第167頁，承認(rèn)在這種場合的個人的環(huán)境權(quán)以及個人的禁令訴訟。在此，正如已經(jīng)指出的，作為解釋論、以集團(tuán)利益為理念上，存在不少困難。這樣的事例與其說是集團(tuán)利益訴訟，不如說是公益訴訟，當(dāng)然作為立法論，應(yīng)當(dāng)對承認(rèn)環(huán)境保護(hù)團(tuán)體提起這種訴訟（團(tuán)體訴訟）⑤由于篇幅關(guān)系，無法加入，詳見：大塚直：《環(huán)境権（2）》，第116頁。也應(yīng)當(dāng)討論市民訴訟與團(tuán)體訴訟中哪個立法更好。進(jìn)行討論。這樣的個人利益薄弱的案例是團(tuán)體訴訟必要性最高的案例。⑥在德國，通過聯(lián)邦自然保護(hù)法2002年修改導(dǎo)入了團(tuán)體訴訟（大久保規(guī)子：《ドイツにおける環(huán)境団體訴権の強(qiáng)化》，載《季刊行政管理》2004年第105號，第3頁；大塚直：《環(huán)境権（2）》，第116頁）。以對自然、景觀利益保護(hù)法規(guī)的違反、行政程序的違反為要件。不過，同法的團(tuán)體訴訟限定在行政訴訟。如果憲法第25條規(guī)定個人對國家的環(huán)境權(quán)，那么關(guān)于這種訴訟制度的立法就成為必要。并且，團(tuán)體訴訟立法時，應(yīng)當(dāng)注意到的是①詳見：大塚直：《憲法環(huán)境規(guī)定のあり方——環(huán)境法研究者の立場から》，載《ジュリ》2006年1325號，第111頁以下。大塚直：《環(huán)境権（2）》，第114頁以下。這種場合的團(tuán)體訴訟性質(zhì)如何？雖然實質(zhì)上是本文所揭示的兩個利益的代表（消費者保護(hù)團(tuán)體訴訟見：森田修：《差止請求と民法》，載総合研究開発機(jī)構(gòu)、高橋宏志編著：《差止請求権の基本構(gòu)造》，商事法務(wù)研究會2001年版，第126頁以下；山本豊：《わが國における消費者団體訴訟の制度設(shè)計》，載《ひろば》2005年第58巻第11號，第22頁），作為說明，與消費者契約法（第12條第1款-第4款，第23條等）中消費者團(tuán)體訴訟（僅以禁令訴訟為對象）相同，大概只能作為基于團(tuán)體固有利益進(jìn)行構(gòu)成。在消費者契約法的場合，從對將來被害進(jìn)行未然防止的屬性上而言，將具體的個人特定作為禁令請求權(quán)的權(quán)利主體來特定是不可能的，因此，采用法定訴訟擔(dān)當(dāng)構(gòu)成較為困難（三木浩一：《訴訟法の観點から見た消費者団體訴訟制度》，載《ジュリ》2006年第1320號，第62頁），但在環(huán)境保護(hù)團(tuán)體訴訟的場合，由于從制度上確保該團(tuán)體代表包含下一代利益是困難的，以法定訴訟擔(dān)當(dāng)來構(gòu)成更為艱難。，借鑒現(xiàn)在環(huán)境保護(hù)的最大課題在于人類自然生活基礎(chǔ)的保護(hù)（參照德國基本法20a條），不僅僅對當(dāng)代利益、包括下一代利益的對應(yīng)都成為必要。

（責(zé)任編輯：劉思萱）

Environmental Civil Litigation and Theory on Injunction in Japan——Focusing on the Theory of the Right of Common Use of Environment，the Theory of Group Interest Litigation，the Theory of Environmental Order

Tadashi Otsuka Liu Mingquan

This paper，focuses on the materials about environmental right in the environmental litigation，analyzes the theory of environmental right，the theory of the right of common use of environment，the theory of group interest litigation and the theory of environmental order. Then it summarizes the significance of Kunitachi landscape litigation judged by Supreme Court of Japan，and incltides that the insufficiency of environmental pollution litigation is the theory on legal factors，not legal basis. We should use the most of the litigation on the basis of personal interest，not group interest.

Environmental Litigation；the Theory of Environmental Right；the Theory of the Right of Common Use of Environment；the Theory of Group Interest Litigation；the Theory of Environmental Order

D922.6

A

2095-7076(2014)02-0110-16

*早稻田大學(xué)法學(xué)部兼法科大學(xué)院教授。研究方向：環(huán)境法，侵權(quán)法。1981年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，并擔(dān)任該校法學(xué)部助手。1986年擔(dān)任學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)部準(zhǔn)教授，并受聘為美國加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院客座研究員（1988—1990），1993年擔(dān)任學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)部教授。2001年起擔(dān)任早稻田大學(xué)法學(xué)部教授，2004年起兼任該校法科大學(xué)院教授。同時兼任多項目本相關(guān)機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)職務(wù)：新司法考試考查委員（環(huán)境法），環(huán)境法政策學(xué)會常任理事兼事務(wù)局局長，土地環(huán)境學(xué)會常務(wù)理事，環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策學(xué)會理事，中央環(huán)境審議會委員（環(huán)境?。?，原子力損害賠償紛爭審查會委員（文部科學(xué)?。?，東京都環(huán)境審議會臨時委員，東京都環(huán)境影響評價審議會委員等。

**早稻田大學(xué)法學(xué)研究科博士研究生。