孫 國 祥

● 本期聚焦：共犯諸問題的再審視

征地拆遷領域中的共同貪污犯罪研究

孫 國 祥*

在城鎮(zhèn)化的進程中，多人在不同環(huán)節(jié)內外勾結，共同騙取、套取拆遷安置補償費或者安置房的犯罪現象突出。此類案件的定罪，應根據共同犯罪的一般原理作具體分析。在征地拆遷過程中，負有特定職責的國家工作人員是公共財物的守護者，事前與他人勾結，放棄職守，是對與其身份相連的特定職責的背叛，屬于實質和規(guī)范上的貪污罪實行行為，其定性與行為人是否實際分得贓物無涉。無身份者不僅可以成為貪污罪的共犯，而且可以成為貪污罪的實行犯，應根據其在共同犯罪中的作用確定其刑事責任；對國家工作人員事前無通謀的事中、事后幫助行為，則宜認定為濫用職權行為。

征地拆遷；共同犯罪；貪污罪；濫用職權；詐騙罪

無論在實務中還是在理論上，對無身份者利用國家工作人員的職務之便，通過國家工作人員故意濫用職權的瀆職，騙取拆遷補償款、安置房行為性質如何確定，一直未達成共識，相似案件的處理甚至迥然不同，同案難以同判，影響了對此類犯罪公平、公正的懲治。因此，亟需理論上進一步梳理，正本清源并提供指導性的解決方案。

一、內外勾結騙取征地拆遷補償款案件司法定罪之亂象

如何通過補償安置的稽核，是不法分子弄虛作假騙取補償費或安置房的關鍵，而內外勾結，使負有特定職責的國家工作人員放棄職守，是此類詐騙案件得逞的捷徑。故此類案件以共同作案居多，對國家工作人員為自己或者為他人在不同環(huán)節(jié)故意參與欺騙行為的定性，實踐中可謂五花八門。筆者大致梳理了一下，常見有以下幾種不同的定罪：

（1）共同詐騙罪。［案例1］2008年2月至12月間，某社區(qū)主任蔣某受委托協(xié)助鎮(zhèn)政府開展征地拆遷工作，具體負責清理登記被拆遷戶及人員、最后審核被征地人員補償名單等工作。在得知該社區(qū)6組土地即將被征用的情況下，便向其親戚彭某等3人提議，讓其通過虛報人口的方式多分補償款。后蔣某為3人出具虛構的4個家庭成員出生證明，并在補償申請上加蓋了社區(qū)公章，彭某等憑此手段連續(xù)騙取補償款13萬余元。后蔣某又以同樣手段，幫助他人騙取安置費25萬余元。蔣某因上述幫助行為，收受他人財物價值計人民幣8500元。法院一審以共同詐騙罪，判處蔣某有期徒刑5年，其他參與者判處3年至4年不等的有期徒刑。①參見重慶市大足縣人民法院（2010）足法刑初字第322號刑事判決書。

（2）共同貪污罪。［案例2］2009年11月初，某鎮(zhèn)政府工作人員賴某得知某項目開發(fā)需要征用土地后，伙同鎮(zhèn)政府工作人員陳某，合謀以虛構土地承包經營權的方式騙取補償款。二人通過某村黨支部書記芮某，在該村租用了土地。同年11月9日，鎮(zhèn)政府召開會議，確定征地拆遷工作由賴某、陳某所在的拆遷三組負責。賴某、陳某在明知村土地不得再流轉的情況下，趕到該村交納了100.4畝土地租金8萬元（賴某、陳某各50.2畝），并向芮某等支付“辛苦費”共1萬元。在芮某的授意下，將賴某以其女婿劉某名義的租地面積50.2畝虛增為79.2畝，簽訂合同的時間提前為2009年7月15日，將陳某以其姐夫周某名義的租地面積由50.2畝虛增為82.2畝，簽訂合同的時間提前為2009年7月20日。2010年5月20日、21日，以鎮(zhèn)政府的名義與“周某”、“劉某”簽訂了拆遷補償協(xié)議。賴某獲得補償款688713.60元，陳某獲得647418.72元。案發(fā)后，法院以共同貪污罪判處賴某有期徒刑12年，以貪污罪判處陳某有期徒刑11年，其他3名被告人被判處5至7年不等的有期徒刑。②參見周忠、王雪蓮：《多名鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作人員虛構合同詐騙拆遷補償款獲刑》，載《新京報》2011年12月23日。

（3）分別構成受賄罪與行賄罪。［案例3］2006年9月，某街道負責拆遷的工作人員袁某任某村拆遷工作組組長。在對該村村民張某家房屋進行丈量和登記時，張某之妻廖某將三個房產證（兩個磚木結構的房產證和一個土木結構房產證）交給袁某，并告知袁某，兩個磚木結構的房產證實際上是一套房，一個房產證實際上已經作廢。請求袁某幫忙按兩套磚混結構的房產予以補償，并許諾事后會將多得的錢分一部分給袁某表示感謝。在袁某的幫助下，張某家多登記了一套房，獲得補償56635元。事后，袁某收受張某所送人民幣22000元。案發(fā)后，檢察機關以被告人袁某、廖某涉嫌貪污罪起訴，一審法院審理后認為，袁某在征地拆遷中，接受被告人請托，利用職務之便，將張某家已經作廢的房產證登記上報，為被告人廖某謀取非法利益56635元，并收受他人財物22000元，其行為應構成受賄罪；廖某為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物，應構成行賄罪。公訴機關指控兩被告人罪名有誤。對兩被告人分別以受賄罪和行賄罪判處有期徒刑2年，緩刑3年。③參見重慶市璧山縣人民法院（2009）璧刑初字第128號刑事判決書。

（4）分別構成濫用職權罪、受賄罪和濫用職權罪、行賄罪。［案例4］2010年底至2011年10月間，某區(qū)棚戶區(qū)改造項目指揮部工作人員邢某、張某、黃某單獨或者伙同拆遷戶劉某、陳某等人，對多份違建、虛假“住改非”（是指設計審批用途或房屋產權證登記用途為住宅房屋的，在實際使用過程中，改為商業(yè)經營、辦公、生產等非住宅房屋用途）的拆遷協(xié)議予以審核通過，并收受他人財物，致使國家損失共計385.03萬余元。法院以犯濫用職權罪、受賄罪分別判處邢某、張某、黃某有期徒刑14年、13年、4年；以犯濫用職權罪、行賄罪分別判處“拆遷黃?！眲⒘?、陳友誼等人4年6個月至1年6個月不等的有期徒刑。④徐云軒、呂飛翔：《江蘇徐州市云龍區(qū)查處一起騙取拆遷補償款窩案紀實》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2013年5月31日。

定罪的不同選擇，直接導致了刑事責任的范圍大小及刑罰輕重的巨大差異。此類案件的國家工作人員一旦被認定為受賄罪，則行為人僅對收受的好處費（賄賂款）負刑事責任，在沒有獲得財物的情況下，只能以濫用職權罪追究刑事責任。請托人（常常是被拆遷人）僅負行賄罪的刑事責任，如果沒有給付國家工作人員財物則不構成犯罪。而如果將國家工作人員的行為認定為貪污，則國家工作人員無論自己獲得多寡，都應對被騙取的總數額負責，請托人（通常是拆遷戶）則可以共同貪污罪承擔刑事責任，這樣的話，國家工作人員和請托人的刑事責任則無疑要重得多。

二、內外勾結騙取征地拆遷補償款案件定性的理論爭議與分析

上述定罪上的亂象與理論上尚沒有對此類案件提供合理的解決方案有關。近年來，雖然刑法理論對共同犯罪包括共犯與身份的研究比較深入，但許多研究立足于抽象的理論紛爭，對司法實務中亟需解決的問題涉及不多，其難接地氣的研究成果看似深入，卻無法直接轉化為司法實務的理論指導。在針對此問題有限的理論研究文獻中，對此類案件的定性莫衷一是，大致形成了以下幾種觀點。觀點一認為：“國家機關工作人員利用職務便利與被拆遷人虛構補償對象，侵吞補償款的行為可構成貪污罪，而收受賄賂、濫用職權或者玩忽職守，幫助被拆遷人騙取補償款的則可構成受賄罪或者濫用職權、玩忽職守罪。”①包正、姜偉：《征地拆遷領域涉罪問題研究》，載《犯罪研究》2011年第6期。觀點二認為，此種情況應屬于想象競合犯，其行為既符合受賄罪的行為特征，又符合貪污罪的行為特征，應屬于想象競合犯，想象競合犯的司法處斷原則是從一重罪處斷，因此，應以貪污罪定罪量刑。②王蓓：《貪污罪與受賄罪的司法實務區(qū)分》，載《人民司法·案例》2010年第24期。觀點三認為，應成立實質數罪，應實行數罪并罰。此種情況應屬于牽連犯。行為人利用職務上的便利，為他人謀取利益，并收受財物，其行為符合受賄罪的特征，同時，行為人明知他人弄虛作假騙取拆遷補助，利用職務之便為騙取財物的行為提供幫助，其行為又構成貪污罪，受賄是原因，貪污是結果，可視為原因與結果之間的牽連關系，符合牽連犯的特征，對于牽連犯，一般從一重處罰，但從懲治和預防職務犯罪的刑事政策考慮，對于受賄罪的牽連犯應實行數罪并罰。③參見李素瑋：《受賄后為貪污提供幫助的行為定何罪？》，載《中國檢察官》2010年第8期。觀點四認為，此種情況應構成受賄罪和濫用職權罪，實行數罪并罰。觀點五認為，應成立詐騙罪。張明楷教授曾舉例認為，在甲單位征用土地過程中，土地管理部門的工作人員乙與被征用土地的農民丙勾結，由丙多報土地上的莊稼數，乙加蓋土地管理局的印章予以證實，進而從甲單位多領補償款。對該行為性質，應認定盡管行為人利用了職務之便，但非法占有的財產并非其主管、管理、經營、經手的財物，不成立貪污罪，僅成立詐騙罪。④張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1048頁。

筆者認為，上述定罪觀點都有偏頗之處。觀點一過于抽象，“與被拆遷人虛構補償對象，侵吞補償款”構成貪污；“幫助被拆遷人騙取補償款”構成受賄。但兩種行為間很難找到明確的分界線，也就無法為實務中此類案件的定性提供清晰而具體的解決方案。并且，此種觀點割裂了與非身份犯行為之間的聯系，沒有看到身份犯和非身份犯在此類案件中的互動行為和犯意的溝通。觀點二將此種情況視為既構成貪污罪又構成受賄罪的想象競合，也是不能成立的。雖然此類案件是構成貪污還是受賄不易區(qū)分，但貪污或者受賄是相互排斥而不是可以同時成立的犯罪。貪污罪和受賄罪雖然都與財物有關，但財物的來源不同：貪污罪的對象是行為人主管、經手、管理的公共財物，即行為人對公共財產具有保管或者管理之職，而受賄罪的賄賂是他人財物。如果承認行為人可以構成貪污罪，就沒有構成受賄罪的余地，反之，亦然。因此，不可能成立想象競合。觀點三認為此種情況是受賄與貪污的牽連犯，也存在同樣的定罪障礙。行為人利用職務之便的行為，如果已經評價為利用職務上的便利為他人謀利益的受賄行為，如何又能評價為利用職務之便侵吞公共財物的行為？收取的財物，已經評價為受賄罪中的賄賂，如何又可以成為貪污罪中的對象？可見，無法充足兩個罪的構成要件，無法滿足牽連犯的構成要素。觀點四認為應構成受賄罪和濫用職權罪。將收受財物的行為認定為受賄罪，將相關職務行為認定為濫用職權，形式上符合有關司法解釋規(guī)定。但此種一概而論的處理也是偏頗的，因為，受賄罪中為他人謀取利益的行為包括了濫用職權的行為，數罪并罰并不妥當。觀點五認為應成立詐騙罪的觀點也是不妥的。從張明楷教授所舉的例子看，形式上，作為土地管理部門工作人員的乙對甲單位的補償款發(fā)放沒有直接的決定權，但是否構成貪污并不是根據行為人是否有決定權來認定的，在許多情況下，貪污罪中的職務之便可能只是行為人管理公共財物的一個中間環(huán)節(jié)，一個組成部分，而不是決定環(huán)節(jié)。正如有學者所指出的那樣，構成貪污罪所利用的“職務上的便利”，就權力的性質而言，“是公共財產的所有人通過一定的方式將具體的公共財產劃歸具體的人分權所派生的。因為公共財產所有人，或國家或集體或股份體等，其財產是本身經營或運行所需要的多而全的群體性財產，不可能由一個人去統(tǒng)攬管理這些財產，而必須根據安全性、可靠性和真實性的原則建立一個科學的、嚴密的管理機制”①胡紹寶：《貪污、挪用公款案件的財物特征研究》，載《犯罪研究》2011第1期。。就其所舉的案例來看，乙的職責是該補償款發(fā)放的一個環(huán)節(jié)，易言之，乙的管理權限也是該補償款得以正常發(fā)放的一個組成部分，利用這種管理權限騙取財物的，同樣應認定為利用職務之便，得以騙取財物，應認定為貪污罪。②實際上，張明楷教授的觀點也有自相矛盾之處。他在論述“無身份者與有身份者的共同犯罪”時主張，“在有身份者與無身份者共同犯罪，而有身份者為A罪的正犯（可能是B罪的從犯），無身份者為B罪的正犯（可能是A罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時觸犯了兩個以上的罪名，應認定為較重罪的共同犯罪。”參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第397頁。

三、國家工作人員參與騙取征地拆遷補償款的定性研究

上述分歧觀點涉及共同犯罪中的身份與共犯以及貪污與受賄區(qū)分等基礎理論問題，具體而言，涉及以下三個問題。

（一）參與共同騙取補償款的國家工作人員如何定性？

更直接地說，國家工作人員利用職務之便，為征地拆遷過程中騙取財物的行為提供幫助，能否構成貪污罪？筆者對此回答是肯定的。

首先，與國家工作人員身份相連的特定義務的違反，能夠成為規(guī)范上的貪污罪實行行為。形式上，國家工作人員實施的是幫助被拆遷人進行詐騙，直接實施騙取行為的是被拆遷人。被拆遷人屬于刑法上的無身份者。有學者認為，在有身份者加功無身份者的情況下，“由于無身份者的正犯不具有身份者的構成要件該當性，有身份者不成立該身份犯的共犯……有身份者在非身份犯的限度內成立共犯”③張開駿：《共犯從屬性理論的貫徹與應用》，載《中國刑事法雜志》2013年第8期。。這種觀點是不全面的。如果有身份者對無身份者的“加功”行為與身份本身無關，則上述觀點可以成立（如僅成立詐騙罪的共犯）。但如果其“加功”是與其特殊身份密切相關，則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務犯的理論，國家工作人員這一行為能夠規(guī)范評價為貪污罪的實行行為。因為在征地拆遷領域，國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監(jiān)護者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權，其構成的是單純的財產性詐騙犯罪。但如果國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務，該守護責任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞，在國家工作人員不但不忠實履職，而且有意識地配合被拆遷人的詐騙行為，則國家工作人員在征地拆遷活動中的特定角色，使得他的介入行為是對其保證人身份的一種直接背叛，從而導致整個案件的法益侵害性質得以提升，進而案件的性質因此發(fā)生變化。換句話說，從法益侵害的角度看，國家工作人員的行為介入，受侵害的就不僅僅是財產所有權，而且褻瀆了國家工作人員職務行為的廉潔性，加重了法益侵害性，正是在這一意義上，國家工作人員地位通過其法律上的義務得以凸顯，決定了整個案件的帶有財產性職務犯罪的貪污性質。正如有學者所指出的那樣：“將具有某種身份的人認定為正犯，并不是基于其抽象資格，也不是因其身份，而是因為其處理與身份相匹配的事項時所產生的特別義務?！雹僦芄鈾啵骸秲r值判斷與中國刑法學知識轉型》，載《中國社會科學》2013年第4期。

稍有疑問的是，構成貪污罪，行為人主觀上需具有非法占有目的。而在一些內外勾結騙取拆遷補償款的案件中，國家工作人員并沒有直接獲得補償款，行為人主觀上非法占有的貪污目的如何體現與認定？這一疑問顯然不能成為構成貪污罪的學理障礙。因為非法占有目的，并不是專指非法占為己有的目的，而是指包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。由此，無論從行為本質（職務的濫用）還是法益侵害的性質（公共財物被非法占有和職責的背叛）來看，行為人利用職務之便為騙取征地拆遷補償款提供幫助的行為，符合貪污罪的特征。

實際上，從刑法規(guī)定的體系性和協(xié)調性的角度分析，也應將此種行為認定為貪污罪。刑法第198條第4款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙罪的共犯論處。”理論上一般認為，此規(guī)定乃是注意規(guī)定，即使沒有此處“以共犯論處”的注意規(guī)定，對于為金融詐騙的行為人提供虛假證明文件或者其他方便條件的，也應當認定為金融詐騙罪的共犯。②參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第772頁以下。而為被拆遷人的詐騙行為故意提供幫助的行為，與上述提示性規(guī)定中的情況如出一轍，甚至更為嚴重?；趪夜ぷ魅藛T公共財物守護人的地位，上述行為猶如一個金庫的保管員與他人內外勾結，保管員晚上故意不上鎖，由外部人員入庫盜竊一樣，本質上屬于內外勾結，伙同貪污的行為。所以，將此種行為認定為貪污罪，不但完全符合共同犯罪的基本原理，而且也體現了刑法體系性的要求。同時，也符合相關司法解釋的規(guī)定。最高人民法院2000年印發(fā)的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》明確規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處?！闭f到底，立法上的“伙同”也好，司法解釋中的“勾結”也罷，都是建立在國家工作人員與他人有共同的故意，且都利用了國家工作人員職務之便，由此，整個案件的性質也就應該被認定為貪污罪的共同犯罪。

（二）在國家工作人員認定為貪污罪的情況下，無身份者（通常是被拆遷人）如何處理？

這實際上又涉及兩個問題：一是無身份者是否構成身份犯的共同犯罪？二是如果能夠構成共同犯罪，那么無身份者是否構成貪污罪的共同正犯？

對于第一個問題即無身份者是否構成身份犯的共同犯罪，理論上歷來有爭議。曾有論者提出：“純正身份犯的主體必須是特殊主體，一個人連犯罪主體資格都沒有，談不上共同犯罪?！图冋矸莘付?，任何一種犯罪所要求的特殊主體資格本身就是一種權利與義務相統(tǒng)一的反映，特殊身份條件表明其具有特殊的權利，同時也負有因這一身份條件而產生的特殊義務，無身份者沒有特殊身份者的特殊權利，也就不能擔負只有特殊主體才能承受的特殊義務?！雹蹚埍?、張本勇：《身份犯及其共犯的定罪與量刑》，載《上海大學學報（社會科學版）》2012年第1期。因此，“混合主體的共同犯罪，應根據犯罪主體的不同區(qū)別對待，有特定身份者以純正身份犯論，無特定身份者則以常人犯論?！雹苤芗t梅：《職務犯罪中的共同犯罪》，載《法律科學》1990年第4期。此觀點與“共犯獨立性”的學說密切相關。“共犯獨立性”的學說強調身份的個別作用，共犯依自己的身份個別地決定其行為的犯罪性和可罰性。沒有身份的人不能成立身份犯，因此，無身份者無從成為有身份者的共犯。⑤參見張小虎：《身份犯與共犯罪刑論》，載《中外法學》2005年第3期。但隨著新派的主觀主義刑法理論在大陸法系的式微，“共犯從屬性”說取得了學說的支配性地位。⑥參見孫萬懷：《保險詐騙共同犯罪的實踐難題及合理解決》，載《法學家》2012年第6期。這種觀點在今天的理論界已經很難得到支持。相反，違法身份的連帶性得到了認同。所謂違法身份的連帶性，是指違法評價的對象在一般情況下是客觀事實，因為違法評價具有一般性，其效力及于所有的參與人。在違法的連帶性原理之下，無身份者可以成為身份犯的共犯。①陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，載《法律科學》2013年第4期。換句話說，輕罪的正犯可以成為重罪的共犯，在這一意義上，共同參與騙取征地拆遷補償者可以成為貪污罪的共犯。這也是許多國家立法的規(guī)定。如《日本刑法典》第65條規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具備這種身份的，也是共犯。”②《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第26頁?！俄n國刑法典》第33條也規(guī)定，“因身份關系成立的犯罪，其參與者即使沒有身份關系”，也適用“共同正犯”、“教唆犯”和“從犯”的規(guī)定。③《韓國刑法典及單行刑法》，金永哲譯，中國人民大學出版社1996年版，第6頁。筆者認為，在征地拆遷領域騙取拆遷款的行為，雖然形式上國家工作人員的行為與被拆遷人的行為可以分別評價，如明知是利用征地拆遷騙取拆遷補償款而予以審核，對國家工作人員而言，可以構成貪污罪的正犯，對于被拆遷人的弄虛作假行為，則可以構成詐騙罪的正犯。但在國家工作人員與被拆遷人存在犯意溝通的情況下，國家工作人員已經與被拆遷人形成了共同弄虛作假、騙取補償款的共同故意?！傲⒎ㄉ弦^他人騙取財物，否則論以詐騙罪。但是，更是絕對要求處于‘特別社會領域’的國家工作人員履行利用其職務便利保護公共財物的義務，行為人利用重要職權勾結其他有身份者損害法益的行為，就是對重大義務的違反，整體評價意義上的貪污罪的正犯，其他義務次要者只能是出于犯罪邊緣的共犯角色?！雹苤芄鈾啵骸墩撋矸莘傅母偤稀?，載《政法論壇》2012年第5期。換句話說，雖然沒有拆遷人的主動欺騙行為，國家工作人員不會違背職責，但如果沒有國家工作人員違反自己的職責義務，則不會造成公共財物受損失這一法益侵害結果。由于國家工作人員對保護公共財物負有重大義務，國家工作人員的職務行為，在整個犯罪中屬于不可或缺甚至是關鍵的一環(huán)，這就決定了該行為應整體評價為貪污罪的共同犯罪，并由于違法身份在共同犯罪中的連帶性，無身份者一般應從屬于有身份者而成為身份犯的共同犯罪。我國刑法總則雖沒有類似的規(guī)定，但刑法第382條第3款有關與國家工作人員或受委托管理、經營國有資產的人員“勾結，伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定肯定了此種情況的共同犯罪性質。

關于第二個問題即無身份者能否成為身份犯的正犯，則在理論上更是復雜得多。首先，正犯與共犯本是德日刑法中的概念，我國立法沒有做這種區(qū)分。因此，劉明祥教授認為，因為我國刑法是根據“在共同犯罪中所起的作用大小，認定其是否屬于主犯，根本沒有必要先從行為形式上來判斷是否屬于正犯”⑤劉明祥：《主犯正犯化質疑》，載《法學研究》2013年第5期。。筆者認為，盡管這一概念是德日刑法的概念，既然有學者對該區(qū)分十分青睞，而且我國刑法第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。如果非身份犯不能成為正犯（實行犯），只能屬于起輔助作用，只能成為我國刑法中的從犯。從這個意義上說，無身份者能否成為正犯還是有研究價值的。

大陸法系，將共同犯罪人分為正犯和共犯（幫助犯和教唆犯）。在有身份者與無身份者共同實施真正身份犯的場合，無身份者固然可以構成共犯，但能否成為正犯，理論上觀點不一?？隙ǖ挠^點認為：“由于沒有身份的人也可以通過參與有身份的人的實行行為來實現真正身份犯，所以，沒有身份的人和有身份的人共同參與實施犯罪的話，就成立共同正犯?！雹揸惻d良：《共同犯罪論》，中國人民大學出版社2006年版，第318頁。無身份者可以分擔貪污罪的實行行為，所以可以成為正犯，進而以主犯論處。否定的觀點指出，應“重視實行行為的規(guī)范意義時，在真正的身份犯中，不能承認基于非身份者的實行行為”⑦［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2007年版，第327頁。。我國有學者也指出：“無身份者所實施的形式上符合構成要件要素的行為（例如受賄罪中的收受財物行為），由于并不具備身份犯的構成要件行為所必需具備的、基于身份所實現的義務違反性，無身份者的類似行為在單獨犯中無論如何都不可能被評價為實行行為，身份不能通過行為的分擔而獲得分享，義務違反性也因此不能通過行為在形式上的分擔而獲得共有?！雹賹O萬懷：《保險詐騙共同犯罪的實踐難題及合理解決》，載《法學家》2012年第6期。還有學者認為，非身份犯能否構成身份犯的正犯，取決于非身份犯是否實施了具有對結果產生的直接原因行為。②林維：《真正身份犯之共犯問題展開——實行行為決定論的貫徹》，載《法學家》2013年第6期。具體到貪污罪，行為人提供了虛假的拆遷資料不是貪污的實行行為，而是詐騙的預備行為，只有實施了騙取補償金的行為，才是實行行為，該行為對結果的產生具有支配性質，應可以認定為正犯。

筆者認同非身份犯可以構成身份犯共同犯罪的實行犯即肯定說的觀點。首先，肯定說符合共同犯罪的一般原理。對于共同犯罪行為，理論上認同在分工的基礎上共同實施。例如，內外勾結的貪污行為，往往存在著實行行為的分工，是由數個行為互相配合完成的。如具有國家工作人員身份的保管員提供倉庫鑰匙，不具有國家工作人員身份的人利用該鑰匙打開倉庫大門搬運財物，無論如何不能說搬運財物不是貪污罪的實行行為，因為這是一種典型的、直接的占有財物的行為，將無身份者直接搬運財物的行為僅僅認定為貪污的幫助行為，而非貪污罪的實行行為，與人們的一般認知不符。其次，無身份者可以構成實行犯，有利于實務中根據無身份者參與犯罪的不同情況，作主犯的認定。如果無身份者不能成為實行犯，則在非教唆犯的情況下，只能認定為幫助犯。我國刑法中雖然沒有幫助犯的概念，但大致等于“起輔助作用”的情況，應屬于從犯。但事實上，無身份者在共同貪污賄賂犯罪中，實際所起的未必是幫助性質的從犯作用。認定為實行犯，對于一些參與實施犯罪的無身份者，就可以根據其在共同犯罪中的作用將其作主犯的認定。再次，相關的司法解釋實際也肯定了非國家工作人員可以成為受賄罪的實行犯。例如，“兩高”2007年印發(fā)的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定，“特定關系人與國家工作人員共謀，共同實施受賄行為的，以受賄罪的共犯論處”?！皟筛摺?008年制發(fā)的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條規(guī)定：“非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成共同犯罪的，根據雙方利用職務便利的具體情形追究刑事責任?！笨梢?，無特定身份者可以成為身份犯的共同實行犯。另外，完全襲用德日刑法中身份犯的實行行為概念，與我國刑法關于共同犯罪的規(guī)定也存在著沖突。我國刑法對共同犯罪人并沒有簡單地劃分為正犯和共犯，而是根據其行為在共同犯罪中的作用分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。如果完全引進正犯與共犯的概念，而且非身份犯只能成立共犯，則非身份犯實際上只能成立刑法中從犯（幫助犯），許多案件中，這一認定與非身份犯實際所起的作用并不相符。

（三）在國家工作人員收受財物的情況下，是構成貪污罪還是受賄罪，抑或既構成貪污罪又構成受賄罪？

貪污與受賄有相似之處，均屬國家工作人員利用職務之便所實施的侵害國家公務及工作人員信譽、廉潔性的犯罪，行為人主觀上都出于故意。涉案款項的性質，通常是實踐中貪污與受賄界分的重要依據。如果國家工作人員對公共財物具有保管和管理職責，國家工作人員應他人的要求，利用職務之便幫助他人獲得本不應該得到的自己經手、保管、管理的公共財物，或者幫助他人得到了超出應得部分的公共財物，國家工作人員應構成貪污罪，獲得財物的他人也應構成貪污罪的共犯。反之，如果涉案財物本來就是他人應該所得的，國家工作人員幫助其獲得本該由其所得的款項，無論是事后還是事前收受他人的好處費，國家工作人員的行為應認定為受賄，行送財物的他人則不構成犯罪。上述［案例3］袁某的行為性質確實有一定的模糊性。但根據上述區(qū)分點：首先，袁某作為征地拆遷工作組組長，有一定的職務之便。這一職務與拆遷補償款的發(fā)放密切相關，是決定拆遷補償款是否發(fā)放、發(fā)放多少的一個重要環(huán)節(jié)，因而，袁某的職務與公共財產的管理有直接的關系；其次，袁某明知廖某虛構產權的事實，其目的是為了騙取公共財物，在得到可以分得一部分贓款的許諾下，答應幫忙，主觀上已經與廖某形成了共同非法占有公共財物的故意；再則，袁某利用職務上的便利，在相關清理表上為廖某多登記了一套房屋，從而為廖某騙取了5萬余元的補償款。很顯然，其5萬余元的取得是通過共同欺騙行為完成的。由此，其行為完全符合貪污罪的特征，而非受賄罪。

四、國家工作人員參與騙取征地拆遷補償款的定性選擇

在初步厘清上述理論界限后，對國家工作人員在征地拆遷過程中參與騙取補償款的案件，如何定罪，仍需要應結合具體案情，具體分析和選擇。

（一）國家工作人員利用職務上的便利，為自己或親屬騙取各種補償的，應直接認定為貪污

負責征地拆遷的國家工作人員利用職務上的便利，弄虛作假，為自己或親屬騙取各種補償的，其主觀上的非法占有目的明確，客觀上占有了公共財物，應直接認定為貪污罪，參與其中的親友一并作為貪污罪的共犯認定。最高人民法院印發(fā)的指導性案例楊延虎等貪污案（指導案例11號）中，時任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任并兼任中國義烏國際商貿城建設領導小組副組長兼指揮部總指揮的楊延虎，在得知某村將被列入拆遷和舊村改造范圍后，遂與被告人王某（楊延虎的妻妹）、被告人鄭某（王某之夫）共謀，由王、鄭二人出面，通過村干部，讓王某、其岳父王某祥分別獲得72、54平方米（共126平方米）的建設用地審批。按王某祥的土地確權面積僅應得36平方米建設用地審批，楊延虎等人非法所得的建設用地90平方米，根據當地拆遷安置規(guī)定，折合拆遷安置區(qū)店面的土地面積為72平方米，價值253.944萬元，扣除其支付的24.552萬元后，實際非法所得229.392萬元。法院生效裁判認為：楊延虎作為國家工作人員，利用職務便利，伙同被告人鄭某、王某以虛構事實的手段，騙取國有土地使用權，非法占有公共財物，三被告人的行為均已構成貪污罪。①參見“最高人民法院指導案例11號：楊延虎等貪污案”。此類直接通過弄虛作假，利用職務之便騙取補償，自己或者由親屬占有的，認定為貪污罪，無論在理論上還是在實務中，都沒有太多的異議。

（二）國家工作人員與他人內外勾結，分得騙取補償款的，應認定為共同貪污

國家工作人員在征地拆遷中，如果事先預謀，積極參與配合他人實施欺騙行為或者約定分享、分得騙取的款項的，應當認定為共同貪污，國家工作人員是貪污行為的實行犯，而其他參與者則屬于與國家工作人員勾結，伙同貪污的共犯。［案例5］2009年，在項目建設的征地過程中，農民滕某與黃某甲、黃某乙商議，計劃在被征地農民的土地上搭蓋棚架，增加被征收土地附著物的國家補償款。滕某找到負責征地工作的黃某幫忙，黃某又找到區(qū)房屋和征地拆遷辦公室職員李某，要求李某想方設法套出國家補償款，并承諾給李某好處。2009年5月25日，李某通過虛報和加大滕某、黃某甲被征土地附著物的項目、數量的手段，分別與二人簽訂虛假的補償協(xié)議書等，以黃某甲名義騙取補償款41.7萬余元，以滕某名義騙取補償款21.99萬元。后法院以貪污罪判處被告人滕某有期徒刑11年。②李凱斌、林潔：《伙同官員騙補償 農民犯了貪污罪》，載《檢察日報》2013年7月18日。

有異議的是，如果國家工作人員事前或者事后收取的“好處費”，似乎是拆遷人支付的賄賂，是拆遷人的財物，而不是國家工作人員經手、管理的公共財物。筆者認為，形式上，國家工作人員事前或者事后收受的確是好處費，但所謂“羊毛出在羊身上”，該好處費本是騙取的補償款的一部分，該國家工作人員實際上是分享了這筆騙取的款項，這筆款項是事前預支還是得逞以后分享，均不影響該款項實際上是公共財物的一部分這樣的實質判斷，所以完全符合貪污罪的構成要件，作為共同貪污罪認定應不存在定罪上障礙。前文提到的蔣某案（［案例1］）和袁某案（［案例2］），盡管一審對被告人分別以共同詐騙罪和受賄罪、行賄罪定罪量刑，但經檢察機關抗訴后，兩個案件的二審均以共同貪污罪定罪量刑，筆者認為，二審的改判是正確的。

（三）事前共謀、內外勾結騙取拆遷補償款的，即使沒有獲得贓款，也應認定為共同貪污

國家工作人員事前與他人共謀，積極參與策劃弄虛作假，利用職務之便，通過職務行為使騙取補償款圖謀得逞的，國家工作人員即使個人沒有分享贓款，也應作為共同貪污罪定罪量刑。筆者注意到，在以往的司法解釋中，曾有將是否個人所得作為構成貪污還是其他瀆職犯罪的界限。如“兩高”2010年11月印發(fā)的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定，國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第169條的規(guī)定，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪定罪處罰，明確不構成貪污。國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第382條、第393條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。實踐中也有觀點認為，改制時雖然有隱匿資產的行為，但如果行為人在改制后的公司中不持股份或者股份極低，如果以貪污罪定罪特別是全額認定隱匿的國有資產數額屬于行為人的全額貪污，難以體現主客觀相一致的定罪原則，易導致量刑畸重，因而，認定為國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，更能體現危害行為的本質特征及罪刑相當原則的基本要求。①上海市第一中級人民法院刑二庭整理：《依法準確懲處侵吞國有資產的犯罪——“企業(yè)改制中職務侵財犯罪法律適用研討會”綜述》，載《人民法院報》2011年1月12日。另參見劉為波：《〈關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》2010年第6集（總第77集），法律出版社2011年版，第117頁。如前文中的［案例1］，被告人蔣某雖然沒有將公共財物占為己有的主觀目的，也未與請托人共謀或協(xié)商贓款分配，但蔣某的職務行為是該犯罪關鍵環(huán)節(jié)，蔣某在犯罪中起主要作用，應作為主犯認定。②宋偉：《貪污罪與詐騙罪辨析》，載《山西省政法管理干部學院學報》2012年第3期。

上述規(guī)定和分析的核心內容就是行為人濫用職權致使公共財物造成損失的案件，是認定為徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪還是貪污罪，區(qū)分的關鍵所在是出售的對象是否為“本人持有股份的”的企業(yè)，如果系“本人未持有股份”的企業(yè)，則認定為單純的瀆職犯罪。此時，“是否個人占有”就決定了其是否構成貪污罪。這種區(qū)分有悖于一般的刑法理論。其合理性只能是基于改制的特殊性所做的分析。所以，筆者認為對這一規(guī)定應作限縮性理解，僅限于在交易過程中徇私舞弊低價折股、出售國有資產的行為。貪污罪中的非法占有，并非專指非法占為己有，正如有學者正確指出的那樣，“司法機關應當正確處理‘損人’與‘利己’的關系。犯罪的本質是損人，而不是利己。沒有損人的行為，即使利己也不成立犯罪；反之，沒有利己的行為，只要損人，也侵害了法益，如果具備其他要件，就能夠成立犯罪?！雹蹚埫骺骸督鹑诜缸镎J定四題（上）》，載彭東主編：《刑事司法指南》（2012年第1集），法律出版社2012年版，第12頁。通常情況下，即使“行為人對于犯罪行為之結果沒有自己的利益，他對犯罪行為的態(tài)度仍然可以基于其他理由而被評價為‘正犯意志’”④［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第200頁。。換句話說，貪污罪當然也是一種濫用職權的行為，但在通過濫用職權直接占有公共財物的情況下，其行為所體現的不法內涵已經無法為濫用職權罪所涵蓋，同時，非法占有的財物最終是歸誰所有，并不是貪污罪不法構成要素，因此，只要是國家工作人員利用職務便利，采取各種非法手段將公共財物控制在個人手中后，使財產所有權事實上發(fā)生轉移的，無論是據為己有還是轉送他人，均應視為對公共財產進行了非法處分，給公共財物所有權造成了實質性侵犯，構成犯罪的，依法應以貪污罪定罪處罰。①參見最高人民法院刑事審判第二庭：《利用企業(yè)改制侵吞公共財物構成貪污罪》，載《人民法院報》2004年1月7日。實務中，對于國家工作人員與不具有國家工作人員身份的人員相勾結，利用該國家工作人員的職務便利，共同盜竊本單位財物的行為，大都主張，只要“國家工作人員利用職務便利，積極為外部不具有身份的人員盜竊財物創(chuàng)造條件或者便利的，應當認定為共同貪污。”②宋國蕾、張寧：《國家出資企業(yè)人員職務犯罪研討會綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（2012年第6集），法律出版社2013年版，第240頁。

進言之，國家工作人員職務上的審核、審批、監(jiān)督是他人盜竊、騙取財物得逞的有機組成部分。國家工作人員主觀上系明知他人實施盜竊、騙取行為，作為“有特別義務者如果聽任無此義務的外部行為，前者就足以成立正犯，即便其對于犯罪沒有支配，這也絲毫不妨礙其因為違反其他法律法規(guī)、職務業(yè)務上要求的義務而成為整個事件的核心角色，并由此成為正犯”③周光權：《論身份犯的競合》，載《政法論壇》2012年第5期。。［案例6］2007年9月，某市政府決定征遷集體土地900余畝，為防止出現搶建、違建現象，專門下發(fā)了《土地征收方案公告》，規(guī)定自公告發(fā)布之日起，搶建、搶搭、翻建、搶種的地上附屬物，一律不得申請補償。原市征遷處國家工作人員何某，看到公告以后認為發(fā)財的機會來了，便伙同他人搶建了一棟單磚到頂的小二樓。征遷工作組的國家工作人員吳某，在明知小二樓系公告發(fā)布以后搶建的違章建筑，受何某之托，仍然違反規(guī)定予以丈量，登記入冊。為使造假看起來真實，吳某又憑空編造了實際上并不存在的水泥地坪、護坡、暗溝等附屬物，并計算了補償金額，致使何某等人騙取國家征遷補償款33萬余元。本案中，吳某明知何某等弄虛作假，不符合補償標準而計算補償金額，利用職務之便將原本不屬于征遷補償對象的違章建筑，偽造成合法的征遷對象，進而騙取國家征遷補償款 33 萬余元。如果沒有吳某的職務行為，何某等人騙取國家征遷補償款的目的是不可能實現的，其行為特征完全符合貪污罪的構成要件，應認定構成共同貪污犯罪。④許有榮、庾宗利：《搶建房屋騙取征遷補償的行為認定》，載《中國檢察官》2012年第2期。由此可見，“刑法思維的基點是犯罪行為對社會的危害，而不是行為人從犯罪中獲得的利益，評價一個行為是否構成犯罪，構成什么犯罪，不是看行為人從中獲得的利益，而是看行為給權利人造成了什么危害。”⑤儲槐植、梁根林：《貪污罪論要》，載《中國法學》1998年第4期。此種情況下，即使國家工作人員沒有分享贓款，也應成立貪污罪的共同犯罪。

（四）缺乏犯意溝通，故意為他人騙取拆遷補償款提供幫助的，應構成濫用職權罪

國家機關工作人員明知被拆遷戶使用欺騙手段騙取國家征地拆遷補償款，審核審批過程中故意不嚴格把關，或者徇私舞弊不把關，但與他人沒有犯意溝通的，應構成濫用職權罪。此種情況，國家機關工作人員故意不履行盡職調查、審慎核查義務，明知他人提供的是虛假的材料，但仍為他人的詐騙行為提供單方面的幫助。站在規(guī)范的立場上，行為人主觀上對他人騙取財物有明知，客觀上對他人騙取財物有貢獻，雖然沒有犯意溝通，但似乎可以單獨構成貪污罪（片面共犯）。類似的情況如明知他人到本單位盜竊，國家工作人員視而不見，甚至單方面為他人的盜竊行為提供方便，對負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員的行為應如何定性？理論上有觀點分析認為：“對于國家出資企業(yè)中的國家工作人員未參與預謀、不知道盜竊財物的具體內容且不參與分贓，僅因收受賄賂而消極不作為，從而客觀上為外部人員盜竊財物提供條件或者便利的，不宜認定為共同犯罪，對國家出資企業(yè)的國家工作人員和外部人員應當分別按照受賄罪、盜竊罪定罪處罰；如果國家出資企業(yè)中的國家工作人員收受賄賂后還構成其他瀆職犯罪的，應當數罪并罰?！雹匏螄?、張寧：《國家出資企業(yè)人員職務犯罪研討會綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（2012年第6集），法律出版社2013年版，第240頁。這是目前對此類案件通常的處理辦法，因為沒有共謀，就失去了構成共同犯罪的依據。同時，該單方面的幫助行為用不著生套硬用片面共犯的理論，因為行為可以通過濫用職權等犯罪得到有效規(guī)制。

（責任編輯：錢葉六）

Rearch on the Crime of Jiont Corruption in the Field of Land Requisition and Housing Removal

Sun Guoxiang

In the process of urbanization，the criminal phenomenon of multi-persons obtaining fraudulently the resettlement compensation or resettlement housing by the collude with State functionaries in different links is very serious. Conviction of such cases，we should make a concrete analysis according to the general principle of joint crime. In the process of the land requisition and housing removal，State functionaries colluding with others beforehand and giving up their duties，betrayed specific duties connecting with their status，and committed the crime of corruption in essence，and whether the criminal shares the illicity money actually does not matter. The persons who are not State functionaries not only can be the accomplice of corruption crime，but also can be the joint perpetrator of the crime of corruption，his or her criminal responsibility should be determined according to his/her role in the joint crime. As to the helping behavior implemented without premeditation by State functionaries should be regarded as abuse of power.

Land requisition and Housing removal；Joint Crime；Crime of corruption；Abuse of power；Crime of fraud

D914.392

A

2095-7076(2014)02-0001-11

*南京大學法學院教授，博士生導師。

本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“預防和懲治腐敗刑事法律研究”（項目編號：12SFB2026）階段性成果。