趙 軒

(西南大學(xué)法學(xué)院,重慶400715)

·社會理論與社會建設(shè)·

解析“以房養(yǎng)老”制度的困境
——兼及法律移植的現(xiàn)代性反思

趙 軒

(西南大學(xué)法學(xué)院,重慶400715)

“以房養(yǎng)老”作為一個借鑒和移植域外制度的立法,一經(jīng)出臺便引發(fā)人們的廣泛關(guān)注和批評,乃至否定“法律移植”本身。在中國“以房養(yǎng)老”制度推行受阻的原因主要來自三個方面,首先是“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)價值觀,其次是土地所有權(quán)制度以及不穩(wěn)定的房地產(chǎn)市場,最后是越發(fā)凸顯的社會信任危機(jī)。然而,“法律移植”在當(dāng)今中國仍然是一種不可避免的立法選擇,它在中國現(xiàn)代性法律制度秩序構(gòu)建中有助于人們觀念的革新與塑造。歸根結(jié)底,“法律移植”頻頻出現(xiàn)“水土不服”的原因在于現(xiàn)代性制度秩序建構(gòu)所必須具備的理性精神的缺失。而解決這些問題的一個重要途徑就是引入現(xiàn)代市場機(jī)制。在培育理性精神、恢復(fù)社會信任方面,一個開放自由的市場既能迫使行為人對自身的行為進(jìn)行理性計算,也能喚醒人與人之間真誠的道德意識。

以房養(yǎng)老;法律移植;觀念傳統(tǒng);制度環(huán)境;信任危機(jī);現(xiàn)代性

一、引發(fā)熱議的“以房養(yǎng)老”制度

2013年9月13日《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》(國發(fā)〔2013〕35號,以下簡稱《意見》)正式出臺,“以房養(yǎng)老”或“倒按揭”制度的推行引起人們廣泛關(guān)注?！兑庖姟诽岢鲩_展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點的工作。

對于國人尚屬新鮮事物的“以房養(yǎng)老”制度,在域外一些發(fā)達(dá)國家已發(fā)展得較為成熟。以美國、加拿大、新加坡等國家為例,該制度的施行方式各具特色,制度實踐效果均屬良好。美國施行的是“住房反向抵押貸款”模式,即所謂的“倒按揭”,是指擁有自有產(chǎn)權(quán)住房的62歲以上的老年人將自己的住房抵押給銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu),這些金融機(jī)構(gòu)在評估借款人年齡、生命期望值、房產(chǎn)現(xiàn)值以及屋主去世時房產(chǎn)的價值等綜合因素后,每月支付一定數(shù)額的養(yǎng)老金直到屋主去世;屋主去世后,房屋歸抵押權(quán)人,變現(xiàn)結(jié)息后的升值部分也由抵押權(quán)人所有。加拿大施行的模式與美國大同小異,其不同之處在于,老人去世后其房屋變價的增值部分不歸抵押權(quán)人,而由其繼承人享有。新加坡施行的“以房養(yǎng)老”制度主要有三種模式,第一種模式與加拿大相同;第二種模式允許符合條件的老人將其房屋部分或者全部出租以換取養(yǎng)老金;第三種模式是符合條件的老年人可以以其面積較大的房屋換取面積較小的房屋,以大換小的凈收入作為養(yǎng)老金。

《意見》提出的“以房養(yǎng)老”制度,主要是借鑒和移植了“倒按揭”模式,國家提倡老人將自己的產(chǎn)權(quán)房抵押出去,以定期取得一定數(shù)額的養(yǎng)老金,或者接受老年公寓服務(wù)。“倒按揭”模式作為養(yǎng)老保障機(jī)制的重要補(bǔ)充,旨在應(yīng)對當(dāng)前中國人口老齡化加速、養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展相對滯后、養(yǎng)老保障態(tài)勢疲軟等難題。

早在2010年,按照《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》中“優(yōu)先發(fā)展社會養(yǎng)老服務(wù)”的工作部署,國家發(fā)展改革委員會和民政部便啟動了《意見》的起草工作?？v觀《意見》的形成始末,從起草到最終審議通過,前后歷時三年,跨越了兩屆政府,顯然不能算是一蹴而就的產(chǎn)物。中央政府網(wǎng)站也對《意見》的形成過程做了描述,不管是深入調(diào)研或是專程前往全國人大、國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聽取意見和建議,還是征求包括中央文明辦、中央編辦在內(nèi)的34個部門的意見,這一切都表明,“倒按揭”模式的選擇并非簡單的“法律移植”,其本身具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?是貫徹了科學(xué)的立法精神和原則的一種制度創(chuàng)新,盡管不一定能稱得上“精雕細(xì)琢”,但有些議論用“粗制濫造”來形容則有失公允。總之,單從立法過程所傳達(dá)出來的信息看,《意見》還是可以被貼上合格證的標(biāo)簽。

可是,就是這樣一個被冠以利民、惠民的合格“產(chǎn)品”,卻在出臺之前就招致種種議論,出臺后網(wǎng)絡(luò)媒體和平面媒體的相關(guān)報道更是引起人們對“以房養(yǎng)老”的強(qiáng)烈關(guān)注,輿論眾說紛紜。人民網(wǎng)發(fā)布的中國青年報社會調(diào)查中心進(jìn)行的一項調(diào)查表明,在多達(dá)127 815名被調(diào)查的人員中,79.8%的受訪者表示一直在關(guān)注“以房養(yǎng)老”的相關(guān)新聞;93.4%的受訪者認(rèn)為“以房養(yǎng)老”不能代替政府養(yǎng)老;85.0%受訪者選擇把房子留給子女; 87.6%受訪者感覺“以房養(yǎng)老”不可行。①孫震,王聰聰∶《“以房養(yǎng)老”∶87.6%的人感覺不可行,8.8%愿嘗試》,載http∶//politics.people.com.cn/BIG5/n/2013/0924/c1001-23009444.html.這與支持該制度的專家意見反差極大。

這項調(diào)查結(jié)果反映出的問題是多方面的。其一,人們普遍注意到的問題是普通中國人對于養(yǎng)老的看法以及對待遺產(chǎn)的態(tài)度,這是決定一項制度能否成功地予以移植的具有歷史性蘊(yùn)涵的文化心理背景。盡管伴隨著“法律移植”的中國法制現(xiàn)代化已經(jīng)走過上百年的歷程,但中國人的家庭觀念仍然與西方人存在著巨大差異。房屋作為承載這種觀念的物質(zhì)基礎(chǔ),其特殊意義無論如何都是當(dāng)代立法者必須予以認(rèn)真對待和深刻體察的,它已經(jīng)溢出了單純財產(chǎn)的法律范疇。作為“以房養(yǎng)老”的最大消費人群,老年人普遍對這項關(guān)涉養(yǎng)老的制度創(chuàng)新缺乏熱情,這在很大程度上證實了這個問題的存在。其二,作為相對方的銀行、保險等金融機(jī)構(gòu)對樓市這種風(fēng)險極高的行業(yè)顧慮重重,不敢接手,“以房養(yǎng)老”制度的推行必定困難重重。在《意見》出臺之前,南京、上海、北京等城市的個別金融機(jī)構(gòu)曾經(jīng)自發(fā)地予以嘗試,均因效果不理想而停滯?！兑庖姟返某雠_并不意味著相應(yīng)環(huán)境的改善,其試點和推廣的效果,難以過于樂觀地估價。其三,政策推行受阻不只是觀客條件欠缺所致,堪憂的問題還在于,它很可能加深人們對政府的不信任感。比如,國內(nèi)知名網(wǎng)站發(fā)表《“以房養(yǎng)老”,推卸責(zé)任的大騙局》的文章中寫道∶“制定這樣的政策就是想盡辦法靠窺視民眾錢包來填補(bǔ)養(yǎng)老虧空,基本和小偷沒什么兩樣。”這篇評論盡管尖刻而偏激,但將人們對政府的不信任感淋漓盡致地表達(dá)出來。

雖然《意見》在熱鬧的討論中飽受質(zhì)疑,但不少專家卻對“以房養(yǎng)老”持積極贊成態(tài)度。他們樂觀地認(rèn)為,將房屋財產(chǎn)留給子女的傳統(tǒng)家庭倫理觀念,將在遺產(chǎn)稅普遍推行之后有所變化,“以房養(yǎng)老”屆時將成為一種為人們所樂于接受的制度安排。再說,“以房養(yǎng)老”并非強(qiáng)制性,它可以豐富養(yǎng)老服務(wù)業(yè),為條件適合的老年人提供更多的選擇。通過置換房屋,老人可以到空氣更為宜人、環(huán)境更為舒適的郊外養(yǎng)老,同時可以把自己位置較好的房子通過置換租給年輕人,實現(xiàn)雙贏。

不過,專家的看法難以緩解《意見》實施面臨的尷尬局面,因為完全建立在假設(shè)之上的觀點很難有說服力,況且《意見》推廣的阻力也并非僅僅來自老年人?；氐健兑庖姟繁旧?它明確強(qiáng)調(diào)要達(dá)到四個目標(biāo),即深化體制改革、堅持保障基本、注重統(tǒng)籌發(fā)展和完善市場機(jī)制。這些任務(wù)對于“以房養(yǎng)老”來說可能過于繁重了,特別是正文中“統(tǒng)籌城市和農(nóng)村養(yǎng)老資源,促進(jìn)基本養(yǎng)老服務(wù)均衡發(fā)展”的提法,美則美矣,卻尤顯虛弱無力,因為很難想象現(xiàn)階段在城市就難以施行的政策,如何有效地延伸到廣大農(nóng)村。

眾所周知,最近十年我國法制建設(shè)的步伐加快,立法工作開展得如火如荼。不過,一方面我們正在逐漸完善制度體系,填補(bǔ)法律漏洞;另一方面新頒行的法律、政策又一再被質(zhì)疑和詬病,立法效果欠佳,常常事倍功半。我們不禁產(chǎn)生如下疑問∶在當(dāng)今中國法制建設(shè)過程中,立法意圖為何總是落空?借鑒和移植國外先進(jìn)的法律理念和制度為何總是“水土不服”?就本文所要著重討論的對象而言,普通民眾對《意見》的質(zhì)疑,對“以房養(yǎng)老”制度的不信任,究竟說明了什么?

二、“以房養(yǎng)老”的觀念困境

在自晚清開始的中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,人們對因借鑒和移植域外制度而出現(xiàn)的“水土不服”現(xiàn)象屢見不鮮。因此,專家們似乎有理由樂觀面對《意見》通過借鑒和移植“倒按揭”模式而建構(gòu)“以房養(yǎng)老”制度所出現(xiàn)的“水土不服”現(xiàn)象。

問題的關(guān)鍵在于,法律移植作為一種重要的立法模式是否真的回應(yīng)了當(dāng)下社會生活之所需?從根本上說,法律的生命力蘊(yùn)藏于現(xiàn)實的社會生活之中,立法創(chuàng)制必定是經(jīng)驗性的、功利性的,而不是超驗性的形而上遐想。如有的學(xué)者所指出的那樣,盡管我們不應(yīng)排除這樣的可能性,即個別時候立法者有著高瞻遠(yuǎn)矚的智慧,能夠清楚洞悉未來中國的發(fā)展走向,通過借鑒和移植域外制度而創(chuàng)制一套規(guī)則以備不時之需,但在一個動蕩的或迅速變革的社會中,即使是那些長遠(yuǎn)看來可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度,也仍然可能由于沒有一個相對穩(wěn)定的社會環(huán)境使之得以有效運行,而最終無法獲得人們的青睞和選擇,更無法通過其制約力量進(jìn)入人們的心靈,變成身體的記憶[1]24?！八敛环爆F(xiàn)象的消除并不取決于人們對待它的態(tài)度是樂觀或者悲觀,制度有效運行的真正基礎(chǔ)只能是社會生活本身,法律作為一種立法實踐活動,從根本上說是拒絕美麗幻想的。

“以房養(yǎng)老”制度的創(chuàng)制的確回應(yīng)了當(dāng)下中國的社會生活,或許能夠在一定程度起到緩解養(yǎng)老金虧空的困境。畢竟目前的真實狀況是中國的老齡化加劇,養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)又一直裹足不前,民間資產(chǎn)也極少參與到養(yǎng)老服務(wù)中來;如果國家把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到年輕一代,那么占中國人口六分之一的老年人也將成為下一代巨大的負(fù)擔(dān);并且養(yǎng)老需要的不只是物質(zhì)生活、醫(yī)療救助,還需要心靈的關(guān)懷和慰藉。所以,國家不得不另辟蹊徑,采取措施應(yīng)對即將到來的老人潮,解決養(yǎng)老金危機(jī)的確迫在眉睫。由此看來,“以房養(yǎng)老”制度的出臺,其本身并非天馬行空的立法想象。

一般來說,基于本國國民的認(rèn)識和國情,原滋原味本土催生的法律制度,即便是臨陣抱佛腳,也不會讓普通人產(chǎn)生巨大的心理反差而難以接受。然而,諸如“以房養(yǎng)老”制度雖然有著強(qiáng)烈的現(xiàn)實針對性,卻是借鑒和移植域外法律理念和制度的產(chǎn)物,頗有“不接地氣”的感覺,其“水土不服”的癥狀異乎尋常的嚴(yán)重。國內(nèi)一些法學(xué)家甚至因此而強(qiáng)化了對法律移植的質(zhì)疑,強(qiáng)調(diào)當(dāng)代中國的立法創(chuàng)制應(yīng)該特別尊重本土傳統(tǒng)和慣例[2]。

就重本土傳統(tǒng)和慣例而言,在域外取得良好效果的“以房養(yǎng)老”制度被移植到中國的時候,其所遭遇的第一個困境是深厚的觀念傳統(tǒng)。“養(yǎng)兒防老”仍是絕大多數(shù)中國人難以消解的心理情感,老年人就更難破除這種觀念傳統(tǒng)。這種觀念傳統(tǒng)使得老年人對自己房產(chǎn)的處置困難重重。經(jīng)調(diào)查,在當(dāng)代中國的城市中擁有房產(chǎn)的老年人數(shù)量龐大。盡管這些老年人都是“以房養(yǎng)老”制度的受益者,但在根深蒂固的傳統(tǒng)文化心理意識中,“遺產(chǎn)”與“養(yǎng)老”的關(guān)系絕非《意見》所描述的“抵押”與“貸款”的金融關(guān)系,而是存在于老人與子女間心照不宣的“權(quán)利”與“義務(wù)”關(guān)系,老人擁有“房產(chǎn)”的“權(quán)利”,子女承擔(dān)贍養(yǎng)老人的“義務(wù)”,是與獲得老人“房產(chǎn)”的“權(quán)利”直接相關(guān)的。

更何況當(dāng)今中國大部分老年人的房屋是其最主要的財產(chǎn)。如果將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行,子女們將在老人過世后一無所有,這將出現(xiàn)使老人們失去親人關(guān)懷的可能。作為禮儀之邦,盡管我們有著尊老愛幼的優(yōu)良傳統(tǒng),但單純依靠道德維系的倫理關(guān)系在物質(zhì)困頓的條件下是極為脆弱的。再說,扶助老人除了提供柴米油鹽基本生活條件之外,重要的是親人給予的情感呵護(hù)和心理慰藉。而“以房養(yǎng)老”制度割裂了親人之間共同情感生活的物質(zhì)基礎(chǔ),房屋對于中國人的意義絕不意味著單純的“遮風(fēng)避雨”,在“財產(chǎn)”的法律概念中滲透著濃厚的情感意味。

中國人的社會人際關(guān)系,至今仍難以擺脫血緣倫常關(guān)系的基本模型,越是在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的地區(qū),熟人社會的特征表現(xiàn)得越明顯。城市化的深入不僅難以改變這種事實,“熟人社會”的習(xí)性反倒走入了城市,使之成為一個城市化了的“關(guān)系社會”,或者稱之為“網(wǎng)絡(luò)化的熟人社會”[1]33。因此,無論是在農(nóng)村還是在城市,“以房養(yǎng)老”制度都將面臨巨大的觀念傳統(tǒng)的困擾。

這里需要指出的是,《意見》中“統(tǒng)籌城市和農(nóng)村養(yǎng)老資源”的立法意圖尤其“不接地氣”,它事實上將生活在農(nóng)村的老年人排除在“以房養(yǎng)老”制度之外。因為農(nóng)村房屋采用的是宅基地的形式,中國目前的農(nóng)村土地制度并沒有賦予農(nóng)民可以自由交易宅基地的權(quán)利,《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》更是明確規(guī)定農(nóng)民宅基地不得抵押。若要在農(nóng)村發(fā)揮《意見》的作用,勢必要改革現(xiàn)有的農(nóng)村土地制度,其難度之大可想而知。農(nóng)村“養(yǎng)兒防老”的觀念較之城鎮(zhèn)居民更為深固,即便是改變現(xiàn)有體制使農(nóng)民能夠切實擁有土地自由交易的權(quán)利,農(nóng)民如此根深蒂固的觀念也難以撼動。

三、“以房養(yǎng)老”的制度困境

“以房養(yǎng)老”制度很可能無法得以有效地實施而流于形式,其與上述觀念困境是有關(guān)聯(lián)的,深厚的觀念傳統(tǒng)至少會導(dǎo)致人們對該制度缺乏足夠的熱情和起碼的認(rèn)同感。然而,人是生活世界的具有創(chuàng)造性精神的主體,在直面現(xiàn)實生活的諸多難題時,觀念是會隨之而發(fā)生改變的。不少專家可能就是基于這種理智的認(rèn)識論立場,而對“以房養(yǎng)老”制度持積極贊成的樂觀態(tài)度。事實上,我們同樣認(rèn)為觀念層面上的問題并非不可克服,“以房養(yǎng)老”難以有效地實施而很可能流于形式的根本癥結(jié),其實在于規(guī)范本身存在著嚴(yán)重的漏洞,而且缺乏《意見》有效推行的制度環(huán)境。

就“以房養(yǎng)老”制度中的主體來看,《意見》提出的“以房養(yǎng)老”制度涉及三方關(guān)系∶房產(chǎn)所有人、金融機(jī)構(gòu)、國家。房產(chǎn)所有人也即該制度的所謂受益人,是占我國人口六分之一的老年人,我們在上文所分析的“觀念困境”主要是針對這個龐大的老年人群體而言的,他們走出“觀念困境”的制度牽引力何在?從“以房養(yǎng)老”的概念中可以看出,金融機(jī)構(gòu)在該制度中占據(jù)重要的主體性地位,而國家的地位盡管表現(xiàn)得不那么明顯,但我國實行的是土地公有制,國家作為土地的所有權(quán)人,在“以房養(yǎng)老”制度中無疑扮演著十分重要的角色。金融機(jī)構(gòu)和國家能否給予老年人走出“觀念困境”的強(qiáng)大動力,是十分關(guān)鍵的問題。

這里所謂的金融機(jī)構(gòu)主要指銀行,讓銀行介入養(yǎng)老產(chǎn)業(yè),是因為它確實擁有相較其他社會資本更大的優(yōu)勢。其一,銀行擁有雄厚的財力足以負(fù)擔(dān)起龐大的消費人群;其二,銀行擁有分布全國的營業(yè)網(wǎng)點,不需要再另外建設(shè);其三,從心理上看,普通人對于銀行有足夠的信任。銀行所具有的特點和擁有的優(yōu)勢,加之老年人市場所蘊(yùn)含的巨大金融潛力,又有國家政策的大力支持,按理說,銀行會在“以房養(yǎng)老”制度中很好地發(fā)揮其主體性功能,可在《意見》實施過程中,銀行可能要推三阻四,這是為什么呢?

銀行確有其難處,因為“以房養(yǎng)老”存在著巨大的市場風(fēng)險。房地產(chǎn)市場在我國充滿了不確定性,而影響房價的因素很多,如何對房產(chǎn)進(jìn)行估值,在一段較長時間內(nèi)如何保證房產(chǎn)價值的穩(wěn)定,都不是銀行所能控制的。如果銀行采用“倒按揭”的方式配合《意見》的實施,那么它就必須要付出高昂的成本以應(yīng)對具有現(xiàn)實可能性的巨大風(fēng)險。而且,這不是單純的抵押貸款,它具有公益性的社會保險性質(zhì),銀行需要承擔(dān)比經(jīng)濟(jì)風(fēng)險更為嚴(yán)重的社會風(fēng)險。綜合利弊,銀行不得不思考這么做的價值何在的問題了。擺在銀行面前的只有兩條路,要么選擇退出養(yǎng)老產(chǎn)業(yè),要么提高“以房養(yǎng)老”的門檻。事實也正是如此。

譬如,中信銀行于2011年10月在國內(nèi)率先公布實施“以房養(yǎng)老”方案,考慮到風(fēng)險的防控和按揭到期后的退出問題,該行的養(yǎng)老按揭要求老年人或法定贍養(yǎng)人有多套房屋,其中一套房屋用于抵押,便于房產(chǎn)處置,貸款期限也不得超過十年。這樣的做法立刻招來了人們的質(zhì)疑。首先是有資格申請的人群有限了,而且如果申請者擁有多套房產(chǎn),那么他完全可以出售或者出租房屋獲得適當(dāng)收益,完全沒有必要交給銀行,這樣他也不會失去自身對財產(chǎn)的處分自由;更何況當(dāng)今市場中各種房產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)多如牛毛,他們完全可以提供一條龍式的服務(wù),有產(chǎn)者完全可以做到“傻瓜式”經(jīng)營,銀行在中間插一腳顯得既尷尬又多余。其次是只有十年的貸款期限,這就意味著從60歲時開始養(yǎng)老,到70歲時房產(chǎn)就歸銀行所有了,難免會有一種“人還沒死,房卻沒了”的擔(dān)憂。而這種情況是極有可能發(fā)生的,世界衛(wèi)生組織2013年5月15日在瑞士日內(nèi)瓦發(fā)布了《2013年世界衛(wèi)生統(tǒng)計報告》,中國人的平均壽命已經(jīng)到了76歲,貸款十年的限制與我國不斷增長的人均壽命之間的矛盾越發(fā)的明顯。

當(dāng)然,除中信銀行之外,其他各銀行也有各自的舉措,但收效都不盡如人意。而在新的養(yǎng)老產(chǎn)品開發(fā)出來之前,這個狀況將一直持續(xù)下去。普通銀行為了規(guī)避風(fēng)險,提高門檻的方式還會造成尷尬局面∶有房的養(yǎng)老者不需要,需要的養(yǎng)老者沒有房。如果是這樣的局面,那么“以房養(yǎng)老”就無法起到它應(yīng)有的作用,只有流于形式了。

如何幫助銀行降低風(fēng)險,讓銀行敢于把錢貸給真正需要的老人,這就需要政府(國家)做出相關(guān)制度的配套建設(shè)了。比如,提了很久的老年公寓的建設(shè);再比如,穩(wěn)定房地產(chǎn)市場(雖然現(xiàn)階段這個目標(biāo)很難實現(xiàn))的切實措施,房價不穩(wěn)定確實增加了銀行運行養(yǎng)老產(chǎn)品的成本。政府要想推行“以房養(yǎng)老”制度,就不得不考慮這些問題。

毋庸諱言,“以房養(yǎng)老”中的政策風(fēng)險的確嚴(yán)重地存在著。我國住宅用地出讓的期限不得超過70年,而實踐中一般只有50年,扣除開發(fā)商的開發(fā)期限,房屋產(chǎn)權(quán)人實際享有的時間甚至更短。雖然《物權(quán)法》明確規(guī)定了“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的,自動續(xù)期”,但由于沒有明確續(xù)期的時間以及相關(guān)程序,不能徹底消除人們對70年后房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的疑慮。事實上,金融機(jī)構(gòu)對上述風(fēng)險的顧慮是直接導(dǎo)致其對“以房養(yǎng)老”政策消極回避的主要原因。如果國家還是維持70年的年限不變,那么銀行拿到手的房子可能僅剩十幾年或幾年乃至更短的時間,房屋的價值必然大打折扣?？皯n的是,近日多家媒體提出“我國房屋建筑平均壽命30年,‘以房養(yǎng)老’成空”。在這樣的情況下,且不論國家住宅用地70年年限的規(guī)定,建筑的存在期限本身就可能導(dǎo)致“以房養(yǎng)老”制度施行的物質(zhì)基礎(chǔ)坍塌。國家在“以房養(yǎng)老”的關(guān)系中,盡管想將自身隱藏起來,大有將養(yǎng)老事業(yè)公辦私營的感覺,但由于相關(guān)政策的不到位和制度環(huán)境的不良,其立法的意圖顯然難以實現(xiàn)。

四、“以房養(yǎng)老”表征的信任危機(jī)

在分析了“以房養(yǎng)老”的制度困境后,我們再審視其所面臨的觀念困境,便發(fā)現(xiàn)這樣一個具有普遍性意義的問題,即借鑒和移植域外制度而出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象,其真正根源不在于觀念傳統(tǒng)的長久存在和難以消解,而在于制度環(huán)境本身的不良,其表現(xiàn)為社會信任的普遍缺失。

存在“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)觀念是不可否認(rèn)的事實,但用它來解釋“以房養(yǎng)老”制度難以有效實施,進(jìn)而質(zhì)疑法律移植本身的合理性和有效性,是沒有意義的。因為現(xiàn)階段中國幾乎所有問題都可以用“文化差異”來解釋,都可以用中國特殊的“國情”來解釋。但這種“文化解釋論”即便有一定的解釋力,也只能說明當(dāng)下某種制度運行效果不佳[3]27。相對于不良的制度環(huán)境而言,“養(yǎng)兒防老”之類的觀念傳統(tǒng)反倒是無辜的。假如“以房養(yǎng)老”存在有效運行的良好的制度環(huán)境,它其實并不與“養(yǎng)兒防老”的觀念傳統(tǒng)相沖突。

之所以說用“文化差異”來解釋某種制度運行不佳的現(xiàn)狀沒有意義,還在于“文化”這個概念過于寬泛,它幾乎涵蓋了社會生活的各個領(lǐng)域,即便我們知道制度運行效果不佳是由于文化差別造成的,我們也無從下手全盤改造所謂的“文化”。事實上,在以實現(xiàn)現(xiàn)代化為最終目標(biāo)的當(dāng)代中國,包括法律移植在內(nèi)的立法創(chuàng)制本身就是創(chuàng)造新文化傳統(tǒng)的重要途徑,問題的關(guān)鍵在于立法創(chuàng)制是否真正回應(yīng)了當(dāng)下社會生活的需要。對此,蘇力先生對當(dāng)下中國的立法創(chuàng)制做出了啟人深思的診斷,立法者和法學(xué)家往往不是強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)社會,將社會中已經(jīng)形成的秩序制度化,而是要求社會來回應(yīng)法律,希冀以國家強(qiáng)制力為支撐,首先人為地和有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序模式,并且主要以“先進(jìn)”國家為標(biāo)準(zhǔn),然后將中國社會裝進(jìn)這個模子中[1]31-32?！耙苑筐B(yǎng)老”制度的尷尬和困境在很大程度上證明了這個診斷的準(zhǔn)確性。

“以房養(yǎng)老”制度的創(chuàng)制,其意圖的確在于回應(yīng)當(dāng)下中國社會生活中嚴(yán)重的老齡化問題,希望緩解養(yǎng)老金虧空的困境?？蓡栴}恰恰在于,我們的社會生活一旦出現(xiàn)問題,立法者和法學(xué)家便條件反射式地提出立法建議,對通過立法解決社會問題有一種過分的自信,甚至將法律(制度秩序)等同于立法[1]28。解決社會問題的最佳途徑并非只有立法,事事皆訴諸立法給人們一種假象∶生活中到處都存在制度漏洞。事事皆立法,卻又不顧及該法實施的制度環(huán)境是否存在,尤其不顧及制度環(huán)境是否優(yōu)良。當(dāng)法律或者政策不能有效實施時,又往往將“病根”歸結(jié)于傳統(tǒng)觀念難以破解,或者把“癥結(jié)”解讀為在立法過程中對“本土傳統(tǒng)”不夠尊重,輕視了對“本土資源”的充分利用。

再說,“一味強(qiáng)調(diào)立法,國家的權(quán)力一旦擴(kuò)張起來,一旦壟斷了暴力和以暴力強(qiáng)制規(guī)則執(zhí)行的合法權(quán)力,無論它的形式是君主制、精英政治還是民主政治,都可能對社會中的個體構(gòu)成另一種威脅”[1]18。其實,不依靠法律以解決社會生活問題,甚至不依靠法律以解決糾紛,合法地避開法律以實現(xiàn)某種生活目的,這些并不代表制度水平的低下,相反,可以說明社會成員之間還存在著相互信任。正如桑本謙先生所說,對于糾紛中的當(dāng)事人來說,倘若能不依靠法律來解決他們的糾紛,就說明他們之間依然存在著信任,相互信任的人們可以擺脫對法律的依賴[3]44。也就是說,中國當(dāng)代法治建設(shè)之所以艱難,借鑒和移植域外法律制度之所以“水土不服”,最終的原因,不是“本土傳統(tǒng)”或“本土資源”被重視不夠,而是“社會資源”供給不足,導(dǎo)致社會生活中嚴(yán)重的信任危機(jī)。

人們對“以房養(yǎng)老”制度議論紛紛,充分呈現(xiàn)出信任危機(jī),這是隱藏在制度背后致使其難以有效施行的根本原因。老年人要將房產(chǎn)留給后輩,而不愿意抵押給銀行,是因為他們擔(dān)心沒有房產(chǎn)自己還能否得到子女應(yīng)有的關(guān)心。銀行不信任貸款的老人,因為擔(dān)心房產(chǎn)的市場風(fēng)險,避免遭受損失。老人不信任銀行,因為怕它中途變卦。國家(政府)也不信任它的人民,所以70年的土地使用年限如何解決后續(xù)問題遲遲沒有定論。人民也不信任自己的國家(政府),所以批評它是“伸手要錢的騙子”。一個信任危機(jī)的社會只能越發(fā)地依賴法律的約束,強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的介入,而信任本身作為一種社會資源變得越來越廉價。一旦社會陷入信任危機(jī)的惡性循環(huán),像“以房養(yǎng)老”這樣的關(guān)涉人們切身利益的制度怎么可能有效運行。

五、從“以房養(yǎng)老”看“法律移植”之現(xiàn)代性境遇

不過,自晚清以降,中國社會已經(jīng)無可阻擋地邁上了現(xiàn)代化征程,不管是觀念傳統(tǒng)的變革,還是制度秩序的創(chuàng)設(shè),都意味著現(xiàn)代性精神品質(zhì)和生活方式的鍛造與培育,借鑒和移植域外法律觀念和制度模式因此也成為不可避免的立法選擇。

事實上,僅就中共十一屆三中全會以來的社會變遷而言,伴隨著改革開放戰(zhàn)略的實施、依法治國方略的確立以及社會主義法律體系的建構(gòu)過程,法律移植不僅時有發(fā)生,而且功效顯著;建立涵蓋全社會成員的社會保障體系同樣不可避免地會涉及法律移植的問題。雖然《意見》提出的“以房養(yǎng)老”制度遭遇上述各種困境,但它也提醒我們注意這樣的事實,即在現(xiàn)代化征程中,任何一位普通的中國人都已經(jīng)或正在被包括立法創(chuàng)制在內(nèi)的強(qiáng)大力量帶入全新的生活世界。借鑒和移植域外觀念和制度所產(chǎn)生的力量已經(jīng)或正在改變著我們對待社會生活中各種問題的角度,并逐漸內(nèi)化、成為我們新的思維模式和情感態(tài)度。這在很大程度上印證了當(dāng)代思想家的如下判斷,即“現(xiàn)代性表明了社會秩序所具有的本質(zhì)的人為性,表明了社會在獨立獲得其有序存在時的無能為力”[4]150。在現(xiàn)代化所導(dǎo)致的“地球村”里,人們生活的同質(zhì)化趨勢日益明顯,這提示我們,在域外有效運行的制度未嘗不能給予我們以啟迪,我們未必就只能成為觀念傳統(tǒng)的囚犯,未必不可以就傳統(tǒng)的事物和思想觀念進(jìn)行反思、批判;再說,我們除了“養(yǎng)兒防老”的觀念傳統(tǒng),不是還有“老吾老以及人之老”的歷史意識嗎?問題在于立法創(chuàng)制是否真正具有現(xiàn)代立法的實踐理性和技藝。

“現(xiàn)代性”既指從文藝復(fù)興、特別是自啟蒙運動以來的西方歷史和文化,也指現(xiàn)代社會整體結(jié)構(gòu)的性質(zhì)和特征,而“勇敢地使用自己的理智”來評判一切則是“現(xiàn)代性”的標(biāo)簽[5]2。如果說,社會整體結(jié)構(gòu)包含外在的社會制度結(jié)構(gòu)和內(nèi)在的文化心理結(jié)構(gòu)兩個方面,那么,具有現(xiàn)代性品質(zhì)的社會就意味著其制度結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代性和文化心理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代性。當(dāng)一個國家已經(jīng)無法避免與外部世界交流的時候,其制度傳統(tǒng)和觀念傳統(tǒng)都將面臨挑戰(zhàn)和變革的命運,或許某一個國民穿上一身現(xiàn)代人的衣服就象征著該國開啟現(xiàn)代性文明的第一步,對現(xiàn)代性制度模式的移植則標(biāo)志著國家對于現(xiàn)代化道路的選擇,盡管觀念和制度的移植會遭遇重重困境,但民眾對待新的社會制度的參與意識以及認(rèn)同感也會在此過程中逐漸得以培育和生長,即便是強(qiáng)烈抵觸也可能意味著個性的解放、現(xiàn)代權(quán)利意識的產(chǎn)生,以及理性思考、獨立判斷的思想能力和思維模式的孕育。這就是我們看待“以房養(yǎng)老”所引發(fā)的各種議論的基本立場,也是我們將“以房養(yǎng)老”作為象征而對待現(xiàn)代化過程中的法律移植的基本態(tài)度。

源于西方的現(xiàn)代性,其啟蒙意識就是一種理性的批判精神,傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中的宗教、政治、法律、教育、文化藝術(shù)都經(jīng)歷過世俗理性批判的洗禮。西方人回歸古希臘羅馬的精神家園,喚醒的則是反思與批判傳統(tǒng)的自覺意識。社會思想家韋伯將現(xiàn)代化等同于理性化,將現(xiàn)代性等同于合理性,進(jìn)而將合理性區(qū)分為工具合理性和價值合理性(或形式合理性與實質(zhì)合理性);工具合理性或形式合理性被歸結(jié)為手段和程序的可計算性,是一種客觀的合理性,價值合理性或?qū)嵸|(zhì)合理性則以信念、理想、主觀價值為內(nèi)涵,是一種主觀的合理性。在韋伯看來,西方社會的現(xiàn)代性主要表現(xiàn)為工具合理性或形式合理性,這充分體現(xiàn)在現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)中的市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、科學(xué)技術(shù)和獨立的個體生活之中。

在近代中國曾興起過一段西學(xué)東漸的浪潮,西方的科學(xué)技術(shù)、社會制度、文學(xué)藝術(shù)等被大規(guī)模地介紹到中國來,這意味著思想觀念的一次大換血。盡管這次“大換血”主要出于西方強(qiáng)大的軍事經(jīng)濟(jì)勢力的威懾,并不全是中國人理性自省的結(jié)果,但走向現(xiàn)代化卻最終成為中國面對西方列強(qiáng)殖民擴(kuò)張而發(fā)憤圖強(qiáng)的一種自我選擇[1]20。在這個過程中,我們不得不直面巨大的沖突和矛盾∶政治上皇權(quán)被否定但又試圖為君主立憲保留空間,經(jīng)濟(jì)上市場被肯定但自然經(jīng)濟(jì)又無法根除,文化上大眾化的白話文是大勢所趨但以古典詩詞為象征的士大夫精英意識并未消逝。隱藏在這一切現(xiàn)象背后的心理動機(jī),或許真的如鮑曼所說∶“最好是不與任何異鄉(xiāng)人相遇。”[4]95然而,決定歷史變化的不是技術(shù),而是“開放的大地”?！伴_放的大地”不是指純粹物質(zhì)的自然界,而是存在意義滋生的場所,在此人與事物之間處于一種互相屬于、互相敞開的“入迷”狀態(tài)[5]36。源于西方的現(xiàn)代性在中國人的心靈世界中同樣具有魅力,只不過早年留學(xué)歸國之士提議改革內(nèi)政、學(xué)習(xí)西方的政治體制,往往停留在簡單的制度引介和移植的層面,而那種沒有精神的模仿和移植,多有畫虎不成反類犬的尷尬。直到新中國建立后,一系列反右、批孔、反資、防修的運動,在中國大地上無數(shù)次上演著傾覆與重建的戲劇。根據(jù)韋伯的觀點,這樣的手段和程序其合理性被深深地打上了問號。而在走向現(xiàn)代化的社會大變革中,作為所有事件經(jīng)歷者的普通民眾,常常成為無可奈何的跟風(fēng)者甚至犧牲品,獨立反思與理性批判的精神難以成長,他們在承受“社會信任資源”嚴(yán)重虧空的生存壓力中,觀念傳統(tǒng)因此成了重要的心理防護(hù)力量和精神慰藉,對現(xiàn)代性制度抱以不信任的冷漠態(tài)度。

的確如韋伯所言,以世俗理性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性表現(xiàn)為一種社會秩序和行為規(guī)范的形式化與程序化。吉登斯更為明確地將現(xiàn)代性理解為一種后傳統(tǒng)的秩序,他說要從制度的層面來理解現(xiàn)代性。通過中西方法律文化傳統(tǒng)的比較,可以發(fā)現(xiàn)∶西方國家有一種重程序而輕實質(zhì)的傳統(tǒng),中國則是相反的情形。就前者而言,一方面,古代羅馬法程序的理性與中世紀(jì)教會法程序的正統(tǒng)性結(jié)合在一起,成為西歐現(xiàn)代程序法的雛形[6]40;另一方面,資本主義市場經(jīng)濟(jì)既要求緊湊的有效率的組織條件,又要求選擇的充分自由,法律程序的特性正好能使二者協(xié)調(diào)。隨著時間的推移,這種思維模式延伸到西方社會的各個層面[6]47-48。就后者而論,從總體上看,在中國傳統(tǒng)法律文化中,形式主義的要素則十分稀薄,司法實踐推崇備至并充分彰顯的是實體正義,而與實體正義相當(dāng)?shù)某绦蛘x則往往被人所忽視[6]55;為了實現(xiàn)所謂的“實體正義”,結(jié)果是冤假錯案頻發(fā),輕程序重實質(zhì)的法律實踐,最終導(dǎo)致實體正義也深深地被人們質(zhì)疑,社會信任資源也隨之逐漸枯竭。

中國要成功地走向現(xiàn)代化就意味著現(xiàn)代性制度秩序的真正確立,借鑒和移植域外有效運行的制度模式是建構(gòu)現(xiàn)代性制度秩序的必經(jīng)之路。這絕不意味著我們陷入了“制度崇拜教”的心理困境,相反地,理智地審視中國法制現(xiàn)代化的艱難歷程,與其說國人是“崇拜制度”還不如說是“輕視制度”[6]265。問題的關(guān)鍵在于,現(xiàn)代性制度秩序建構(gòu)必須具備的理性精神的缺失。就立法創(chuàng)制本身來說,立法者在直面社會生活中出現(xiàn)的問題時,缺乏現(xiàn)代性制度秩序的整體性觀照與判斷,時常應(yīng)付式地進(jìn)行“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的立規(guī)創(chuàng)制,而這種應(yīng)付式的立法既難以回應(yīng)社會生活中“實體正義”的需求,更難以顧及“程序正義”的理性要求。而現(xiàn)代法制形態(tài)的獨特之處正在于,它是兼容“實體正義”與“程序正義”為一體的具有高度自主性的獨立體系[7]。我們的意思當(dāng)然不是說,要整體性地移植域外制度,而是說要站在現(xiàn)代性的理性立場上,整體性地規(guī)劃和設(shè)計符合中國國情的現(xiàn)代法制體系,審視包括移植域外制度在內(nèi)的每一項具體政策和法律規(guī)范在法制體系中的邏輯地位和價值需求。否則,在域外頗為有效的制度,被移植到國內(nèi)就很可能成為不接地氣的無效制度?；氐健耙苑筐B(yǎng)老”這個話題上,這個借鑒和移植域外制度的立法,之所以難以有效實施,根本原因在于涉及全社會成員的社會保障體系的現(xiàn)代性制度秩序并未成功地確立,現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)制度無法保障房屋抵押權(quán)價值的順利實現(xiàn),而“以房養(yǎng)老”制度的實施需要整體性的健全的制度環(huán)境。

不管現(xiàn)代性制度體系是否得以成功創(chuàng)立,中國人的生存態(tài)度、生命情感、生活方式都已經(jīng)被世俗化的現(xiàn)代性氣質(zhì)所侵染,早已具備了韋伯所謂的“計算性”理性能力,對自身在一個制度中的得失頗為在意。這不是現(xiàn)代性制度秩序的立法者應(yīng)該抱怨的問題,大眾能夠切實感受到現(xiàn)實利益恰恰是制度有效運行的動力之源。正如我們前面所述,當(dāng)“以房養(yǎng)老”制度讓老年人感覺不到切實的利益,或者為獲得些許利益需要付出巨大的情感代價時,它就注定了失敗的結(jié)局。說到底,“以房養(yǎng)老”制度并非觸及了中國人“養(yǎng)兒防老”觀念傳統(tǒng)的底線,而是在制度建構(gòu)上沒有讓普通人有一種“我會從中受益”的現(xiàn)代性生活體驗。國家法律只有當(dāng)它在一定程度上反映了社會的共同意志和普遍利益,在人們內(nèi)心得到認(rèn)同的時候,才有充分的實效[6]53。誠然,對于有房產(chǎn)并且沒有繼承人的老人來說,“以房養(yǎng)老”制度有它存在的價值,但這在當(dāng)今中國并不是一個普遍現(xiàn)象。對于這些個別情況,國家沒有必要花費巨大成本去建立專門的制度,一個自由活躍的市場自然會產(chǎn)生相應(yīng)的措施去滿足這一部分老人的需求,現(xiàn)行的《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律也足以為這種市場選擇提供制度支持,政府似乎不必干預(yù)過多,也就是說似乎不需要借鑒和移植域外相關(guān)制度而立法。

這側(cè)面給予我們一個重要啟示,即正確利用市場的作用去解決現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的諸多問題,將“立法”這種社會稀缺資源投入到更為棘手的現(xiàn)代政治社會結(jié)構(gòu)和基本的文明秩序的建設(shè)中去。值得注意的是,就一般情況而言,一個有序競爭的市場最容易促使經(jīng)濟(jì)主體之間相互信任關(guān)系的建立,因為中斷交易對雙方利益都是最大的威懾[3]49;而社會信任危機(jī)的克服,恰好有助于營造國家法律有效運行的良好的制度環(huán)境。幸運的是,當(dāng)代中國對于現(xiàn)代市場的力量和價值有了前所未有的高度認(rèn)知。我們現(xiàn)在需要的是基于現(xiàn)代理性精神的耐心和從容,我們更需要時間沉淀。

[1]蘇力.道路通向城市∶轉(zhuǎn)型中國的法治[M].北京∶法律出版社,2004.

[2]蘇力.法治及其本土資源[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社,1996∶13.

[3]桑本謙.理論法學(xué)的迷霧∶以轟動案例為素材[M].北京∶法律出版社,2008.

[4][英]齊格蒙特·鮑曼.現(xiàn)代性與矛盾性[M].北京∶商務(wù)印書館,2003.

[5]佘碧平.現(xiàn)代性的意義與局限[M].上?！蒙虾Ｈ?lián)書店,2000.

[6]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社,1999.

[7]陳弘毅.法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社,1998∶4.

The Analysis on the Institutional Predicament of“House-of-Pension”Scheme—Touching on the Reflection of Modernity about Legal Transplantation

ZHAO Xuan
(School of Law,Southwest University,Chongqing 400715,China)

∶As borrowed and transplanted legislation from extraterritorial legal system,"Houseof-pension"scheme has drawn widespread attention and criticism since it was released,and even"legal transplantation"itself has been denied.There are mainly three reasons why the implementation of the"House-of-pension"scheme is hindered in China.First and the foremost reason is that the traditional values of having their children against old age.The next reason is that the land property system and the unstable real estate market.And the last reason is that sharply increasing trust crisis."Legal transplantation",however,is still an inevitable legislative choice for China today.It helps people renew and shape their ideas during the construction of legal system and order of modernity.After all, the reason why"legal transplantation"often suffers acclimatization is the lack of the spirit of rationality which is necessary for the construction of legal system and order of modernity.And the introduction of modern market mechanism can be a significant solution.An open and free market is able to force people to speculate their behavior rationally as well as awaken sincere morality of all mankind in terms of cultivating rational spirit and restoring social trust.

∶house-of-pension scheme;legal transplantation;traditional ideas;institutional environment;trust crisis;modernity

D669.6;D90;F293.3

A

1009-1971(2014)03-0049-08

[責(zé)任編輯∶張蓮英]

2013-12-24;

2014-03-06

趙軒(1988—),男,重慶人,碩士研究生,從事法學(xué)理論、民法學(xué)研究。