甘 莉

（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

一 拐賣婦女、兒童罪的立法缺陷

我國1979年刑法第141條規(guī)定了拐賣人口罪：“拐賣人口的，處5年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。”而1997年修訂后的刑法第240條規(guī)定的是拐賣婦女、兒童罪：“拐賣婦女、兒童的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金……拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！鼻昂髢刹啃谭▽⑷丝谫I賣的犯罪對象從“人口”縮小到“婦女、兒童”，有關(guān)罪名也相應(yīng)變更成為了“收買被拐賣的婦女、兒童罪”等。[1]自現(xiàn)行刑法實施以來，全國各地的司法機(jī)關(guān)都嚴(yán)格按照刑法規(guī)定，嚴(yán)厲打擊拐賣婦女、兒童犯罪，收到了一定的效果，但由于現(xiàn)行刑法在相關(guān)罪名本身存在的立法缺陷，尤其是對犯罪對象的規(guī)定不夠全面，導(dǎo)致對犯罪打擊不力的狀況出現(xiàn)，許多嚴(yán)重危害社會的惡劣事件本應(yīng)定性為犯罪行為，卻因要遵循“罪刑法定原則”，最終苦于無法律依據(jù)而致使行為人得不到應(yīng)有的懲罰。

從我國現(xiàn)行刑法對拐賣婦女、兒童罪犯罪對象的界定來看，本罪的對象只有婦女和兒童?！皨D女”，指已滿14周歲的未成年婦女和成年婦女；“兒童”，指不滿14周歲的男、女兒童，包括不滿1周歲的嬰兒、已滿1周歲不滿6周歲的幼兒和已滿6周歲不滿14周歲的兒童，兒童的性別不論男女。[2]顯然，本罪的犯罪對象所包含的范圍是不周全的，同樣享有人權(quán)的年滿14周歲的男性未被列入犯罪對象當(dāng)中。在打擊拐賣人口犯罪的司法實踐當(dāng)中，拐賣年滿14周歲男性的案例雖然出現(xiàn)頻率不及拐賣婦女、兒童的案例，但不可否認(rèn)其依然是存在的，每當(dāng)這種情況發(fā)生時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何認(rèn)定行為人買賣人口的行為？是否構(gòu)成犯罪，若犯罪的話構(gòu)成何罪就成了一系列棘手的問題。

（一）拐賣14周歲以上男性的行為

現(xiàn)實生活中，媒體報端不難發(fā)現(xiàn)有關(guān)拐賣14周歲以上男性事件的報道。例如，某地的一個團(tuán)伙專門控制或收買一些先天智力存在缺陷的成年男子，以“介紹工作”等名目將其轉(zhuǎn)手買賣，賺取利潤。對于此種惡劣行徑，應(yīng)當(dāng)以何罪名將其繩之于法呢？實踐案例中對犯罪行為人處以非法拘禁罪是一個常用的補(bǔ)救辦法，若行為人拐賣的是14周歲以上男性，且實施了限制人身自由等行為，并沒有引起其他嚴(yán)重后果的，即可定非法拘禁罪。但從懲罰犯罪、打擊惡行的角度來說，同樣都是拐賣人口，適用非法拘禁罪將判處三年以下刑罰，而適用拐賣婦女、兒童罪則判處五年以上刑罰，這難免有輕懲、放縱之嫌疑。再者，若行為人在拐賣過程中并沒有適用上述方法，就沒有符合非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)“罪刑法定原則”，結(jié)果就是只能對違法犯罪行為輕枉放任，讓行為人得不得應(yīng)有的懲罰。

（二）拐賣兩性人的行為

實際生活中，還存在著除婦女、兒童和14周歲以上男性之外的一種特殊的人，即兩性人。兩性人在《現(xiàn)代漢語詞典》中被定義為：由于胚胎的畸形發(fā)育而形成的同時具有男性和女性兩種生殖器官的人。由于兩性人的罕見與特殊，加之立法的疏忽，我國現(xiàn)行刑法并未能將年滿14周歲的兩性人定義為拐賣人口犯罪的犯罪對象。[3]由此，實踐中也會產(chǎn)生兩種可能的情形：

（1）行為人主觀方面為明知。若拐賣人口的行為人以出賣為目的，在明知對象是年滿14周歲的兩性人的情況下對其實施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)等行為，根據(jù)現(xiàn)行法律是不能以拐賣婦女罪進(jìn)行定罪處罰的。若行為人在過程中實施了綁架、關(guān)押、限制人身自由等行為，就只能以非法拘禁罪對其定罪懲處，如前所述，即便如此也會形成輕罰、放縱行為人的不良后果。反之，行為人未實施上述行為，則無法將其定罪處罰。

（2）行為人認(rèn)識錯誤。若行為人將兩性人誤認(rèn)為是婦女，對其實施了符合法定要件的拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)等行為而將其出賣，則屬于對象不能犯的范疇。依據(jù)我國的刑法理論，對于對象不能犯，由于其行為仍然具有人身危險性和社會危害性，因而行為人本來意欲實施何罪，最終就以何罪的未遂犯論處。[4]所以在對象不能犯的情形下，由于犯罪行為人在主觀方面目的是拐賣婦女，客觀方面也實施了符合法定要件的拐賣行為，行為人僅僅是發(fā)生了認(rèn)識錯誤，將犯罪對象誤認(rèn)，因此依然構(gòu)成拐賣婦女罪（未遂），只是犯罪形態(tài)有所不同。二者兩相比較可以看出，拐賣婦女的犯罪人因拐賣婦女罪（既遂）而受五年以上刑罰；拐賣兩性人的犯罪人由于是未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，其可能刑期是五年以下，而出現(xiàn)兩種相去甚遠(yuǎn)結(jié)果的原因僅是由于拐賣對象的不同。眾所周知，人人生而平等，被拐賣的兩性人與被拐賣的婦女同樣都是自然人，都享有基本人權(quán)，實施拐賣行為人的主觀目的與客觀危害也并無二致，卻受到不同的定罪量刑處罰，這就明顯有失公平、公正之義。

譬如以一起現(xiàn)實發(fā)生的案例舉例：張某和竹某邀約同縣“女孩”王某一起結(jié)伴到外省旅游。三人到了目的地之后，張某和竹某以鈔票已花光為借口，謊稱他們必須先去別處借錢才能返程，于是讓王某在竹某的朋友家里暫時住下，等待二人返回接她。事實上，因當(dāng)?shù)卮迕褡T某表示需要一名妻子，張某與竹某已經(jīng)合謀將王某賣給譚某，二人從譚某處共同獲利近兩千元。譚某在晚上與王某同居是才發(fā)現(xiàn)王某是兩性人，隨后將其退回，托人送其回張某與竹某處。該案若是發(fā)生在現(xiàn)行刑法生效之后，張某和竹某應(yīng)當(dāng)被定性為拐賣婦女罪（未遂）。文章為了論證需要，大膽假設(shè)譚某在明知王某是兩性人的情況下，又將王某出賣，那么譚某應(yīng)定何罪？如果譚某故意隱瞞真相將王某稱作婦女出賣給他人，由于譚某主觀上未形成拐賣婦女的故意，但其采用了隱瞞真相的欺詐手段，所以其將構(gòu)成詐騙罪。進(jìn)一步說，譚某詐騙罪未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，量刑應(yīng)為三年以下刑罰，與拐賣婦女罪相比，量刑明顯較輕，這又將違背法律公平的精神。如果譚某在販賣的同時明確向他人說明王某是兩性人，那么同樣由于譚某主觀上未形成拐賣婦女的故意，客觀上也沒有欺騙他人的事實，沒有實施限制人身自由等行為，所以其既不構(gòu)成拐賣婦女罪（未遂），也未構(gòu)成詐騙罪，更不構(gòu)成非法拘禁罪。[5]如此一來，盡管販賣兩性人王某的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，譚某也無任何刑事責(zé)任，法律不能將其繩之于法。但若我國刑法設(shè)立拐賣人口罪，那么前述的許多難題就有了解決的依據(jù)。

二 拐賣人口罪的立法依據(jù)

（一）遵循法律面前人人平等的原則

法律面前人人平等，是一個人盡皆知、耳熟能詳?shù)墓爬显瓌t。憲法賦予了每一位公民平等的權(quán)利，如若公民的基本人權(quán)受到侵害，憲法將一視同仁地給予保護(hù)。婦女和兒童是公民，14周歲以上的男性和兩性人固然也是公民，他們都應(yīng)當(dāng)平等地享有憲法賦予的權(quán)利，平等地享受人身權(quán)不受侵犯、不受傷害。法律既要特殊保護(hù)婦女、兒童這類特殊弱勢群體的權(quán)利，也要保護(hù)其他群體的基本權(quán)利。我國刑法中對公民人身自由權(quán)利的保護(hù)單獨列有一章，其中除強(qiáng)奸罪外，并沒有男與女、老與幼的差別。無論被害人性別為何，只要其人身權(quán)利被同樣的行為侵害，都應(yīng)對行為人以相同罪名懲處，方能體現(xiàn)法律平等的要義。故而我國刑法設(shè)立拐賣人口罪就有了原則上的立法依據(jù)。

（二）符合我國司法實踐的需要

由于社會危害性是犯罪最本質(zhì)的特征，所以統(tǒng)一將所有拐賣人口的行為視為犯罪，是符合刑法原理的。我國刑法通說認(rèn)為，犯罪的三個基本特征分別是社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑法懲罰性，三者之中最為體現(xiàn)犯罪本質(zhì)特征的是社會危害性。[6]我國刑法明確規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，其中蘊(yùn)含的立法意義就在于保護(hù)人的基本權(quán)利，禁止將人口當(dāng)作商品隨意買賣。即便是有了被害人承諾，買賣與交易人口的行為同樣是被禁止的。所以，拐賣任何一種人都是踐踏人權(quán)，都是對人身權(quán)的嚴(yán)重侵害，具有嚴(yán)重社會危害性的行為理應(yīng)嚴(yán)懲不貸。當(dāng)今世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法一般都將拐賣人口行為規(guī)定為刑事犯罪，也正是體現(xiàn)了相同的立法原意。

我國現(xiàn)行刑法中拐賣婦女、兒童罪的規(guī)定體現(xiàn)了對于婦女、兒童這兩類弱勢群體的特殊保護(hù)，體現(xiàn)了立法者要嚴(yán)懲拐賣婦女、兒童行為的決心，但這并不意味著就可以消極放縱除此以外人群被侵害的行為。[7]近年來，我國司法中一定數(shù)目的疑難案例表明，打擊人口買賣犯罪的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不能僅僅依靠拐賣婦女、兒童罪的規(guī)定，否則生活中常會出現(xiàn)拐賣年滿14周歲男性和兩性人的行為卻無法予以懲罰的局面。多年來，由于一些地方集團(tuán)拐賣人口活動猖獗，犯罪手段隱蔽而殘忍，因拐賣人口而伴隨的故意殺人、故意傷害以及奸淫被拐賣人等惡性案件不斷增多，甚至有的達(dá)到令人發(fā)指的程度，社會影響極其惡劣，所以打擊所有有關(guān)人口拐賣的犯罪是我國政府長年堅持的刑事政策之一。不能由于理論上認(rèn)為拐賣婦女、兒童以外人口的現(xiàn)象比較少，就把拐賣人口罪徹底取消，從而無法解決司法實踐中的難題，也就無法解決由此產(chǎn)生的社會矛盾。

（三）符合當(dāng)代世界的刑事立法發(fā)展趨勢

當(dāng)今世界，侵犯人身權(quán)利犯罪的刑事立法成為了各個國家和地區(qū)普遍重視的焦點。目前，拐賣人口的犯罪已經(jīng)被世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法規(guī)定所包含，并且相關(guān)罪名都規(guī)定了較重的量刑標(biāo)準(zhǔn)。[8]由此可見拐賣人口的犯罪都被公認(rèn)為重罪。而我國現(xiàn)行刑法只是規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，對犯罪對象的保護(hù)并不周延，若是恢復(fù)設(shè)立拐賣人口罪，統(tǒng)一罪名打擊所有拐賣人口的犯罪行為，加以保護(hù)婦女、兒童以外的人，顯然將會與世界各國和地區(qū)刑事立法發(fā)展的趨勢更加保持一致。

2009年12月26日，經(jīng)我國全國人大常委會表決，決定加入聯(lián)合國《關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口、特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》。該議定書是聯(lián)合國在對跨國拐賣人口犯罪方面進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的一項十分重要的法律。在該議定書中有明晰地界定了“人口販賣”的概念：指以剝削為目的，使用暴力威脅手段，或其他脅迫的形式，以誘拐、欺詐、濫用權(quán)力、利用弱勢或以利益獲取其他控制權(quán)人同意等手段，將他人招收、藏匿、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、出賣，剝削奴役他人、強(qiáng)迫他人勞動、利用他人進(jìn)行性服務(wù)或切除他人器官等做法。通過議定書中的規(guī)定可以明確其禁止販賣的是“人口”，也即任何人，其給予婦女兒童等弱勢群體和年滿14周歲男性及兩性人概括的法律保護(hù)。[9]當(dāng)然，立法在保護(hù)普通人群人身不受買賣的同時，對婦女和兒童給予特殊的保護(hù)確實是一種體現(xiàn)平等，十分恰當(dāng)?shù)淖龇?。但是目前我國的刑法僅僅規(guī)定拐賣了婦女、兒童罪，這就既不符合道德觀念與法學(xué)理論，又與已經(jīng)加入的公約規(guī)定相違背。因此，我國刑法盡快設(shè)立拐賣人口罪，將犯罪對象及于所有自然人，并對于拐賣婦女、兒童行為從重懲罰，既是對年滿14周歲男性和雙性人人身權(quán)利的保護(hù)與重視，又符合業(yè)已簽署的聯(lián)合國公約的規(guī)定。

三 拐賣人口罪立法建議

為了彌補(bǔ)懲治人口買賣的漏洞，實現(xiàn)懲治買賣人口的犯罪行為，有效保護(hù)公民不容侵犯的基礎(chǔ)性權(quán)利，本文建議將我國現(xiàn)行刑法的第240條進(jìn)行修訂，取消拐賣婦女、兒童罪，設(shè)立拐賣人口罪。在法律條文設(shè)計上，可以參考原條文，包括基本情節(jié)和加重情節(jié)。不必取消關(guān)于拐賣婦女、兒童的規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)將其作為拐賣人口罪當(dāng)中的加重情節(jié)。建議第240條修改后的條文做出如下變動：

拐賣人口的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：（1）拐賣人口集團(tuán)的首要分子；（2）拐賣人口三人以上的；（3）奸淫被拐賣人的；（4）誘騙、強(qiáng)迫被拐賣人賣淫或者將被拐賣人賣給他人迫使其賣淫的；（5）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架被拐賣人的；（6）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；（7）造成被拐賣人或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的；（8）將被拐賣人賣往境外的。拐賣婦女、兒童的，按照前款的規(guī)定從重處罰。

拐賣人口，是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)他人的行為之一的。

如前所述，做出以上調(diào)整的依據(jù)就是犯罪對象的改變。那么同理現(xiàn)行刑法中相關(guān)的其他罪名也應(yīng)當(dāng)隨之修改，具體言之：第241條的收買被拐賣的婦女、兒童罪變更為“收買被拐賣人口罪”；第242條規(guī)定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪變更為“聚眾阻礙解救被拐賣人口罪”；第416條的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪變更為“不解救被拐賣、綁架的人口罪”，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪變更為“阻礙解救被拐賣、綁架的人口罪”。[10]

眾所周知，面對司法實踐不斷地發(fā)展，立法總是會顯現(xiàn)出一定的滯后性，因此立法活動需要密切聯(lián)系司法的實際環(huán)節(jié)，一旦發(fā)現(xiàn)立法制度或條文規(guī)定上的漏洞，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法初衷和法律精神，及時調(diào)查研究并做出恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如此以往，才能不斷完善我國的刑事立法，使其更好地配合司法實踐的運(yùn)用，以致達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定和諧的目標(biāo)。這是法律人的基本職責(zé)所在。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社;高等教育出版社,2007.

[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2010.

[3]肖中華.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1998.

[4]高銘暄,米海依爾·戴爾馬斯·馬蒂.經(jīng)濟(jì)犯罪和侵犯人身權(quán)利犯罪的國際化及其對策[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1996.

[5]郝曉玲.拐賣人口罪亟待明確的幾個問題[J].河北法學(xué),1991,(6).

[6]韓美秀.拐賣人口犯罪的特點和法律對策[J].安徽大學(xué)學(xué)報,1991,(4).

[7]趙長青.再論拐賣人口犯罪的構(gòu)成理論與罪名[J].現(xiàn)代法學(xué),1992,(1).

[8]劉憲權(quán).論我國懲治拐賣人口犯罪的刑法完善[J].法學(xué),2003,(5).

[9]楊文龍.論“拐賣人口罪”的恢復(fù)[J].湖北社會科學(xué),2008,(3).

[10]石傳豐.淺談我國刑法中拐賣人口犯罪方面的不足[J].求實,2005,(2).