唐 義 虎

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

一、比較法考察

從作為一般法的民商法角度來看，奧地利、比利時、法國、德國、希臘等國都沒有懲罰性賠償制度①，挪威、瑞典、丹麥也沒有真正的懲罰性賠償制度[1](P138～148)，大陸法系的這些國家持“補償性賠償”的立場，即損失多少賠多少。但是英國、南非、美國的侵權責任法有懲罰性賠償制度②，其中南非是受到大陸法系和英美法系雙重影響的國家，屬于所謂的“混合法系”。

就作為特別法的專利法來說，各國對于專利權的保護水平只要不低于其所參加的國際條約所規(guī)定的保護水平，都是符合相關國際條約要求的。對于專利侵權賠償的標準、構成專利權的保護水平，各國規(guī)定不盡相同。多數國家法律所規(guī)定的損害賠償為補償性，而只有少數國家如美國所規(guī)定的損害賠償既具有補償性，也具有懲罰性。[2](P328)

(一)《Trips協(xié)議》關于侵權賠償的規(guī)定

《Trips協(xié)議》第45條第1款規(guī)定：“對于知道或者有充分正當理由知道其實施侵權的行為人，司法機關有權責令其給付權利人足以補償因其知識產權受到損害而遭受的損失的損害賠償金。”第2款規(guī)定：“司法機關還應當有權責令侵權行為人支付有關費用，包括適當的律師費。在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員(國)仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！本驮摋l關于損害賠償問題的規(guī)定，有學者將其理解為：按照Trips協(xié)議第45條第1款的規(guī)定，各成員在知識產權侵權賠償問題上至少實行補償性原則。[3](P730)就Trips協(xié)議第45條第2款，有論者認為，二者并處其實就是一種懲罰性賠償。[4](P114)筆者認為，從整體上看，Trips協(xié)議所規(guī)定的賠償標準是最低標準，各國完全可以根據自身國情選擇補償性賠償金，也可以采取懲罰性賠償標準以提高知識產權保護水平。

(二)美國關于侵權賠償的規(guī)定

美國《聯(lián)邦專利法》第284條規(guī)定：“法院在作出有利于請求人的裁決后，應該判給請求人足以補償所受侵害的賠償金，無論如何，不得少于侵害人使用該項發(fā)明的合理使用費，以及法院所準許的利息和費用。”“陪審人員沒有決定損害賠償金時，法院應該估定之。不論由陪審人員還是由法院決定，法院都可以將損害賠償金額增加到原決定或估定的數額的三倍。”“法院可以接受專家的證詞以協(xié)助決定損害賠償金或根據情況應該是合理的使用費。”

上述第284條規(guī)定的賠償具有懲罰性。然而判例中，法官依《聯(lián)邦專利法》第284條將損害賠償之金額提升至所決定之金額三倍的情形并不常見。[5](P55)“由判例來看，專利訴訟案中一旦證據顯示被告(侵權人)有故意侵權(willful infringement)或惡意(bad faith)的情形時，是否增加賠償金額及增加多少，則屬法院判決之職權。又就故意侵權，法官得據《聯(lián)邦專利法》第284條依其裁量權加重損害賠償金最高至三倍的情形，必須區(qū)分系爭專利為發(fā)明專利(utility patent)還是設計專利(design patent)?！痹O計專利不適用該條款。若系爭專利屬設計專利，因《聯(lián)邦專利法》第289條規(guī)定對于原告專利權之賠償最多也不可到侵權人因侵權所得利潤的二倍。[5](P60～69)

值得注意的是，美國法所謂專利“恣意侵權”或者說專利“故意侵權”當中的“恣意”或者說“故意”，被聯(lián)邦巡回上訴法院認為不是一個是或者不是的問題，而是一個程度不同的由法庭最后予以確定的問題。③

(三)英國關于侵權賠償的規(guī)定

英國成文的《專利法》上沒有懲罰性賠償規(guī)定。而在判例法中，Devlin法官在Rookes v. Barnard案(此案本身是一個勞工糾紛案)中確立了懲罰性賠償的三種一般情形：(1)涉及政府的受雇人的壓制性的、專橫的、違憲的行為；(2)在那些被告在實施加害行為之前就計算過利潤將會超過其所要支付給原告的補充性賠償的案子里；(3)成文法規(guī)定的懲罰性賠償。其后判例法的具體規(guī)則又有所發(fā)展，專利侵權若屬于這些類型，則適用懲罰性賠償。

(四)澳大利亞關于侵權賠償的規(guī)定

2006年澳大利亞知識產權法修正案補充了對專利侵權行為的懲罰措施，增加對侵權行為的懲罰性制裁的規(guī)定，授權法院在審理專利侵權案件時(如侵權行為人為故意侵權，除應考慮權利人利潤損失外)可以裁定懲罰性賠償。法院在確定賠償額時，應考慮侵權行為的惡性程度以及侵權人在被告知侵犯專利權后的行為。[6](P75～76)

(五)對我國現行法律規(guī)定的不同解讀

我國2008年修改后的《專利法》將賠償數額規(guī)定在第65條中：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！薄皺嗬说膿p失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”依此規(guī)定，有論者就認為該條規(guī)定仍采取了“填平原則”。[7](P324～326)

就2008年《專利法》第65條第1款所規(guī)定的“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”賠償數額，有學者認為這一規(guī)定體現了專利侵權損害賠償的懲罰性，但是，也有學者認為：“賠償的原則是以填補專利權人的實際損失為原則，并無懲罰之目的?！m用許可費的合理倍數是為了使得計算結果更接近實際損失，而不是刻意去懲罰侵權者?！盵8](P731)

就《專利法》第65條第2款的規(guī)定來說，從司法實踐來看，在很多地區(qū)，法院利用法定賠償的計算方法的結案案件甚至達到所有專利侵權糾紛案件的99%[9](P257)，法定賠償的適用出現泛化傾向；而且，法定賠償額一萬到一百萬的巨大落差范圍，這賦予法官巨大的自由裁量權。實踐中不少法官認為，知識產權法律規(guī)范實際已經包含了懲罰性因素：盡管被侵權人的經濟損失無從查實，且侵權人尚無獲利或獲利很少，法院都可以根據情節(jié)輕重，酌定賠償數額。[10](P92)有論者認為，權利人的實際損失或侵權人的獲利都無法計算時，才會由法官根據案件的具體情況，在法律規(guī)定的范圍和幅度內，酌定具體的賠償數額。不可否認的是，法官確定的數額有時可能高于權利人的實際損失，有時可能低于權利人的實際損失。但仍然是以權利人有實際損失為前提的，以“填平”權利人的損失為目的，在權利人沒有損失或侵權人沒有獲利的情況下，法院只會判決侵權人承擔停止損害的民事責任。所以，法定賠償沒有體現懲罰性賠償原則，仍然遵循的是補償性賠償原則。[11](P38)在北京的司法實踐中，法院認為，如果現有證據可以證明侵權人因侵犯專利權而獲利的狀況，則應據此確定賠償數額，而不宜再由法院酌定賠償數額。[12](P288)北京市高級人民法院的這一觀點，其實就是認為專利侵權賠償應以補償為原則。就定額賠償的性質，在2008年《專利法》修訂之前，2005年安徽省高級人民法院《關于審理商標、專利、著作權侵權糾紛案件適用法定賠償的指導意見》明確提出：確定商標、專利、著作權侵權賠償數額應當以能夠彌補權利人因被侵權而受到的損失為限，不適用懲罰性賠償。

還有論者認為，人民法院在計算侵權損害賠償時，可能考慮侵權者的主觀狀態(tài)，選擇對權利人有利的計算方法，使得損害賠償計算結果實際上具有一定的懲罰性質。[8](P790)

二、確立專利侵權懲罰性賠償的必要性

懲罰性賠償制度激勵訴訟、鼓勵維權，具有遏制侵權的作用，有利于強化侵權責任法的制度功能。當然，這種制度不能代替保護專利權的公法措施。

(一)專利侵權的特殊性與“補償性原則”的不足

有學者認為，“填平原則”貌似公平，實際上對權利人和誠信經營的與專利權人締結許可合同的人都不公平。對權利人而言，它忽視了權利人的勝訴風險和訴訟成本，對締結專利許可使用合同的人來說，也有合同談不成、許可費自認過高等風險。所以，“填平原則”實際上是鼓勵了侵權。[13](P14)

有學者主張對故意侵犯專利權行為實行懲罰性原則或者增加行政處罰。“侵犯同一專利權的行為，既可能由同一侵權人在被法院責令停止侵權行為后‘重操舊業(yè)’，也可能由不同侵權人在互不串通的情況下‘不約而同’地同時進行?！绻谫r償損失方面再采用‘填平原則’，就難免會導致現實中侵犯專利權行為屢禁不止”[3](P731)。

此時的周小羽正躲在一邊，躲在李老師的一邊。雖然說是躲著，但周小羽的眼神里依然沒有愧疚的意思。這令常愛蘭很生氣。常愛蘭有幾次想伸手拉過周小羽，或想伸手劈個耳光過去的，但終究因為李老師在，她沒有伸出手去。

由于知識產權客體具有“非物質性”，同一知識產權可以為不同的人同時使用，而且權利人無法完全排除非權利人的利用。除商業(yè)秘密外，知識產品要獲得法律保護就必須首先將其知識信息向社會進行公開。而知識產品一旦被公開，知識產權人就很難完全控制知識產品的傳播，也很難排除他人對其知識產品的使用和消費。

客體的非物質性是知識產權的本質特征[14](P21)，由此造成知識產權侵權具有易發(fā)性、隱蔽性、高獲利性等特點，而知識產權人舉證難、維權成本高。專利權的客體是無形的，其物質載體則是公開的、可以復制的物品，這就使得侵權容易，發(fā)現侵權難。多人可以在不同的空間和不同的時間對同一知識產權客體實施侵害；各種高新技術的飛速發(fā)展，使知識產權侵權方式呈現多元化，也使侵權人可以通過更加隱蔽的方式侵害他人的知識產權并獲得高額非法利益；知識產權侵權的低成本和高獲利性，也促使受利益驅動的不法行為人競相侵犯知識產權以獲取高額非法利益?？傊R產權侵權具有專業(yè)技術性強、隱蔽性大的特點，而且侵權獲利證據往往掌握在侵權人手中，這些證據具有隱蔽性、易失性和技術性等特點，因此，知識產權人舉證難、維權成本高。甚至出現權利人考慮到維持成本高而放棄維權的情況，而侵權人因侵權成本低而侵權行為更猖獗。[11](P38～39)而且在專利侵權中，往往存在多個侵權人，而專利權人沒有足夠的時間、資金和精力去追究每一個侵權人的責任，那么在個案中對專利權人適用補償性賠償原則，不僅使部分侵權人逃脫了責任，也會損害權利人的利益。[15](P46)知識產權侵權具有特殊性，因此，就侵權賠償采用補償性原則是不夠的。[15](P45～46)有學者就明確指出：第一，懲罰性賠償原則的適用，將極大提高侵權人的侵權成本。第二，懲罰性賠償原則的實施，可以有效克服專利侵權案件中出現的“贏了官司賠了錢”的現象。第三，懲罰性賠償依然是當事人之間的救濟，其有效實施遠比依靠行政處罰和刑事措施的運行成本低。從社會資源的角度分析，懲罰性賠償原則也有利于社會資源的優(yōu)化配置。[15](P46)

專利權具有期限性，專利技術隨著時間推進被更新、淘汰的風險逐漸增大。所以專利權人有在其權利有效期限內獲取最大經濟利益的驅動力。因此，專利權人提高專利許可費的內在壓力將使愿意支付許可費而合法取得專利許可使用權的人數減少，而潛在的不經合法授權就使用專利技術的侵權人數增加。這當然也是專利侵權發(fā)生的誘因。而懲罰性賠償則構成對侵權的嚇阻和遏制。

實踐中，法院很少下達臨時性禁令，因為一般很難證明具備臨時性禁令的條件，這使得專利侵權人繼續(xù)侵權或破壞證據的時間延長，這是專利侵權結果加重和舉證證明侵權困難的一個因素，而懲罰性賠償則事先對專利侵權形成威懾。

(二)我國專利侵權賠償的現狀

從我國的專利侵權救濟的現狀來看，有學者認為，現行的損害賠償數額的計算方法，即權利人的實際損失、侵權人獲利、許可使用費的合理倍數、法定賠償額四種方法都缺乏可操作性。[11](P39)專利權人往往很難證明自己的損失。專利權人在專利技術水平、市場運用價值等方面擁有優(yōu)勢的證據資料，而對于侵權人相關侵權問題則難以取證；專利權人證明自己的實際損失一般并非易事，更難證明侵權人因侵權所獲得的收益。司法實踐中，對于原告所主張的計算方式，法院大多不予認可，取而代之的是依法定賠償標準酌情確定賠償數額。更由于上述原因，甚至有的專利權人一方干脆怠于舉證，完全指望法院酌定賠償。因此，也導致了我國司法實踐中專利侵權賠償案件存在大量適用法定賠償方式的問題，而且難免發(fā)生法官主觀臆斷，濫用自由裁量權的現象。值得注意的是，實踐中還存在侵權賠償無法完全彌補權利人所有損失的問題，尤其是存在難以遏制專利侵權的問題。

(三)關于反對懲罰性賠償的意見

對于各國各領域的各種侵權，包括知識產權侵權，采用懲罰性賠償制度，有贊成者，也有反對者。質疑、反對懲罰性賠償的論點包括：懲罰性賠償的合憲性存在疑問；原告取得巨額賠償金不具合理性；懲罰性賠償的數額難以確定，容易導致該制度被濫用；懲罰性賠償數額過高會加重企業(yè)經濟負擔，甚至導致企業(yè)破產，從而阻礙經濟發(fā)展，企業(yè)也會通過提高成本等方式將懲罰轉嫁給消費者。[16](P447～448)反對意見還有：在知識產權損害賠償問題上，知識產權人所面臨的主要問題不在于“全面賠償原則”不能充分維護知識產權人的利益，而在于“全面賠償原則”本身難以得到有效的貫徹。由此可見，國家加強知識產權保護的關鍵不是以“懲罰性賠償原則”取代“全面賠償原則”，而是通過完善包括企業(yè)財務、企業(yè)審計在內的一系列相關制度，使“全面賠償原則”在司法實踐中得到有效的貫徹。[17](P61)在專利侵權場合，反對引入懲罰性賠償的觀點，在純粹的法理上是說得過去的，因為專利法也屬于民商法領域，而民商法奉行平等原則，平等主體之間不能相互實施懲罰；而且高額懲罰賠償金容易導致侵權訴訟的過多增加。還有一點尤其值得研究，即知識產權保護水平的高低，應以維護國家利益為原則，而懲罰性賠償制度是否超出了我國的保護水平？然而考慮到專利權及專利侵權的特殊性，并考慮打擊專利侵權的民事和司法實踐，筆者認為上述純粹法理不能作為反對懲罰性賠償的根據。

三、確立專利侵權懲罰性賠償制度的可行性

目前看來，學者們對懲罰性賠償制度可行性的論述集中在兩個方面：懲罰性賠償制度在我國立法和實踐的成功以及國外侵犯知識產權懲罰性賠償制度的啟示與經驗。

從整個民商法領域來看，我國已經有懲罰性賠償的立法和實踐，而且一段時期以來有更多、更嚴厲的相關立法及實踐。1993年《消費者權益保護法》第49條規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！痹摰?9條規(guī)定的賠償包括違約賠償、締約過失賠償和侵權賠償。1999年《合同法》第113條第2款規(guī)定：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任?！痹摲ǖ?13條第2款規(guī)定的是違約賠償。2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。第9條規(guī)定：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。在上述5種情況下，商品房的出賣人將對買受人額外承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這一司法解釋規(guī)定的懲罰性賠償系違約賠償或締約過失賠償。2009年應急出臺的《食品安全法》于第96條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”此價款十倍的懲罰性賠償是違約或侵權的賠償。2009年12月順利通過的《侵權責任法》第47條明確規(guī)定了在產品責任上的懲罰性賠償：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！?013年修正的《消費者權益保護法》第55條規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄敖洜I者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”第49條規(guī)定的是經營者提供商品或者服務造成消費者或者其他受害人人身傷害、殘疾或者死亡的賠償標準；第51條規(guī)定的是經營者侵害消費者或者其他受害人人身權益造成嚴重精神損害的“精神損害賠償”。

上述懲罰性賠償制度，尤其是對于欺詐的懲罰性賠償制度在實踐中的廣泛運用，有效地遏制了欺詐和假冒偽劣行為，實踐表明懲罰性賠償制度是有效的、成功的。

總之，從民商法的視角來看，在特殊場合可以由法律明確規(guī)定懲罰性賠償。專利權是一種民事權利，而專利侵權屬于民事侵權，采取一定條件下的懲罰性侵權賠償制度是可行的。

四、專利侵權懲罰性賠償的具體制度構建

專利制度應該與科技發(fā)展水平和經濟水平相適應，過高或過低的專利保護水平都不利于我國的科技發(fā)展和經濟建設。完善的專利制度有利于促進科技創(chuàng)新，有利于專利權人的利益和社會公眾的利益之間的平衡，有利于維護社會秩序。

首先，當前為遏制猖獗的專利侵權，必須引入懲罰性賠償。而建立專利侵權懲罰性賠償制度，應考慮制度的目的和實際效果，既然要通過懲罰性來遏制專利侵權活動，就要考慮哪些侵權可以通過懲罰措施得到遏制。其結論應該是將故意侵權作為懲罰的對象。就像有學者所指出：懲罰性損害賠償的目的在于阻止將來的施害者和懲罰侵權者，所以對于過失的侵權者不應當使用懲罰性損害賠償。對于非故意侵權，可以通過補償性損害賠償加以矯正；懲罰性損害賠償的范圍應當局限于故意侵權，只能對侵權手段惡劣，造成嚴重損害后果的侵權行為人適用。只能由當事人請求適用懲罰性賠償責任，當事人沒有請求，法院不得主動適用懲罰性賠償責任的規(guī)定。[4](P114)

其次，懲罰性賠償數額的規(guī)定，應該考慮必要和可能，賠償基數的倍數不宜過高，而兩三倍應該是可取的?！爸R產權侵權損害懲罰性賠償適用模式可以統(tǒng)一適用幅度式賠償，以知識產權普通許可使用費標準作為幅度式賠償的下限，參照最新修訂《專利法》的規(guī)定，對惡意侵權人設定幅度式賠償的上限為100萬元，如能確定權利人所受損失與侵權人所獲利益即補償性賠償額，則懲罰性賠償額在補償性賠償額的1～3倍之內確定，如不能確定補償性賠償額，則以知識產權普通許可使用費標準的1～3倍為宜。”[4](P114)事實上，我國國內其他類型侵權的懲罰性賠償，多以一定數額為基數，加一倍賠償居多。而國外，以美國為典型，其專利侵權的懲罰性賠償不超過賠償基數的三倍。正是基于上述理論和司法實踐，我國國家知識產權局在廣泛征求社會各界意見后， 于2014年4月3日發(fā)布的《中華人民共和國專利法修改草案(送審稿)》第65條第3款規(guī)定：“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數額提高至二到三倍?！?/p>

此外，在確定懲罰性賠償的具體數額時，要考慮侵權后果，包括直接物質的損失，也要考慮商譽損失及社會影響；要考慮侵權人的侵權獲利情況和侵權人財產狀況、支付能力；也要考慮侵權的時間長短、侵權的頻率；還要考慮侵權手段、方式、場合。

再次，建構專利侵權的懲罰性賠償制度，應與我國的科技實力、經濟水平和社會發(fā)展狀況相適應。應考慮該制度被濫用的可能，避免濫訟刺激而阻礙企業(yè)的正?；顒樱荒苁挂粋€很有發(fā)展前景的企業(yè)，僅僅因為一個侵權官司導致其巨額賠償而倒閉。[18](P51)同時，還應充分認識到美國等一些國家訴訟費用高、訴訟過于頻繁的弊端，以制度本身防止制度濫用以及制度異化。

最后，專利技術是在已有技術的基礎上的創(chuàng)新，專利權和公共利益之間應該和諧平衡，法律應該防止當事人將專利當做純粹的競爭工具對待，防止專利權違反立法初衷而成為科技創(chuàng)新的障礙。為此，在設計專利侵權的懲罰性賠償制度時，既要切實保護專利權，又要遵守公共政策。因此，從侵權主體來說，對于某些非盈利的，從事有關社會福利工作的，為公共教育服務、履行社會職能的組織或個人的侵權行為，法院一般不判處懲罰性賠償。[19]

注釋：

①奧地利、比利時、法國、德國、希臘等國均沒有懲罰性賠償制度，請參見：[德]馬格努斯．謝鴻飛，譯.侵權法的統(tǒng)一：損害與損害賠償[M].北京：法律出版社,2009.15，30，115，132，160。

②英國、南非、美國的侵權責任法中設有懲罰性賠償制度，請參見：[德]馬格努斯．謝鴻飛，譯.侵權法的統(tǒng)一：損害與損害賠償[M]. 北京：法律出版社，2009.79～80，232～233，254。

③Rite-Hite Corp.v.Kelley Company,Inc.,56F.3d 1538,35 U.S.P.Q.2d 1065(Fed.Cir.1995)。

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