駱旭旭， 楊 健

(1.華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362012；2.漳州市中級人民法院，福建 漳州 363000)

由于具有雙邊市場經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)粘性等平臺經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)的壟斷問題也開始引發(fā)關(guān)注。[1]自2008年7月我國反壟斷法生效實(shí)施后，我國就陸續(xù)出現(xiàn)了針對互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反壟斷訴訟。[2](P115～127)2010年11月，我國的兩大互聯(lián)網(wǎng)巨頭騰訊QQ與奇虎360爆發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)3Q大戰(zhàn)。2011年10月，北京奇虎科技有限公司向廣東省高級人民法院提出反壟斷訴訟，訴稱騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位，請求賠償1.5億的巨額經(jīng)濟(jì)損失。

北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位一案(以下簡稱“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”)從一開始就引起了法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界、媒體及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的關(guān)注。奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案被互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)人士視為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷訴訟第一案。[3]該案相關(guān)市場界定的分析思路不僅對未來互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件具有十分重要的影響，而且在一定程度上折射出我國司法實(shí)踐中反壟斷法適用的基本態(tài)度和價(jià)值取向。

一、一審判決的悖論與反思

(一)案情簡介

3Q大戰(zhàn)緣起在于騰訊公司利用其QQ聊天軟件的網(wǎng)絡(luò)粘性進(jìn)行平臺橫向擴(kuò)展。騰訊公司推出QQ電腦管家，并配合QQ聊天軟件的升級捆綁下載選擇安裝。QQ電腦管家的推出，憑借QQ聊天軟件廣大的用戶群體，直接威脅到360安全衛(wèi)士的地位，并嚴(yán)重影響了奇虎公司的商業(yè)模式。

2011年10月29日，奇虎公司推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。該軟件直接破壞了騰訊公司的商業(yè)模式?；诖?，2011年11月3日，騰訊公司公開信宣稱，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，QQ軟件和360安全衛(wèi)士只能二選一。該事件在網(wǎng)民中引起了強(qiáng)烈的反響。在工信部等三部委的積極干預(yù)下，奇虎公司收回扣扣保鏢，QQ軟件與360軟件相互兼容。[4]隨后，奇虎公司在廣東省高院起訴騰訊公司濫用市場支配地位，要求賠償1.5億的巨額損失。

(二)一審判決的邏輯沖突

2013年3月20日，廣州省高院以騰訊公司不具有“相關(guān)市場的支配地位”為由，駁回原告的訴訟請求。但是，判決中也認(rèn)定騰訊公司的“二選一”行為超出了必要的范圍，缺乏法律正當(dāng)性。雖然判決結(jié)論的合理性得到一些學(xué)者的肯定，但從邏輯上看，一審判決的觀點(diǎn)仍存在邏輯上的沖突。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)享有交易自由。這意味著企業(yè)有權(quán)自主選擇交易對象，協(xié)商交易條件、交易價(jià)格進(jìn)行交易。只有企業(yè)提供的產(chǎn)品是基礎(chǔ)性的公共產(chǎn)品(必要設(shè)施)，或企業(yè)在市場上具有支配地位(市場力量)的情況下，競爭法才有必要禁止企業(yè)拒絕交易行為，妨礙市場競爭。競爭法的真正目的不是限制企業(yè)的合同自由，而是在于實(shí)現(xiàn)合同自由。[5]在1889年美國精煉糖公司案中，美國紐約法院也明確指出：“合同自由是商業(yè)最重要的因素。只有合同具有限制競爭的外部性，政府干預(yù)才具有正當(dāng)性”。①根據(jù)廣東省高院的一審判決，騰訊公司在相關(guān)市場上不具有市場支配地位，同時(shí)，騰訊QQ聊天軟件有大量的替代產(chǎn)品(微博、網(wǎng)易泡泡等)，騰訊公司的產(chǎn)品明顯不屬于基礎(chǔ)必要設(shè)施。在市場自由經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，騰訊公司作為一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)企業(yè)，擁有自主權(quán)決定QQ軟件是與奇虎公司的殺毒軟件，還是和其他殺毒軟件相兼容。因?yàn)樵跊]有壟斷地位的前提下，只要消費(fèi)者享有選擇權(quán)，那么，騰訊公司的“二選一”行為會導(dǎo)致消費(fèi)者選擇其他兼容產(chǎn)品，損害的將是騰訊公司自己的利益。從這個(gè)意義上分析，一審判決認(rèn)定騰訊公司不具有市場支配地位，就無法律依據(jù)判定騰訊公司“二選一”的行為具有不當(dāng)性。在廣東省高院一審判決書中，一方面認(rèn)定騰訊公司不具有市場支配地位，消費(fèi)者可以自由在多種即時(shí)通訊軟件中轉(zhuǎn)換；另一方面又判定騰訊公司的“二選一”行為超出必要限度，缺乏正當(dāng)性。這種折中的判決結(jié)論明顯存在著邏輯上的悖論。

二、一審判決的深入分析：相關(guān)市場界定的再審視

廣東省高院一審判決中存在邏輯上的悖論并不意味著一審判決結(jié)論“當(dāng)然錯(cuò)誤”。事實(shí)上，廣東省高院在判決過程中借鑒歐盟案例的開放性態(tài)度得到了學(xué)者的肯定。[6]本文的目的并非為了簡單質(zhì)疑廣東省高院的一審判決結(jié)論，而是希冀分析判決產(chǎn)生上述悖論的原因，探析一審判決的分析思路，為我國未來的反壟斷司法實(shí)踐提供必要的知識支持。

騰訊公司的“二選一”行為侵犯到消費(fèi)者的合法權(quán)益是業(yè)界的普遍觀感。[7]廣東省高院的判決正是考慮到上述因素，在判決書中認(rèn)定騰訊公司的“二選一”行為缺乏法律正當(dāng)性。對于這一點(diǎn)，本文也持贊同的態(tài)度。因此，存在悖論的關(guān)鍵就在于一審判決中騰訊公司不具有市場支配地位的結(jié)論。騰訊公司作為我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中的巨頭企業(yè)，其在即時(shí)通訊的市場份額達(dá)到76.2%，QQ軟件的滲透率高達(dá)97%，騰訊公司在互聯(lián)網(wǎng)市場中存在舉足輕重的影響力。從表面證據(jù)和大多數(shù)人的直觀感覺判斷，騰訊公司在中國大陸即時(shí)通訊市場應(yīng)具有市場支配地位。[2](P115～127)然而，廣東省高院一審判決中首先認(rèn)為本案的相關(guān)市場不能局限于中國大陸的即時(shí)通訊市場，接著認(rèn)定騰訊公司在相關(guān)市場上不具有市場支配地位。那么，廣東省高院如何做出上述結(jié)論？下文將對廣東省高院一審判決中相關(guān)市場的認(rèn)定思路和理由做進(jìn)一步的研讀和評析。

(一)互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式

騰訊公司與奇虎公司作為互聯(lián)網(wǎng)中的即時(shí)通訊軟件企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)殺毒軟件企業(yè)本來是風(fēng)馬牛不相及的。之所以發(fā)生3Q大戰(zhàn)的原因在于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)環(huán)境中雙方商業(yè)模式的交叉與沖突。

騰訊公司和奇虎360公司作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)模式具有典型的雙邊市場平臺經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)。雙邊市場經(jīng)濟(jì)效應(yīng)最早由Katz和Shapiro提出網(wǎng)絡(luò)的正外部性開始。Katz和Shapiro發(fā)現(xiàn)在某些產(chǎn)品，如電話網(wǎng)絡(luò)中，消費(fèi)相同產(chǎn)品的人數(shù)增加，則消費(fèi)者獲得的效用也增加。[8](P424)隨后，由于一連串發(fā)生在美國、歐洲的國際銀行卡網(wǎng)絡(luò)反壟斷案件，Rochet和Tirole提出了網(wǎng)絡(luò)雙邊市場經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。銀行卡雙邊市場中，持卡人和商戶作為兩種類型的市場參與者，都會因?yàn)榱硪贿叧蓡T的增加而產(chǎn)生正的網(wǎng)絡(luò)外部性。[9](P1～45)

平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式的不同在于：第一，平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式是典型的雙邊市場，具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。雙邊市場是指商家同時(shí)面對兩個(gè)不同市場的消費(fèi)者。網(wǎng)絡(luò)外部性是指產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值隨著消費(fèi)者消費(fèi)該產(chǎn)品數(shù)量的增加而增加。[8](P126)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性指兩個(gè)市場相互依賴，相互影響。例如，騰訊公司同時(shí)面對QQ軟件使用市場和廣告市場。QQ軟件的用戶越多，QQ軟件的廣告效應(yīng)就越好，騰訊公司收取的QQ廣告費(fèi)用就越高。由于平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式的網(wǎng)絡(luò)外部性特征，所以平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式容易產(chǎn)生“贏者通吃”的情況。第二，雙邊平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式中，商家面對兩邊不同的消費(fèi)者，可以采取定價(jià)傾斜政策。[10](P98～332)在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)情況下，商家一般采取一邊市場利用免費(fèi)產(chǎn)品吸引更多消費(fèi)者，另一邊市場進(jìn)行橫向擴(kuò)展和廣告流量收取費(fèi)用。從上文的分析看出，騰訊公司和360公司營利模式都是平臺經(jīng)濟(jì)的商業(yè)模式。商業(yè)模式的交叉和重合，特別是廣告市場的重疊，是雙方產(chǎn)生糾紛的原因。

(二)“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”相關(guān)市場的界定分析

相關(guān)市場的界定是反壟斷分析的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，對反壟斷的分析結(jié)果起到至關(guān)重要的作用。事實(shí)上，案件的主審法官張學(xué)軍在案件判決后接受采訪過程中也坦承，相關(guān)市場的界定是本案審理的關(guān)鍵。[3]

1.互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定的理論分析

相關(guān)市場界定有兩個(gè)基本維度：產(chǎn)品市場，即集合在一起的產(chǎn)品群。地域市場，即集合在一起的地理區(qū)域。市場界定既考慮需求也考慮供給。從需求方面來說，產(chǎn)品從購買者的觀點(diǎn)來看必須是可以替代的。從供給方面來說，那些生產(chǎn)或者能夠容易地轉(zhuǎn)向生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品或密切替代品的賣方必須被包括在供給范圍之列。[11](P123)其中，假定壟斷者測試方法(SSNIP)是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式中最有價(jià)值的系統(tǒng)化方法。[12](P12)

互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場的平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式給相關(guān)市場的界定帶來挑戰(zhàn)。互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性和傾斜定價(jià)等特點(diǎn)，雙邊市場的競爭都會對企業(yè)的市場支配地位帶來影響，但傾斜定價(jià)政策使得兩邊市場的定價(jià)機(jī)制都會發(fā)生扭曲。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)面對普通用戶更多采取免費(fèi)的措施。傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法，例如SSNIP方法，主要是以價(jià)格提升后的需求轉(zhuǎn)移作為判斷相關(guān)市場邊界的主要因素。雙邊市場的平臺商業(yè)模式中，雙邊市場相互影響，相互依賴，以哪一邊市場進(jìn)行測試？一邊市場免費(fèi)情況下，價(jià)格因素是否可以成為判斷相關(guān)市場邊界的依據(jù)？這些問題都給互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)市場判斷帶來困難。

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場的界定，早在“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”判決之前就已經(jīng)有學(xué)者開始研究。學(xué)術(shù)界對此主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)否定SSNIP方法和價(jià)格因素作為判斷平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式相關(guān)市場的方法。這些學(xué)者認(rèn)為，考慮到互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場商業(yè)模式的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的需求及供給替代分析和SSNIP分析方法在雙邊市場適用上存在局限性。互聯(lián)網(wǎng)雙邊商業(yè)模式的反壟斷分析，具體分析互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)中雙邊市場的特性, 以免費(fèi)的一邊市場作為界定相關(guān)市場時(shí)的主要認(rèn)定基準(zhǔn), 輔助分析利潤來源一邊市場的相關(guān)情況。[13](P89～94)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為SSNIP方法和價(jià)格因素經(jīng)過修正可以適用于雙邊市場平臺經(jīng)濟(jì)模式。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙邊市場雖然給相關(guān)市場的界定帶來難題，但是雙邊市場并非顛覆傳統(tǒng)的反壟斷理論。傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法，如SSNIP在雙邊商業(yè)模式的相關(guān)市場仍然可以適用。在適用假定壟斷者測試過程中，應(yīng)對價(jià)格基準(zhǔn)和網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)度的因素基于雙邊市場的特殊性進(jìn)行分析。[14](P38～45)第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)市場中，應(yīng)降低相關(guān)市場界定的重要性，并重視企業(yè)創(chuàng)新、企業(yè)的長期表現(xiàn)和供給替代，尋求市場界定的替代方法。[15](P126～138)

三種觀點(diǎn)都認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有雙邊市場和網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)度等因素的特殊性，需要對傳統(tǒng)方法中相關(guān)市場的界定進(jìn)行修正和補(bǔ)充，但分歧在于SSNIP傳統(tǒng)方法是否可以有效適用于平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式。SSNIP測試方法是1982年美國司法部在《合并指南》中提出的相關(guān)市場的界定方法。[16](P27)SSNIP方法的提出是相關(guān)市場界定的一場革命，很大程度提高了實(shí)踐中相關(guān)市場界定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。從性質(zhì)上分析，SSNIP方法類似于經(jīng)濟(jì)實(shí)驗(yàn)室，對企業(yè)行為的可能競爭影響進(jìn)行模擬分析。因此，SSNIP作為一種實(shí)驗(yàn)方法，應(yīng)該遵守實(shí)驗(yàn)的前提條件——也就是假設(shè)的條件在現(xiàn)實(shí)中可能真實(shí)發(fā)生。如果假設(shè)的條件現(xiàn)實(shí)中不可能，那么得出的結(jié)論也會錯(cuò)誤。美國近期的反壟斷案件中，法院也越來越重視分析行為在實(shí)踐中的合理性。[16](P264)在美國的Bell Atlantic Corp. v. Twombly案中，美國法院就以壟斷行為在實(shí)踐中“不可能”(Implausible)駁回了原告訴訟。②在中國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，互聯(lián)網(wǎng)普通用戶端免費(fèi)是普遍的做法。由于網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)模式都是單邊免費(fèi)的模式，通過SSNIP方式測試免費(fèi)市場小幅收費(fèi)后，消費(fèi)者是否轉(zhuǎn)向其他競爭產(chǎn)品缺乏現(xiàn)實(shí)意義?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)現(xiàn)實(shí)中可能采取的做法不是對普通用戶收費(fèi)，而是提高另一邊廣告市場的價(jià)格，或針對VIP增值服務(wù)收費(fèi)。因此，SSNIP方法在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中適用于免費(fèi)市場上不具有現(xiàn)實(shí)合理性。國外反壟斷機(jī)構(gòu)面對互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場案件時(shí)也慎用SSNIP方法。SSNIP方法是由美國司法部首先提出來的。但是，在美國司法部的一系列互聯(lián)網(wǎng)案件中，例如美國訴微軟案和谷歌收購雅虎案件，美國司法部也認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)市場具有特殊性，因而不適用SSNIP方法。[17]雖然歐盟在1997年的《關(guān)于為歐洲共同體競爭法界定相關(guān)市場的委員會通知》中已經(jīng)明確規(guī)定SSNIP作為相關(guān)市場的界定方法。但歐盟 “微軟收購SKYPE”案件中，歐盟委員在消費(fèi)者通信產(chǎn)品中也未適用SSNIP方法。③國外反壟斷機(jī)構(gòu)在互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件中，更多考慮網(wǎng)絡(luò)企業(yè)是否會對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)生影響。[18]因此，在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場平臺經(jīng)濟(jì)中，普通消費(fèi)者一邊的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場是判斷壟斷的關(guān)鍵，但其免費(fèi)性使得SSNIP方法的適用不準(zhǔn)確。相比較價(jià)格因素，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中，應(yīng)更多關(guān)注市場創(chuàng)新和準(zhǔn)入壁壘等因素。

2.一審判決的分析思路及結(jié)論

在“奇虎360訴騰訊QQ公司反壟斷案”中，法院并不只是簡單地比較原被告雙方提供的證據(jù)，而是依據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》規(guī)定的方法進(jìn)行綜合地判斷。法院認(rèn)為“從需求者的角度定性分析不同商品之間的替代程度；同時(shí)亦結(jié)合考慮供給替代的影響”，采取“假定壟斷者測試”的方法來確定相關(guān)市場。在此基礎(chǔ)上，法院逐一對電話、電子郵件和社交網(wǎng)絡(luò)、微博是否與QQ屬于同一相關(guān)市場進(jìn)行界定。法院認(rèn)為，QQ與電話雖然存在一定的競爭，但是由于商業(yè)模式不同不構(gòu)成替代性，因此不是同一相關(guān)市場；由于電子郵件不具有互動的即時(shí)性，也不構(gòu)成相關(guān)市場。至于社交網(wǎng)絡(luò)、微博與QQ是否是相關(guān)產(chǎn)品，考慮到“競爭是一個(gè)動態(tài)的過程”和“商品或者服務(wù)所在產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及未來一段時(shí)間的趨勢”，“微博和社交網(wǎng)站從2010年之后在較短的時(shí)間內(nèi)迅速表現(xiàn)出與即時(shí)通訊高度融合的經(jīng)營現(xiàn)狀”，因此，法院認(rèn)為QQ與社交網(wǎng)絡(luò)、微博屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。但對于是否應(yīng)該將相關(guān)市場界定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺，法院分析了互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式和發(fā)展趨勢后，并沒有給出確定的答案，而只是判定原告的相關(guān)市場范圍主張不能成立。關(guān)于相關(guān)地域市場，法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)具有“開放性和無國界性”，參照“微軟公司/Skype案”中歐盟委員會觀點(diǎn)，認(rèn)為原告提出的“語言偏好和使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場的依據(jù)”。同時(shí)，法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)不存在額外的運(yùn)輸成本，所以，廣東省高院將相關(guān)地域市場界定為全球市場。

3.一審判決的評析

一審判決從普通互聯(lián)網(wǎng)需求者的角度出發(fā)，以功能價(jià)格需求、質(zhì)量認(rèn)可和價(jià)格等因素界定相關(guān)市場。法院以普通消費(fèi)者的免費(fèi)市場作為基礎(chǔ)市場，并考慮到互聯(lián)網(wǎng)未來發(fā)展的裁判思路值得贊賞。但是，一審判決相關(guān)市場界定方法及技術(shù)，仍然存在一些問題值得商榷。

第一，SSNIP方法在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式的適用性。在一審判決中，廣東省高院認(rèn)為“即便在缺乏完美數(shù)據(jù)的實(shí)際情況下，本案依然可以考慮如果被告持久地(假定為1年)從零價(jià)格到小幅度收費(fèi)后，是否有證據(jù)支撐需求者會轉(zhuǎn)向那些具有緊密替代關(guān)系的其他商品，從而將這些商品納入同一相關(guān)商品市場的商品集合”。因此，一審判決法院認(rèn)可并使用了SSNIP方法界定本案的相關(guān)市場。正如上文的分析，SSNIP方法中，價(jià)格因素是測試相關(guān)市場的主要因素。但是，如果被測試市場的價(jià)格因素不發(fā)生作用的情況下，那么SSNIP方法就不具有適用性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)是典型的雙邊市場。其盈利模式是通過一邊市場免費(fèi)，產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)粘性后，另一邊市場產(chǎn)生競爭優(yōu)勢收費(fèi)。在中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，作為理性的商業(yè)人，騰訊公司實(shí)踐中只有擴(kuò)大互聯(lián)網(wǎng)普通消費(fèi)者免費(fèi)服務(wù)的范圍，增加平臺的吸引力，從而增加另一邊市場的議價(jià)能力。騰訊公司在消費(fèi)者基礎(chǔ)服務(wù)價(jià)格小幅上漲，實(shí)踐中不具有現(xiàn)實(shí)“可行性”。SSNIP方法在本案雙邊市場中難以有效適用。一審法院以SSNIP方法判斷相關(guān)市場，結(jié)論可能會發(fā)生偏差。

第二，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場細(xì)分和可替代性分析。一審判決中，法院認(rèn)為SNS社交網(wǎng)絡(luò)和微博從功能上同樣提供點(diǎn)對點(diǎn)的網(wǎng)頁即時(shí)通訊服務(wù)，因此，即時(shí)通訊軟件和SNS社交網(wǎng)絡(luò)及微博具有可替代性，可以作為同一相關(guān)產(chǎn)品市場。法院認(rèn)為，在未來的發(fā)展趨勢中SNS社交網(wǎng)絡(luò)和微博功能越來越綜合，并可以和即時(shí)通訊軟件相互替代。法院判決中雖然發(fā)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)軟件越來越綜合化的趨勢，但是卻忽略了互聯(lián)網(wǎng)軟件市場越來越細(xì)分的趨勢。[19](P93～95)正如大家所了解，SNS社交網(wǎng)絡(luò)和微博與即時(shí)通訊軟件雖然具有一定互通性，但是兩類產(chǎn)品的消費(fèi)者定位具有很大的區(qū)別。SNS社交網(wǎng)絡(luò)和微博的主要功能是向社會公眾發(fā)布信息，即時(shí)通訊軟件的主要功能則是點(diǎn)對點(diǎn)的私密即時(shí)通訊。在互聯(lián)網(wǎng)的市場競爭過程中，成功互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不僅會增加其軟件的綜合性，更重要的是不斷注重和突出其軟件特色。而這種特色通過較長時(shí)間的積累，形成了消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣和網(wǎng)絡(luò)粘性。消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣和網(wǎng)絡(luò)粘性會因?yàn)橄M(fèi)者的“非理性購買”而產(chǎn)生市場支配力。[20](P422～425)考慮到上述因素，SNS社交網(wǎng)絡(luò)和微博與即時(shí)通訊軟件的可替代性就有必要進(jìn)一步審查。

第三，互聯(lián)網(wǎng)是否真的“無疆域”？廣東省高院考慮到互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的特點(diǎn)，將地域市場界定為全球市場，這意味著法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不存在任何的地域限制。但是，法院的這種觀點(diǎn)同樣與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)存在著出入?；ヂ?lián)網(wǎng)的無國界性確實(shí)給互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)地域市場的界定帶來了困難。不可忽視的是，全球互聯(lián)網(wǎng)目前并非完全沒有國界障礙。事實(shí)上，各個(gè)國家都會對互聯(lián)網(wǎng)的連接進(jìn)行一定的監(jiān)管和控制。更重要的是，不同的民族文化、語言背景及消費(fèi)者習(xí)慣都會對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)產(chǎn)生巨大的影響。一個(gè)典型的例證是，國外市場份額很大的Twitter在我國市場份額很小。Google在中國的市場份額也難以超過百度。因此，判斷互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的地域市場應(yīng)該側(cè)重于不同的民族文化和消費(fèi)習(xí)慣的劃分。廣東省高院借助“微軟公司/Skype案”中歐盟委員會的觀點(diǎn)，認(rèn)為消費(fèi)習(xí)慣不會作為地域障礙，明顯是出現(xiàn)了“情景錯(cuò)位”的盲從情況。[21](P154)一方面，歐盟內(nèi)部的文化融合和消費(fèi)習(xí)慣差異比較小，不會構(gòu)成地域障礙。而中華文化、西方文化及阿拉伯文化的消費(fèi)習(xí)慣的差異就足以構(gòu)成障礙。另一方面，國際經(jīng)驗(yàn)分析，互聯(lián)網(wǎng)案件中大多數(shù)案件還是將互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的地域市場界定在本國地域范圍內(nèi)，還未有案例將地域市場界定為全球。因此，法院將地域市場界定為全球市場的結(jié)論就存在過于寬泛的可能性。

三、寬松抑或嚴(yán)格：我國反壟斷法適用的基本態(tài)度

“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”一審判決取決于我國反壟斷法實(shí)施的基本基調(diào)。反壟斷法作為維持市場競爭的基本法律，其法律條文具有概括性和不確定性的特點(diǎn)。雖然反壟斷法的不確定性一直為學(xué)者所詬病。例如，美國學(xué)者Brozen(1975)、Mcgee(1958)、Posner (1975)和 Demsetz(1973，1982)對反托拉斯法律的不確定性進(jìn)行了激烈地批判。[22](P15)但是，學(xué)者又不得不承認(rèn)反壟斷法難以有效地采取規(guī)則性立法，而只能更多采取原則性立法。[23](P44)

反壟斷法實(shí)施的基本基調(diào)受到反壟斷政策的影響。而一個(gè)國家的反壟斷政策則受到利益、價(jià)值、經(jīng)濟(jì)理論等多方面復(fù)雜因素的影響?？傮w上分析，反壟斷法實(shí)施政策存在寬松或嚴(yán)格的兩種基本基調(diào)。不同國家在不同時(shí)期，由于反壟斷法實(shí)施追求的價(jià)值和適用經(jīng)濟(jì)理論的不同，反壟斷法的適用基調(diào)也會發(fā)生變化。

以反壟斷法的母國美國為例，19世紀(jì)的下半葉隨著工業(yè)革命的深入，規(guī)模巨大、資金雄厚的美國鐵路集團(tuán)濫用其壟斷地位，盤剝中小業(yè)者，美國消費(fèi)者苦不堪言。[24](P356)在美國民眾的巨大壓力之下，以參議員謝爾曼命名的反壟斷法于1980年在國會高票通過。但是，由于利益集團(tuán)的壓力，謝爾曼法通過的初期并未實(shí)際發(fā)揮規(guī)制壟斷的作用。美國最高院在適用時(shí)極大程度地容忍了大型企業(yè)的合并行為。[25](P446)在這個(gè)階段，謝爾曼法也被許多學(xué)者認(rèn)定為“沒有牙齒的擺設(shè)”。[26](P236)反壟斷法適用的消極怠工，對壟斷行為難以形成有效的威懾作用。壟斷企業(yè)的濫用市場支配地位行為嚴(yán)重?fù)p害美國的市場自由和消費(fèi)者福利，也引起了美國各界對謝爾曼法適用效果的質(zhì)疑。[27](P74～109)隨后，布蘭戴斯(Brandeis)和道格拉斯(Douglas)被任命為美國最高法院的法官，開始反思早期的反壟斷法適用判例。這兩位法官深受“大企業(yè)會對市場自由產(chǎn)生限制”理念的影響，在一系列案件中對大企業(yè)持懷疑態(tài)度，開始了美國反壟斷法的嚴(yán)格適用時(shí)期。[28](P605)這一時(shí)期，法院更多適用自身違法原則，而對于合理原則也采取了相對謹(jǐn)慎的態(tài)度。美國拆分AT&T案例成為美國反壟斷法適用的典型案例。[29](P684)這一時(shí)期的嚴(yán)格適用，讓美國反壟斷法的作用得到了充分的體現(xiàn)。美國壟斷企業(yè)在采取相關(guān)行為時(shí)不得不慎重考慮是否會違反反壟斷法。但是，這一時(shí)期的嚴(yán)格適用矯枉過正，美國謝爾曼法的三倍賠償制度也使得美國的反壟斷訴訟成為一些律師牟利的法律工具。經(jīng)濟(jì)學(xué)家批評律師并不是追求真理，只是為了獲得案件的勝訴。從上個(gè)世紀(jì)70年代中旬開始，芝加哥學(xué)派的新古典經(jīng)濟(jì)理論開始占據(jù)美國反壟斷經(jīng)濟(jì)理論的高地。[30](P183)效率抗辯成為壟斷企業(yè)對抗反壟斷審查的主要理由。為了培育美國大企業(yè)的國際競爭力，美國的反壟斷法適用司法實(shí)踐又出現(xiàn)了寬松的趨勢。

通過美國反壟斷法適用歷史，我們可以看出美國自由競爭的市場環(huán)境也不是自然形成的。其中，美國反壟斷法的嚴(yán)格適用階段形成了美國反壟斷法的威懾力，對于美國競爭文化的培育發(fā)揮了重要的作用?！胺赐欣狗ǖ闹饕暙I(xiàn)是通過間接作用體現(xiàn)出來的而不是通過它們的直接執(zhí)行來反映的。”反托拉斯法的存在和實(shí)施。與其說是針對被告發(fā)的少數(shù)人，不如說是對沒有被發(fā)現(xiàn)的其他人的行為起到更大的預(yù)防作用。[31](P97)目前的寬松適用趨勢更多的是對早期過于嚴(yán)格適用的一種矯正。而這種寬松適用趨勢的背景是前期已形成了反壟斷法威懾力的競爭文化。

我國反壟斷法的正式頒布實(shí)施意味著我國市場競爭有了保障的基本法律。但是，在反壟斷立法通過的強(qiáng)烈期待過后，反壟斷法的具體適用效果卻飽受批評。[32](P16～30)我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，法院作為司法機(jī)構(gòu)有權(quán)審理反壟斷案件。在反壟斷法頒布之初，民眾對反壟斷法的強(qiáng)烈期待，引發(fā)了一系列的反壟斷民事案件，也引起了媒體和學(xué)術(shù)界的關(guān)注。但是，從數(shù)據(jù)上來看，自2008年8月1日至2012年底，全國地方法院共受理反壟斷民事一審案件約有120件，但審結(jié)案件中原告勝訴的案件極少。反壟斷案件勝訴率低，有舉證困難、經(jīng)驗(yàn)不足等多方面的原因，但是與法院相對寬松的反壟斷適用基調(diào)也是分不開的。在“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”④中，法院的適用基調(diào)也體現(xiàn)出寬松的一面。典型的是，在產(chǎn)品市場的界定中，以互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為基礎(chǔ)，將微博等市場定位存在明顯差異的產(chǎn)品納入同一相關(guān)產(chǎn)品市場；在地域市場的界定過程中，法院將地域市場界定為全球市場。

反壟斷法適用的寬松，法院在反壟斷案件維持謙抑無疑是受到美國近期反壟斷法適用趨勢的影響。但是，正如前文論述，反壟斷“寬嚴(yán)相濟(jì)”司法政策的選擇應(yīng)以其經(jīng)濟(jì)環(huán)境與社會競爭文化相協(xié)調(diào)。美國近期寬松的適用基調(diào)是建立在前期反壟斷威懾力已經(jīng)形成，競爭文化比較健全的大環(huán)境基礎(chǔ)上。對比美國的反壟斷適用環(huán)境，我國的反壟斷適用語境則有較大不同。我國市場經(jīng)濟(jì)脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，仍處于“半統(tǒng)制、半市場”的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。[33](P72～73)我國早期并無反壟斷法的適用經(jīng)歷，社會的競爭文化還遠(yuǎn)未形成。我國反壟斷法實(shí)施5年來乏力的原因，與其說是技術(shù)性的困難，倒不如說是競爭文化和理念的體制障礙。[34](P68)

在目前我國競爭文化語境中，法院寬松的反壟斷法適用基調(diào)給企業(yè)傳達(dá)一個(gè)信息：我國的反壟斷訴訟很難獲得勝訴，反壟斷法是“無齒之虎”。這種信息的傳達(dá)不利于我國社會和企業(yè)尊重反壟斷法，維護(hù)反壟斷法的威懾效應(yīng)。而維護(hù)反壟斷法的威懾效應(yīng)是有效培育市場競爭文化的主要手段之一。例如，“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”中，騰訊公司作為互聯(lián)網(wǎng)的巨無霸企業(yè)被認(rèn)定不具有市場支配地位。那么互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的企業(yè)就容易形成這樣的觀念：如果騰訊公司都不具有市場支配地位，那么互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中應(yīng)該難于認(rèn)定存在市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。因此，在目前階段，法院在審理反壟斷案件中采取“適度嚴(yán)格”的基本基調(diào)，更有利于我國市場經(jīng)濟(jì)競爭文化的形成。特別是在互聯(lián)網(wǎng)相互市場的界定中，我國目前并不適宜將相關(guān)市場界定的過寬。

四、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)本身是自由和開放的。但是，互聯(lián)網(wǎng)的平臺經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式容易導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)市場的壟斷行為。維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的自由和競爭是反壟斷法的基本任務(wù)。但是，互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場的平臺經(jīng)濟(jì)模式給互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定帶來了難題。對“奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案”一審判決的深入分析發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件審理過程中不僅需要解決技術(shù)性的難題，更重要的是全社會對反壟斷法的價(jià)值取向和基本態(tài)度應(yīng)形成共識?！捌婊?60訴騰訊QQ反壟斷案”中，法官采取了寬松和謙抑的基本態(tài)度雖然符合美國等國外反壟斷法適用寬松的發(fā)展趨勢，但是忽略了我國市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的制度背景和競爭文化未形成的文化語境?，F(xiàn)階段，通過適度嚴(yán)格的反壟斷法適用，更有利于培育我國的競爭文化。在完善互聯(lián)網(wǎng)反壟斷適用技術(shù)理論，形成我國反壟斷法對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)限制競爭行為的威懾力等方面，我國的法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界仍任重道遠(yuǎn)。

注釋：

① People v. N. River Sugar Ref. Co., N.Y.S.401(Cir. Ct. 1889).

②Bell Atlantic Corp. v. Twombly，550 U.S. 544(2007).

③ Case No COMP/M.6281-MICROSOFT/ SKYPE.

④最高人民法院新聞發(fā)言人在《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會上提供的材。

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