李斐斐

（長春金融高等?？茖W校 經(jīng)濟管理系，吉林 長春 130028）

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風險及其防范措施

李斐斐

（長春金融高等?？茖W校 經(jīng)濟管理系，吉林 長春 130028）

股權(quán)是典型的財產(chǎn)性權(quán)利，具有流動性和轉(zhuǎn)讓性。股東因出資而享有股東身份、獲得股東權(quán)益。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東經(jīng)濟利益得以實現(xiàn)的重要途徑，是行使股權(quán)最為普遍的方式。但是，日益高速發(fā)展的經(jīng)濟形勢導致人與人之間的交易活動也逐漸趨于復雜性及多樣性，同時帶來了高風險性。因此，針對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的不同風險提出具有可操作性的風險防范措施，對維護社會交易安全和保障交易雙方當事人利益具有積極的現(xiàn)實意義。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓；風險負擔；效力；違約責任；防范措施

王軼教授將風險劃分為兩類，即可歸責于當事人所產(chǎn)生的風險（考慮當事人的主觀過錯因素）和不可歸責于當事人所產(chǎn)生的風險。［1］筆者認為，這種劃分非常有意義，并按照這種分類方式對公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中所產(chǎn)生的風險進行探討。由于因當事人的主觀過錯所導致的風險更易于防范和控制，因此將其作為本文的重點內(nèi)容討論。

一、不可歸責于合同當事人所產(chǎn)生的風險

（一）不可抗力風險

不可抗力風險可以分為兩種情況：一是不可抗力的發(fā)生致使股權(quán)的價格減少，但是不會導致股權(quán)消滅而帶來的履行不能，這種情況下，為了實現(xiàn)雙方利益的平衡，首先應當解除合同或者適用情勢變更原則。但是由于情勢變更原則在實踐操作中往往舉證難度較大，因此，一旦適用不了該原則，則應選擇風險負擔規(guī)則解決該問題；二是不可抗力的產(chǎn)生直接導致了作為轉(zhuǎn)讓標的的股權(quán)消滅而導致履行不能。比如公司在運營操作中違法違規(guī)，行政機關(guān)依法將其強制注銷登記，導致該公司股權(quán)消滅，如果此時已簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并且公司股東對公司違法違規(guī)經(jīng)營情況并不知情，受讓方也是善意相對人，則此時適用風險負擔原則；反之，如果簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，公司股東對公司違法違規(guī)情況知情，則具有惡意，不適用風險負擔，而是因違反誠實信用原則導致轉(zhuǎn)讓合同無效。

（二）意外事件風險

意外事件中，往往雙方當事人都不具有過錯，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓中一旦發(fā)生意外事件，則有可能導致公司資產(chǎn)的巨大損失，股票價值下跌，嚴重的甚至可導致破產(chǎn)。這種情況下，首先應適用情勢變更原則，

如舉證困難，則應適用風險負擔原則。

（三）第三方過錯風險

該類風險往往是由第三方侵權(quán)造成的，一般不會導致股權(quán)的滅失，而是造成股權(quán)價值的減少。針對該類風險，首先應該將損失在轉(zhuǎn)讓合同雙方當事人之間進行分配，即使用風險負擔原則。但是由于該類風險是由第三方過錯造成的，因此，往往合同的當事人并不是損失的最終承擔者，而是有權(quán)在事后向過錯第三方進行追償。

（四）股權(quán)性質(zhì)風險

不同于前三種風險，股權(quán)性質(zhì)風險一般是由公司股東會或董事會決策失誤造成的，導致股權(quán)價值大幅度減少，但只要該項決策符合“商事判斷規(guī)則”，就可以免除承擔責任，并且股東也不會因為作出錯誤決策而被追究責任。

二、可歸責于合同當事人所產(chǎn)生的風險

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同各階段的風險規(guī)避

1.簽訂合同時存在的風險及規(guī)避方法

《公司法》規(guī)定，有限公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應當購買該股權(quán)，不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。若轉(zhuǎn)讓方與受讓方未經(jīng)上述程序而擅自簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，則有可能會因為轉(zhuǎn)讓程序瑕疵而導致轉(zhuǎn)讓合同無效。［2］

股權(quán)的受讓方有可能承擔向其他股東或者債權(quán)人承擔賠償責任的風險。例如，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，出現(xiàn)“一股多賣”、股權(quán)設(shè)定擔保、股東出資不足或者股權(quán)被司法機關(guān)采取強制措施等股權(quán)瑕疵的情況。一旦上述情況發(fā)生，股權(quán)的受讓方以轉(zhuǎn)讓標的欺詐或者瑕疵為由請求人民法院撤銷轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院不予支持，但受讓方可以通過以下規(guī)定進行救濟?！蛾P(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第二十八條規(guī)定：“有限責任公司股東未足額出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司或者其他股東請求轉(zhuǎn)讓人將轉(zhuǎn)讓股權(quán)價款用于補足出資的，人民法院應予支持。轉(zhuǎn)讓股權(quán)價款不足以補足出資，轉(zhuǎn)讓人又未繼續(xù)補足，公司或者其他股東或者債權(quán)人依照本規(guī)定第九條、第十條的規(guī)定請求轉(zhuǎn)讓人補足出資或者在出資不足金額及利息的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔責任的，人民法院應予支持?！保?］由上述規(guī)定可以看出，出資瑕疵的救濟方式并不是以股權(quán)受讓一方作為權(quán)利救濟主體，而是應該由公司或者其他股東提出請求。因此，對受讓方來說較為被動，但這種出讓方存在一股多賣、出資不足、股權(quán)被司法機關(guān)采取限制措施、出資不足以及股權(quán)設(shè)定擔保的行為卻往往給受讓方帶來不必要的轉(zhuǎn)讓成本和很大的經(jīng)濟損失，甚至可能無法完成受讓股權(quán)的目的。因此，我們在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時，一定要充分考慮到上述情況，加大轉(zhuǎn)讓方的違約責任，盡可能的將風險規(guī)避到最低。

除此之外，在簽訂合同的過程中，我們要盡可能的完善合同條款，如有必要，要求對方提供相應的擔保，加大對方的違約成本。因為轉(zhuǎn)讓方往往受較大的利益驅(qū)使，會在交易的過程中提供虛假信息或者隱瞞情況，直接導致受讓方受讓目的不能實現(xiàn)或者遭受巨大的經(jīng)濟損失。

要著重審查公司的企業(yè)資信能力和轉(zhuǎn)讓方主體資格，查看公司章程是否有轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定以及注意事項等特殊性的規(guī)定，同時與其他合同一樣，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。

2.有關(guān)合同生效方面的風險及規(guī)避方法

除國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同是以登記為生效要件的

以外，如轉(zhuǎn)、受讓雙方無特殊約定，一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都是成立時即生效。因此，登記并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的必要條件。但是在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中仍涉及到登記的問題，如在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效并履行后所要進行的股東名冊變更登記以及工商的變更登記，不登記則不能對抗善意第三人。因為這種登記是發(fā)生在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效并履行后，如果合同未生效，則不存在后續(xù)的股東名冊及工商變更登記的問題。因此不能把工商登記變更或股東名冊變更作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的附帶條款。當然我們也可以與其他民事合同一樣，附帶上不違反相關(guān)法律規(guī)定的生效條件，只有等該條件具備了，該轉(zhuǎn)讓合同才發(fā)生法律效力。

要注意，轉(zhuǎn)讓合同生效并不等同于股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效，后者是指受讓人實際受讓了股權(quán)，取得了股東身份，而前者則是指雙方達成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同意向，并對雙方都產(chǎn)生了法律約束力。因此，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以后，還需要轉(zhuǎn)讓方、受讓方的適當履行才能實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同目的。

針對內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，應當注意以下幾個方面：第一，知情權(quán)與優(yōu)先權(quán)。股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓合同應確保其他每個股東都享有優(yōu)先權(quán)，同時具有同等的知情權(quán)。這不僅可以保護其他股東的利益，也能進一步保障公司的長遠發(fā)展；第二，債權(quán)人利益的保障。通過轉(zhuǎn)讓可以變更股東持有股份的數(shù)量，也可以變更持有股份股東的人數(shù)，因此，股權(quán)內(nèi)部的轉(zhuǎn)讓極有可能產(chǎn)生一人公司。為避免這種情況的發(fā)生，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓除了要及時告知其他股東以外，還要將這種內(nèi)部變更情況提前告知債權(quán)人，以保障債權(quán)人的利益，否則，不能認定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效；第三，持股比例的限制。公司內(nèi)部股東之間的轉(zhuǎn)讓極有可能造成公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的變化，公司設(shè)立并得以存續(xù)的一個重要基礎(chǔ)是較為合理的各股東之間的出資比例與互相制衡。這種出資比例往往是公司設(shè)立時經(jīng)過精心計算的，而公司內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往會打破這種制衡，造成一支獨大、完全操作公司。那么，雖然公司法對股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例沒有限制，這種持股比例是否均衡合理也是判斷股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓合同是否有效的一個重要標準。

3.合同履行階段存在的風險及規(guī)避方法

通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以為企業(yè)募集更多的資本，促使產(chǎn)權(quán)流動重組，以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確立了轉(zhuǎn)、受讓雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并具有法律約束力。簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，受讓方是否能成為股東，享有相應的股東權(quán)利，還有賴于對轉(zhuǎn)讓合同的實際履行。而合同生效后往往會發(fā)生受讓方拒絕付款或轉(zhuǎn)讓方拒絕交付股權(quán)的情況，此時，合同則處在生效而未實際履行的狀態(tài)。

轉(zhuǎn)讓合同在履行的過程中，受讓方的主要義務(wù)是按照合同約定向轉(zhuǎn)讓方支付轉(zhuǎn)讓款，而受讓方出于各種目的，也可能不支付或者不完全支付轉(zhuǎn)讓款。轉(zhuǎn)讓方的主要義務(wù)是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，變更股東名冊，向受讓股東發(fā)放出資證明或者換發(fā)的股票，并以此為依據(jù)對外宣稱新股東為公司的股東。但有些轉(zhuǎn)讓方為了實現(xiàn)己方交易利益的最大化，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后遲遲不辦理股權(quán)變更手續(xù)，又將其手中的股權(quán)出賣給了出價更高的第三方，即所謂的二次轉(zhuǎn)讓。此時，對于受讓方而言，即使可以要求轉(zhuǎn)讓方賠償損失，但對于即將受讓的股權(quán)利益而言，無疑也是一筆巨大的經(jīng)濟損失。因此，一方面，我們在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時要約定好股權(quán)變更的時間及具體的違約責任；另一方面，針對這種“一股二賣”，可以采取預告登記制度。該制度在房屋的買賣中較為常見，即受讓方在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時附帶條款要求轉(zhuǎn)讓方在規(guī)定的時間內(nèi)及時到工商部門進行預告登記，用以對抗善意第三人。

為了防止因公司拒絕或怠于履行如變更登記等義務(wù)，致使受讓股東不能順利取得股東身份行使股東權(quán)利，受讓方可以約定將部分的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款作為公司協(xié)助辦理相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的保證金。為了公平起見，可將該尾款提存到公證機關(guān)，待所有轉(zhuǎn)讓手續(xù)都辦理完畢后再支付。一旦轉(zhuǎn)讓無法進行，受

讓方也可以通過向法院提起訴訟的方式加以救濟，法院通過審理可以判令排除公司對股東受讓股權(quán)，行使股東權(quán)利的妨害。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益階段的風險規(guī)避

在實踐中，存在著顯名股東和隱名股東之分。公司的出資證明書、股東名冊、登記賬簿上記載的股東往往并非實際的出資人，而僅僅是名義股東，也就是我們所說的顯名股東。與顯名股東相對的，稱為隱名股東，隱名股東才是公司的實際出資人。那么，如果存在這種一明一暗雙重股東的情況，隱名股東出讓股權(quán)或者顯名股東出讓股權(quán)后，其后的風險收益應當如何規(guī)避呢？

《公司法司法解釋三》第二十五規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。”［4］即依照物權(quán)上的無權(quán)處分方式進行處理，保護善意受讓人，同時，實際出資人即隱名股東有權(quán)向顯明股東進行追償。這種追償往往需要舉證顯、隱名股東之間簽訂的“名實出資”的約定，由隱名股東享有權(quán)利、獲得利益。但該項約定僅僅能夠約束合同相對方，即僅在顯、隱名股東之間發(fā)生效力，而不能阻止善意受讓方依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向顯名股東支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

（三）股權(quán)變更登記中登記機關(guān)的風險規(guī)避

股權(quán)變更登記，是一種典型的行政許可行為，是由股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當事人向工商行政管理機關(guān)提出申請，經(jīng)行政機關(guān)依法審查后對所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)予以登記，用以最終確立股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當事人的主體資格以及發(fā)生對外公示的效力。但是由于行政機關(guān)審查時多以形式審查居多，致使捏造事實、資料造假的情況時有發(fā)生，而法律又沒有規(guī)定登記機關(guān)有實質(zhì)審查的詳盡義務(wù)，最終導致股東權(quán)益受到損害。而介于此，登記機關(guān)也常常卷入轉(zhuǎn)讓雙方的民事糾紛當中，增加司法負擔，導致無謂的訴累。

為規(guī)避該項風險，行政機關(guān)可強制要求在股權(quán)登記變更之時，要提交股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的公正文書，由公正機關(guān)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方主體資格、是否有處分權(quán)以及轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容進行實質(zhì)審查。這樣不僅能使登記的行政程序更加便捷，也能將股權(quán)變更登記中登記機關(guān)的風險降到最低。

三、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風險防范措施

通過上述分析，可以歸納出防范在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)風險的幾個途徑。

（一）完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

一份完善的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以最大程度上避免糾紛的發(fā)生，也是協(xié)議順利履行和確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)。該協(xié)議應當就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜予以明確，比如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、受讓雙方的權(quán)利義務(wù)、陳述與保證、股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的、違約責任、爭議解決方式等。尤其是違約責任，要盡可能地將違約的計算方式、方法、標準等細化，以便一旦出現(xiàn)糾紛能依照股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議計算出賠償數(shù)額，避免因損失難以計算而舉證困難的問題。

（二）采取擔保措施

雙方可以約定采取用保證金或設(shè)定抵押等擔保措施來預防股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的潛在風險。該措施最大限度地加大了違約方的違約成本，可保障守約方的利益，促使股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進行。

（三）嚴格審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的相關(guān)證明文件

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)是否完整、轉(zhuǎn)讓方是否真正具有股東資格是決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否成功的關(guān)鍵因素。股權(quán)受讓方可以通過審查股東名冊、公司章程、出資證明書以及工商登記等方

式，對轉(zhuǎn)讓方的資質(zhì)加以了解。一般情況下，上述文件所反映的信息應當一致。

（四）聘請專業(yè)機構(gòu)進行盡職調(diào)查

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，由于信息的不對稱性，導致受讓方通過自身的能力進行上述審查比較困難，而為了最大程度地規(guī)避風險，保障自身權(quán)益，上述審查又是不可避免的。因此，借助專業(yè)的調(diào)查機構(gòu)，如律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所的幫助是一個比較快捷的方式，聘請他們進行盡職調(diào)查并出具轉(zhuǎn)讓意見書。主要包括：股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的對外債務(wù)情況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的納稅情況、是否存在股東股權(quán)的不確定性和法律爭議等。通過對上述情況的詳細審查及有效分析，盡可能地幫助受讓方規(guī)避股權(quán)轉(zhuǎn)讓風險的發(fā)生。

［1］趙艷秋.特殊情況下公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定［M］.北京：法律出版社，2012：182.

［2］吳漢東.財產(chǎn)權(quán)客體制度——以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象［J］.法商研究，2012，（4）：56.

［3］江平，孔祥俊.論股權(quán)［J］.中國法學，2014，（1）：23.

［4］鄒海林.股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資行為辨析［N］.人民法院報，2013，（第三版）.

［責任編輯：王帥］

Risks and Prevention Measures of the Company Shares Transfer

LI Fei-fei
（Department of Economic Management,Changchun Finance College,Changchun 130028,China）

Equity is a typical property rights,with mobility and transfer.Shareholders due to investment and enjoy the identity of shareholders,shareholder rights and interests.The share transfer is an important way to realize the economic interests of shareholders,is the exercise of ownership is the most common way.However,the increasingly rapid development of economic activities in the business between person and person has gradually become more complexity and diversity;also bring about the high risk.Therefore, according to the different risk transfer of the ownership of the operational risk prevention measures for safeguarding the safety of transactions,ensure the trading parties have positive and practical significance.

equity transfer;risk;effect;liability for breach of contract;prevention measures

F121.26

A

2014-06-08

1671-6671（2014）03-0087-05

李斐斐（1984－），女，吉林長春人，長春金融高等專科學校經(jīng)濟管理系助教，法學碩士。