謝嬋婷

(中共中央黨校 報(bào)刊社，北京 100091)

從人格權(quán)法視角來(lái)看醫(yī)療權(quán)利，最重要的莫過(guò)于患者自己決定權(quán)①［2］31，表現(xiàn)在法律制度上即為患者的知情同意權(quán)［2］35。這是對(duì)個(gè)人自由主義充分尊重的體現(xiàn)。然而，由于中國(guó)“家長(zhǎng)制”思想的傳統(tǒng)，也由于現(xiàn)實(shí)中患者的同意能力往往也是事與愿違的，由其他人尤其是近親屬代替患者作出同意，甚至是醫(yī)生為患者作出決定的現(xiàn)象不在少數(shù)，在特定的情形下賦予這些實(shí)際作出同意之人以替代同意的合法性成為必要。這便是本文所要討論的替代同意制度。這一交錯(cuò)于傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)與個(gè)人自由價(jià)值之間的制度，在實(shí)踐中也存在著不少問(wèn)題，誰(shuí)可以成為替代同意的主體、什么情形之下發(fā)生替代同意、當(dāng)替代同意人的意見(jiàn)與可推測(cè)的患者利益不一致時(shí)該怎么看待、現(xiàn)實(shí)中的口頭委托甚至缺乏任何形式要件的同意是否有效以及是否需要一定的形式要件……問(wèn)題的種種必然會(huì)導(dǎo)致醫(yī)患糾紛的發(fā)生。因此，對(duì)替代同意制度的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行思考與研究是非常必要的，這是患者自己決定權(quán)研究的重要一環(huán)，符合現(xiàn)代民法典注重具體人格、追求實(shí)質(zhì)正義的理念及社會(huì)妥當(dāng)性的價(jià)值。

關(guān)于這一問(wèn)題的研究，目前國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)多是對(duì)整體醫(yī)療權(quán)利或是知情同意權(quán)的討論，而將替代同意制度從知情同意權(quán)內(nèi)容中抽出專門論述的頗為少見(jiàn)。在查閱分析國(guó)內(nèi)外資料的基礎(chǔ)上，本文首先從替代同意的制度介紹入手進(jìn)而探究其正當(dāng)性，接著對(duì)該制度的具體情形進(jìn)行詳細(xì)介紹從而引申出其存在的問(wèn)題與解決方法，提出了一些建議，希冀能為醫(yī)療制度的建設(shè)作出一定的貢獻(xiàn)。

1 揭開(kāi)替代同意制度的面紗

替代同意制度指的是一種代替的同意(substituted consent)，即“當(dāng)患者沒(méi)有作出醫(yī)療同意的能力時(shí)，法律允許患者的親屬或監(jiān)護(hù)人為他作出同意”［2］5。

我國(guó)現(xiàn)行法律中并沒(méi)有專門的關(guān)于這項(xiàng)制度的明確規(guī)定，但可以從以下規(guī)定中提取出替代同意的元素?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十五條中規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其書面同意?！钡谖迨鶙l規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見(jiàn)的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！薄夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無(wú)法取得患者意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無(wú)法取得患者意見(jiàn)又無(wú)家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。醫(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意?！薄恫v書寫基本規(guī)范》第十條規(guī)定:“對(duì)需取得患者書面同意方可進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r(shí)，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人簽字;患者因病無(wú)法簽字時(shí)，應(yīng)當(dāng)由其授權(quán)的人員簽字;為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無(wú)法及時(shí)簽字的情況下，可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人簽字。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說(shuō)明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知患者近親屬，由患者近親屬簽署知情同意書，并及時(shí)記錄?；颊邿o(wú)近親屬的或者患者近親屬無(wú)法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關(guān)系人簽署同意書?！笨梢?jiàn)，在2009年12月《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前的相關(guān)條例、規(guī)章中規(guī)定的知情同意人除了患者本人，還有“家屬”、“關(guān)系人”、“法定代理人”、“其授權(quán)的人”、“近親屬”以及“醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人”，而《侵權(quán)責(zé)任法》只將之確定為“近親屬”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人”，這些都可以看作是我國(guó)法規(guī)定的替代同意人。很明顯，我國(guó)法中規(guī)定的替代同意的主體不是非常明確，且若按法的效力而僅看《侵權(quán)責(zé)任法》的話，“近親屬”的規(guī)定也帶有一定的模糊性和不準(zhǔn)確性①今年五月份開(kāi)始實(shí)施的《精神衛(wèi)生法》對(duì)精神病患者外科手術(shù)知情同意提出了新要求，對(duì)同意的主體規(guī)定得較明確，但對(duì)何種情況下可以進(jìn)行替代同意還是有討論的空間，本文將在下文專門針對(duì)精神病患者進(jìn)行討論。。那么，到底誰(shuí)能成為替代同意的主體，本文將在下文中分析。

這項(xiàng)制度在國(guó)外一些國(guó)家有著明確的規(guī)定。美國(guó)知情同意法律制度發(fā)展史上一個(gè)較有影響的判例Canterbury V.Spence案確立了限制能力和無(wú)能力者可由近親屬代為決定的原則［3］138－139。美國(guó)的家庭同意法和監(jiān)護(hù)權(quán)法律將醫(yī)療決定代理權(quán)自動(dòng)地賦予某些指定的人［2］73－74，其醫(yī)療事先指令制度中的醫(yī)療委托授權(quán)也將醫(yī)療決定權(quán)在特定時(shí)候賦予了特定的人［2］62－68。美國(guó)“統(tǒng)一決定法”(the Uniform Health—Care Decisions Act)規(guī)定，喪失能力又未留下事先醫(yī)療指令的患者的醫(yī)療決定由患者的法定監(jiān)護(hù)人來(lái)決定。可見(jiàn)，美國(guó)法中的替代同意權(quán)制度相對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)是完善的，并且趨于更加完善。英國(guó)法中也早已確認(rèn)父母有替未成年人作醫(yī)療決定的權(quán)利［2］52。

2 替代同意制度在我國(guó)土壤中的正當(dāng)性

知情同意權(quán)是患者自己決定權(quán)的最重要體現(xiàn)，它體現(xiàn)的是對(duì)患者自由的尊重，維護(hù)了患者的知情權(quán)和最終決定權(quán)，這是對(duì)醫(yī)方權(quán)利一個(gè)最好也是最有效的制約，是尊重人格權(quán)這一憲法要求的必然結(jié)果②“知情同意權(quán)體現(xiàn)了對(duì)每個(gè)成年非精神病患者之理性的同等認(rèn)可和尊重，即推定，在涉及手術(shù)治療之風(fēng)險(xiǎn)以及成本收益評(píng)估的問(wèn)題上，每個(gè)知情的常人都會(huì)作出對(duì)自己最有利同時(shí)不損害他人的理性選擇。這一假定盡管不現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中每個(gè)人的智力、知識(shí)和受教育程度實(shí)際上會(huì)有差別，一個(gè)人的實(shí)際選擇——在他/她事后或在旁人看來(lái)——對(duì)其自身未必最佳，但這一推定仍然必須?！保?］12。而替代同意似乎與其相沖突，因此，有必要對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)法理上的探究。

那么，到底替代同意是否與知情同意這一基本醫(yī)療權(quán)利相沖突?答案是否定的。事實(shí)上，替代同意是內(nèi)生于知情同意權(quán)，并對(duì)其兩種沖突所做出的回應(yīng):

2.1 來(lái)自于傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突

也許是受我國(guó)儒家文化影響至深的結(jié)果，“家長(zhǎng)主義”在我國(guó)傳統(tǒng)的醫(yī)療行為中起著很大的作用。知情同意權(quán)的主體往往不是患者本人，而是其親屬，即醫(yī)生通常向病人家屬交待病情，并由家屬作出決定［3］118。并且，中國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)中，醫(yī)乃仁術(shù)，醫(yī)乃仁道。人們充分地相信醫(yī)生，那時(shí)，有利原則(principle of beneficence)是治療患者的首要原則，由親屬代為同意或甚至由醫(yī)生為其決定都被認(rèn)為是必要的，是以保護(hù)患者的利益為基本出發(fā)點(diǎn)的［5］。這一傳統(tǒng)文化在幾千年的傳承中有著很深的根基，以至于今天的許多替代同意的行為被人們內(nèi)心默示認(rèn)可。

而在今天，現(xiàn)代發(fā)展所致的醫(yī)患關(guān)系的淡化、對(duì)醫(yī)生信任度的降低以及社會(huì)個(gè)人價(jià)值觀的多元化，使得只有患者個(gè)人才能決定自己的醫(yī)療事務(wù)［2］33－34。另一方面，法律上，將自己決定權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)來(lái)認(rèn)識(shí)的見(jiàn)解逐漸取得了支配地位［6］。

因此，在中國(guó)這片傳統(tǒng)文化歷史悠遠(yuǎn)的土壤里，替代同意便是在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突之下應(yīng)運(yùn)而生的制度，通過(guò)一定的法律制度安排將同意權(quán)在特定情況下賦予傳統(tǒng)中的近親屬［2］51。而這其中的“制度安排”、“特定情況”便是這項(xiàng)制度所要研究和解決的重點(diǎn)，否則有可能與大眾的傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)相悖而得不到遵守，或者是有可能導(dǎo)致患者自主權(quán)受到侵犯而引發(fā)各種糾紛。

2.2 產(chǎn)生于知情同意與同意能力的沖突

同意權(quán)的行使要求行使該權(quán)利的人在充分理解醫(yī)方告知的有關(guān)患者病情、治療方案和風(fēng)險(xiǎn)的前提下，結(jié)合患者的個(gè)人情況，如經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)角色、家庭負(fù)擔(dān)等方面的信息，在衡量利弊得失的基礎(chǔ)上，做出的比較符合患者利益的決定［3］93。因此，同意能力非常重要，且并不等同于一般意義上的民事行為能力①無(wú)民事行為能力人顯然是不具有同意能力，但限制行為能力人卻并不都是不具有同意能力的，這需要視具體情況而定。關(guān)于這點(diǎn)的分析將在下文中進(jìn)行。。所以，患者所做同意有效的首要條件是具有同意的能力②同意有效的三要件:一、具有同意能力;二、理解了知情同意的內(nèi)容;三、自愿地做出同意。［2］50?；颊呔哂型饽芰Γ侵富颊弑仨氂心芰斫庵委煹男再|(zhì)、目的和效果。

然而，不同的人、不同的情況使得人的認(rèn)知能力千奇百態(tài)，各有差異，影響著同意能力的大小，有時(shí)候阻礙著同意權(quán)的行使。這種知情同意權(quán)與患者同意能力的矛盾可以分為兩種:一是無(wú)行為能力人、限制行為能力人的無(wú)法認(rèn)知;二是完全行為能力人在特定情況下失去了認(rèn)知能力。

在患者不具有同意能力時(shí)賦予特定人以替代同意權(quán)便自然成為了解決這種沖突的辦法。同樣，這其中需要精細(xì)的“制度安排”和嚴(yán)格限定的“特定情況”，否則有可能導(dǎo)致這類特殊群體的自己決定權(quán)、生命健康權(quán)得不到保護(hù)。然而，這種一定程度的風(fēng)險(xiǎn)性并不妨礙這項(xiàng)制度填補(bǔ)知情同意權(quán)缺口的必然性。

因此，替代同意是內(nèi)生于知情同意權(quán)的，它起到調(diào)和沖突、彌補(bǔ)缺口的作用，和保護(hù)患者本人的知情同意權(quán)是不相悖的。

現(xiàn)在，回到本部分開(kāi)頭對(duì)自由主義的討論。自由主義命題的前提是每個(gè)人都是理性的，各自獨(dú)立、互不影響的成人，因此應(yīng)當(dāng)讓他/她自主選擇。但通過(guò)前述的沖突分析，我們知道，這個(gè)命題很吸引人，但前提不現(xiàn)實(shí);實(shí)踐起來(lái)一定要開(kāi)口子。因此，如果真正堅(jiān)持自由主義的知情選擇，就必須從自由主義的自主選擇立場(chǎng)上后退一步，將替代同意納入到保護(hù)知情同意的范疇中來(lái)［4］11－12。

另外，替代同意，在特定的情況下讓家屬代患者進(jìn)行知情同意是有其積極意義的，比如利于患者的治療、保證醫(yī)院手術(shù)費(fèi)用的支付、促進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信的建立、促進(jìn)家庭的和諧［4］12。

3 替代同意制度的適用情形及主體——從制度完善的視角

既然替代同意制度是具有其正當(dāng)性的，且如上文所提示的具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性而需要精細(xì)的“制度安排”和嚴(yán)格限定的“特定情況”，那么，對(duì)其具體的適用情形進(jìn)行研究則成為必要。總體說(shuō)來(lái)，其適用情形主要包括以下兩個(gè)方面。

3.1 患者不具有同意能力——引出限制行為能力人同意能力的具體規(guī)定的完善與醫(yī)療委托授權(quán)制度的建立

如上文所述，存在患者不具備相應(yīng)的同意能力而須由他人行使同意權(quán)的情形。

3.1.1 缺乏相應(yīng)的民事行為能力

一般認(rèn)為，精神狀況健全的成年患者即完全民事行為能力人具有同意能力，但對(duì)于精神狀況有問(wèn)題或是未成年人即限制行為能力人而言，需要具體情況具體分析，不能一概而論地?cái)喽ㄆ錄](méi)有同意能力。

對(duì)于精神狀況存在問(wèn)題的患者，新出臺(tái)的《精神衛(wèi)生法》第43條做了專門規(guī)定:醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)精神障礙患者實(shí)施下列治療措施，應(yīng)當(dāng)向患者或者其監(jiān)護(hù)人告知醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得患者的書面同意;無(wú)法取得患者意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意，并經(jīng)本醫(yī)療機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)批準(zhǔn):①導(dǎo)致人體器官喪失功能的外科手術(shù);②與精神障礙治療有關(guān)的實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療。實(shí)施前款第一項(xiàng)治療措施，因情況緊急查找不到監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)取得本醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人和倫理委員會(huì)批準(zhǔn)?？梢?jiàn)，不能確定患者同意意思表示時(shí)，由監(jiān)護(hù)人替代同意，同時(shí)須經(jīng)倫理委員會(huì)批準(zhǔn)。問(wèn)題是，如何確定，患者無(wú)法做同意的意思表示?

筆者認(rèn)為，判斷其是否具有同意能力或者說(shuō)其同意是否有效的原則是看其所做出的決定與精神癥狀之間是否有聯(lián)系，若無(wú)聯(lián)系，則具有同意能力，反之亦然。

在美國(guó)的Dottie案中，老太太拒絕了雖會(huì)使她不能獨(dú)立咀嚼和吞咽卻能挽救生命的手術(shù)。其家人、朋友和醫(yī)生都認(rèn)她“瘋了”，請(qǐng)求法院強(qiáng)制她接受手術(shù)。面對(duì)此案，法官必須認(rèn)定她是否具有同意能力。法官查明，老太太有記憶力問(wèn)題和短暫的精神錯(cuò)亂，但清楚地聲明她寧愿死也不愿失去“正常的”吃飯能力。法官最終認(rèn)定她有拒絕手術(shù)的決定能力。理由是:她的記憶力問(wèn)題及精神錯(cuò)亂與她對(duì)其治療決定的性質(zhì)和意義的理解能力之間并無(wú)明顯的聯(lián)系;她拒絕手術(shù)有充足的理由，因?yàn)樗c她的目標(biāo)、價(jià)值和以前所表示出的愿望是一致的［7］148－149。英國(guó)的類似案例Re C.案也說(shuō)明了這一點(diǎn)，法院認(rèn)為C先生拒絕截肢的決定與他的精神分裂癥沒(méi)有直接的聯(lián)系，因而具有決定能力［8］299－300。因此，是否具有同意能力與其作出的決定明智與否無(wú)關(guān)，“患者有權(quán)拒絕醫(yī)生的建議，基于合理的或不合理的理由，或根本沒(méi)有理由”［8］219－300。

對(duì)于未成年人，其是否具有同意能力則依其是否具有相應(yīng)的成熟度而定，或者說(shuō)是否具有“Gillick”能力?！癎illick”能力①該名詞來(lái)源于英國(guó)上議院在Gillick v.West Norfolkand Wisbech AHA 案的重要判決。［1986］A.C.112(HL).是指有能力完全理解治療的后果、可能的副作用及不進(jìn)行治療的預(yù)期后果。英國(guó)法律明確規(guī)定已滿16歲精神健全的未成年人或有“Gillick”能力的未成年人有不經(jīng)父母同意而自己決定醫(yī)療的能力［2］47。美國(guó)的大多數(shù)州都規(guī)定14歲以上②美國(guó)的大多數(shù)州都規(guī)定不滿14歲的未成年人沒(méi)有能力對(duì)醫(yī)療作出知情同意。的青少年，有能力理解治療方案的，有權(quán)不經(jīng)其父母同意而接受治療，這類青少年常被稱為“成熟的未成年人”(mature minors)③［2］46－47。

有關(guān)這兩種特殊主體的同意能力的判定，相較于上述關(guān)于國(guó)外規(guī)定的介紹來(lái)看，我國(guó)的規(guī)定是很不完善的。我們只能在民法通則、合同法中找到關(guān)于限制行為能力人行為效力的規(guī)定。而在醫(yī)療方面的規(guī)定，只有《病歷書寫基本規(guī)范》第十條中的“患者不具備完全民事行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人簽字”。然而，通過(guò)上述分析，其中的“應(yīng)當(dāng)”過(guò)于籠統(tǒng)并且是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，加上這一規(guī)定僅僅是部門規(guī)章，其效力層級(jí)也偏低。因而，受如前所述的精細(xì)的“制度安排”的驅(qū)使，在高效力層級(jí)的醫(yī)療法規(guī)中對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定成為必要。

3.1.2 完全行為能力人在特定情況下失去同意能力

原來(lái)有決定能力的患者在疾病晚期或由于其他原因喪失了決定能力，如完全行為能力人在其出現(xiàn)緊急情況，尤其是生命垂危時(shí)，由于意識(shí)狀態(tài)的模糊或完全丟失會(huì)失去同意能力，此時(shí)醫(yī)生卻必須立即決定是否采取某種緊急醫(yī)療措施，而不可能等待其恢復(fù)同意能力。此時(shí)的同意權(quán)則由患者的法定代理人、近親屬行使，在他們無(wú)法行使的情況下，可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的負(fù)責(zé)人代為行使。

然而，從某種程度上說(shuō)，這也是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。由于經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、家庭問(wèn)題等等替代同意人的意見(jiàn)也許與患者自己如果意識(shí)清醒則會(huì)做出的意見(jiàn)不同。當(dāng)然，任何制度都不可能是完善的，都會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，制度之發(fā)生就是因?yàn)槿祟惒煌晟?，我們不能指望不完善的人類?chuàng)造出完善的制度。因而，筆者這里要討論的是有沒(méi)有方法來(lái)降低這種風(fēng)險(xiǎn)④當(dāng)然，對(duì)替代同意人意見(jiàn)與患者被推測(cè)的意見(jiàn)之間的利益比較判斷自然是必要的，這一點(diǎn)將放在下文結(jié)合各種意見(jiàn)進(jìn)行討論。這里先介紹可以降低風(fēng)險(xiǎn)的一種制度性方法。。并且，近親屬等人為何可以為患者作出決定，這里需要有法定的理由，即在近親屬等人與患者之間建立法定的關(guān)系以使得他們有權(quán)為患者作出決定。

筆者認(rèn)為可以借鑒國(guó)外的醫(yī)療委托授權(quán)(power of attorney for health care)制度。它指的是患者可以簽署醫(yī)療授權(quán)委托書，指定一代理人代表患者在其喪失了醫(yī)療決定后為其作出醫(yī)療決定。這項(xiàng)制度是近些年產(chǎn)生的新制度。1983年，美國(guó)總統(tǒng)委員會(huì)準(zhǔn)備了一份同意使用委托權(quán)指定醫(yī)療代理人的報(bào)告?，F(xiàn)在，美國(guó)2/3的州都有制定法律，以特別許可醫(yī)療委托權(quán)的使用。沒(méi)有醫(yī)療委托權(quán)，任何人都沒(méi)有法定權(quán)利為別人作出醫(yī)療決定，甚至患者的配偶或子女也無(wú)此權(quán)利。維多利亞和澳大利亞首府地區(qū)都通過(guò)法律授權(quán)患者可以委托代理人來(lái)行使持久的醫(yī)療代理權(quán)，以在患者失去能力后代理行使拒絕治療權(quán)［2］66－68。這樣的制度可以較好地降低意見(jiàn)不一致的風(fēng)險(xiǎn)，或者說(shuō)減少糾紛。這種委托代理關(guān)系的建立可以很好地提供親屬等人替患者做決定的合法理由。

這種委托代理制度目前在我國(guó)還不健全，既缺乏相應(yīng)的制度建設(shè)，也缺乏相應(yīng)的研究。但其實(shí)，委托代理在我國(guó)實(shí)際中是存在的，日常醫(yī)療行為中不乏這樣的現(xiàn)象，只不過(guò)多以默示的形式表現(xiàn)出來(lái)，也被人們以默示的方式所接受⑤日前，安徽醫(yī)科大學(xué)的附屬醫(yī)院正在實(shí)踐這項(xiàng)制度，該醫(yī)院規(guī)定:經(jīng)患者同意，醫(yī)方和患者的委托代理人事先簽訂病情知情同意委托書，約定醫(yī)方可以向代理人來(lái)履行告知義務(wù)，并且確定由代理人代表患者答署知情同意書。［3］91。如前所述，從防范利益風(fēng)險(xiǎn)和糾紛風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)其進(jìn)行法律上的確認(rèn)和規(guī)范是十分必要的。以肖志軍案為例，如若以委托代理制度進(jìn)行制約，肖志軍對(duì)是否手術(shù)作出的決定能否被采納就能清晰許多。

3.2 患者行使知情同意權(quán)將損害其最佳利益

這是出于保護(hù)性醫(yī)療措施的考量。對(duì)于患特殊疾病的患者，如惡性腫瘤明確診斷后，如果將病情、不良預(yù)后如實(shí)告知患者本人，可能會(huì)產(chǎn)生消極作用，使其不安、憂慮，喪失與疾病作斗爭(zhēng)的信心，甚至導(dǎo)致自殺等。這樣的情況下，醫(yī)生具有選擇讓其家屬等人來(lái)行使知情同意權(quán)的醫(yī)療特權(quán)。

另外，對(duì)于有自殺企圖或傾向的患者。我國(guó)法律的基本精神是反對(duì)自殺或自殘行為的，因?yàn)檫@種行為違背人類的根本利益、破壞人類普遍的倫理道德。因而，醫(yī)生此時(shí)可以本著搶救生命的原則而排斥患者本人的同意權(quán)，而選擇其家屬等人進(jìn)行替代行權(quán)。

至此，通過(guò)以上對(duì)替代同意適用情形的分析，替代同意的主體也逐漸清晰。享有替代同意權(quán)的主體與情形是相對(duì)應(yīng)的。我們可以作如下歸納:對(duì)應(yīng)于缺乏相應(yīng)的民事行為能力的情形，替代同意權(quán)的主體應(yīng)為法定監(jiān)護(hù)人或法定代理人;對(duì)應(yīng)于完全行為能力人在特定情況下失去同意能力、患者行使知情同意權(quán)將損害其最佳利益的情形，替代同意權(quán)的主體應(yīng)為法律中規(guī)定的親屬等人①如，在我國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定的“近親屬”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人”。由于各法律法規(guī)中的具體規(guī)定不一致，本文用“親屬等人”來(lái)概指。但從法的效力的角度來(lái)看，現(xiàn)行操作應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任法中的規(guī)定為準(zhǔn)。;對(duì)應(yīng)于有醫(yī)療委托授權(quán)的情形，替代同意權(quán)的主體應(yīng)為被授權(quán)人。

4 替代同意制度適用時(shí)患者利益的優(yōu)先性——時(shí)刻緊繃的弦

上文提到，可能會(huì)出現(xiàn)替代同意人做出的決定與患者被推測(cè)所會(huì)做出的決定不相符合，或者不符合患者利益的風(fēng)險(xiǎn)，面對(duì)這種情況，利益判斷是首要的。

(1)替代的同意應(yīng)符合被替代人的最佳利益。美國(guó)規(guī)定，父母代替的同意應(yīng)符合孩子的最佳利益。例如在Curran v.Bosze案中，法院判定父母單方不能強(qiáng)迫孩子接受不符合其最佳利益并被另一方反對(duì)的治療［2］52。在英國(guó)，如果父母的決定不符合“合理的負(fù)責(zé)任的父母”認(rèn)為的孩子的最佳利益，法院便可推翻父母的決定［7］316。

(2)對(duì)患者喪失了同意能力而行使替代同意權(quán)人必須“作出與如果患者有能力將作出的決定盡可能相同的決定”［2］52。例如美國(guó)規(guī)定委托代理中，不能指定負(fù)責(zé)治療的醫(yī)生做代理人，這是為了禁止在醫(yī)生的醫(yī)療判斷與其知道的患者的意愿相沖突時(shí)，負(fù)責(zé)治療的醫(yī)生作為代理人會(huì)違背患者的意愿作出決定［2］67。

(3)對(duì)出于保護(hù)性醫(yī)療措施而生的替代同意，必須以符合患者的最佳健康利益為前提。在臨床實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到患者的意見(jiàn)與其親屬的意見(jiàn)不一致的情況。對(duì)此，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)在不違背保護(hù)性治療制度的前提下，首先考慮并尊重患者自己的意愿［3］125。

也就是說(shuō)，我們?cè)趯?duì)替代同意制度進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候，始終不能忘了它的初衷。這是一項(xiàng)內(nèi)生于知情同意權(quán)的制度，它是為了更好地保護(hù)患者的利益而設(shè)計(jì)的。因此，在適用替代同意時(shí)，我們應(yīng)時(shí)刻注意，當(dāng)出現(xiàn)利益判斷的必要時(shí)，患者利益一定是需要優(yōu)先考慮的。大體上，我們可以做這樣的次序歸納:患者本人當(dāng)時(shí)的意見(jiàn)——具體指令——委托指令②具體指令和委托指令都屬于事先醫(yī)療指令。事先醫(yī)療指令是近年來(lái)在美國(guó)和澳大利亞出現(xiàn)的一項(xiàng)制度，允許患者在有決定能力時(shí)作出事先醫(yī)療指令。其中的委托指令即為文中所介紹的醫(yī)療委托授權(quán)的內(nèi)容。具體指令因其與本文主題關(guān)系不是很緊密，本文未作介紹，但筆者以為這也是一個(gè)較好的保護(hù)患者知情同意權(quán)的制度，且我國(guó)現(xiàn)實(shí)中也有這樣的現(xiàn)象，因此在此也放在一起比較?！ǘūO(jiān)護(hù)人、法定代理人——其他親屬。

5 結(jié)語(yǔ)

行文至此，我們知道替代同意制度是具有其正當(dāng)性和必要性的，在保護(hù)患者利益的要求下，對(duì)其進(jìn)行制度上的規(guī)范不可或缺，尤其是對(duì)于替代同意權(quán)的適用情形、主體的明確。在這項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)與執(zhí)行過(guò)程中，要注意對(duì)限制行為能力人的同意能力的判定不能一概而論;醫(yī)療委托授權(quán)制度有建立和規(guī)范的必要性;替代的同意必須尊重患者利益的優(yōu)先性。

當(dāng)生命的重量搖擺于他人的點(diǎn)頭與搖頭之間時(shí)，法律便有了規(guī)范它們的神圣使命。

［1］山田卓.私事與自己決定［M］.［出版地不詳］:日本評(píng)論社，1987.

［2］李燕.醫(yī)療權(quán)利研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009.

［3］張寶珠，劉鑫.醫(yī)療告知與維權(quán)指南——知情同意權(quán)理論與實(shí)踐［M］.北京:人民軍醫(yī)出版社，2004:138－139.

［4］蘇力.醫(yī)療的知情同意與個(gè)人自由和責(zé)任——從肖志軍拒簽事件切入［J］.中國(guó)法學(xué)，2008(2).

［5］Julie Stone，Joan Matthews.Complementary Medicine and the Law［M］.London:Oxford University Press，1996:231.

［6］松井茂記.論自己決定權(quán)［M］.北京:莫記紅，譯.外國(guó)法譯評(píng)，1996(13):11.

［7］Levitin Nancy，Health Care Rights［M］.New Your:Avon Books，1996.

［8］Michael Johes.Medical Negligence［M］.London:Sweet＆ Max-well，1996.