陳其強

假想防衛(wèi)，是指客觀上不具備正當防衛(wèi)的要件，但防衛(wèi)人誤以為具備正當防衛(wèi)條件的情形。假想防衛(wèi)屬于阻卻違法性事由錯誤（正當化事由錯誤）類型之一。而對于此種錯誤，其主觀罪過形式是怎么樣的，在大陸法系的刑法理論中存在爭議。日本通說將此類錯誤視為作為正當化事由的前提事實的錯誤，是一種事實的錯誤，阻卻故意，若存在認識上的過失則以過失犯處罰。有力學說將此類錯誤視為法律錯誤，是將法律不允許的行為誤以為法律允許而已。因此此錯誤不是事實錯誤，不能阻卻故意，并且排除成立過失犯的可能性。

我國刑法理論界，將正當化事由錯誤稱之為行為性質錯誤，主流觀點認為我國刑法理論中所指的行為性質錯誤，大體上相當于大陸法系刑法理論中所說的“正當化事由前提事實錯誤”。

本文擬就日本國對假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤的罪過形式的學術紛爭進行介紹和借鑒，進而提出自己的立場觀點，并以體系化的思維進行更深入的分析論證，以期對假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤的罪過形式進行合理歸屬。

一、比較視野下假想防衛(wèi)罪過形式探析

（一）關于假想防衛(wèi)罪過形式之學說主張

1.日本學說紛爭

縱觀大陸法系刑法理論界，關于假想防衛(wèi)的罪過形態(tài)，主要有以下幾種主張：

（1）消極的構成要件要素說。此說否認構成要件與違法性之間的區(qū)別，將構成要件與違法性完全等同，認為構成要件分為積極的構成要件和消極的構成要件，用消極的構成要件理論來排除故意的成立。問題是，消極的構成要件要素理論本身就缺乏科學性。此說在德國趨向衰退、消亡。

（2）責任說。持此說的學者基于責任主義的要求提出認定故意不以行為人實際認識到自己的行為的違法性為必要，但至少存在違法性的認識可能性，認為違法性的意識的可能性是故意、過失所共通的另外獨立的責任要素的學說。

（3）獨立錯誤說。本說認為關于違法性阻卻事由的事實的錯誤，可以直率地理解為關于違法性事實的錯誤，既不是構成要件的錯誤，也不是違法性的錯誤，而是所謂的第三類錯誤。此說在肯定構成要件故意存在的同時，認為視為責任要素的故意被阻卻后，否定故意犯的成立，同時再度考慮成立過失犯，并不妥當。

2.我國學說觀點

關于假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤的理論界說，大陸法系刑法理論界對此問題方枘圓鑿，分執(zhí)已說。相形之下，我國學界對此問題的界說，則缺乏完整的認識，傳統(tǒng)的歸入事實錯誤說似乎已成定論。我國通說將假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤界定為一種事實錯誤，并歸入事實錯誤的范疇，從而排除了故意犯罪的成立可能性。

我國通說將假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤定性為一種事實錯誤，究其原因，即傳統(tǒng)刑法理論認為事實錯誤可以阻卻故意。假想防衛(wèi)屬于刑法中典型的事實認識錯誤，是行為人對自己行為的實際性質發(fā)生錯誤認識而產(chǎn)生的行為性質錯誤。此種錯誤中，行為人主觀上沒有危害社會的意圖，即沒有認識到其行為及結果的社會危害性。所以，排除故意心理，符合犯罪過失的特征的，承擔過失的罪責，否則，不負刑事責任。

（二）本文立場

1.事實錯誤說有待商榷

將假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤視為事實錯誤的事實錯誤說是大陸法系刑法理論界的通說。雖然事實錯誤說是大陸法系刑法理論界的通說，但筆者認為其合理性仍然值得商榷。

其一，假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤與構成要件符合性事實錯誤有相似但又有相異之處。兩者之間存在質的區(qū)別：構成要件錯誤的情形下，行為者沒有構成要件該當性的認識，而正當化事由錯誤的情形下，行為者認識到自己的行為符合構成要件，只是誤以為自己的行為與法秩序的要求相一致，從而認為自己的行為屬于正當化事由的范疇。關于違法阻卻事由的事實的錯誤，因為不是關于構成要件性事實的，所以，當然不屬于構成要件的錯誤。

其二，事實錯誤阻卻故意，其中的事實，必須是能夠判斷自己的行為是不是被法律所禁止（能夠形成反對動機）。構成要件是違法行為的定型，符合這種構成要件的行為，就可以推定它具有違法性，這一點中外刑法理論界都不會有異議。所以，對于違法性，只需要探討是否存在違法性阻卻事由即可。故應該在強調構成要件與違法性阻卻事由本質上存在區(qū)別的基礎上，將兩者歸類于不同的錯誤范疇內(nèi)。

2.法律錯誤說之提倡

在假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤的場合，行為人的意思也是指向著引起構成要件的結果，面臨所謂規(guī)范的問題，作為違法性的錯誤不阻卻故意。雖然事實錯誤說以違法阻卻事由錯誤為排除違法性前提事實的錯誤，因而行為人不面臨規(guī)范的問題為根據(jù)，但是，只要對作為違法類型的符合構成要件的事實具有認識，行為人就面臨著規(guī)范問題，誤以為正當防衛(wèi)，是屬于盡管為法律所不允許，但誤以為允許的違法性錯誤。

我國刑法第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！卑创死斫猓覈谭ㄖ械墓室獠粌H是對符合構成要件事實的認識，而應當理解為對作為違法性的基礎的事實的認識。換句話說，成立故意，必須具有對“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”的認識。不得不說，將排除違法性事由的認識作為故意要件的話，一方面說，只要對犯罪事實有認識就有故意，另一方面卻又說只要有排除違法性事由的認識就沒有故意，這不是相互矛盾嗎？

基于以上分析，筆者認為，將假想防衛(wèi)等正當化事由的錯誤視為盡管為法律所不允許但誤以為允許的法律錯誤，不排除故意犯罪的成立的觀點是比較妥當?shù)摹?/p>

二、體系化視野下假想防衛(wèi)罪過形態(tài)探析

（一）假想防衛(wèi)與構成要件錯誤

假想防衛(wèi)等正當化事由錯誤與構成要件錯誤是什么關系？對于這個問題的回答應該更往前一步探討違法性阻卻事由（或者說正當化事由）與構成要件存在何種關系？

無論是堅持二階層理論還是堅持三階層理論的學者毫無疑問都承認構成要件是違法行為的類型化。盡管二階層論者從存在根據(jù)論出發(fā)將構成要件概念消解在違法性中，但其只是否認構成要件符合性作為獨立的犯罪要素，而在違法性內(nèi)部，構成要件符合仍積極地起著為違法性提供基礎要素的作用。

構成要件作為獨立的犯罪要素，應該發(fā)揮其違法推定機能。從行為類型論的立場出發(fā)，構成要件為“描述犯罪輪廓的觀念形象”，構成要件的違法行為推定機能只具有事實上的意義，不具有理論上的意義，這樣不管是違法的行為還是不違法的行為，都平等地包含在構成要件之內(nèi)。于是，出于單純的殺人故意而殺人和出于正當防衛(wèi)目的的殺人，在構成要件該當性上具有完全對等的資格，都符合殺人罪的構成要件，只是因正當防衛(wèi)而在違法性階段加以排除而已。

所以，違法性阻卻事由（或正當化事由）是違法性的判斷要素，而且是作為否認違法性而存在的。故假想防衛(wèi)等違法性阻卻事由的錯誤是遠離構成要件錯誤，是將法律禁止的行為誤以為允許的法律錯誤。此錯誤不能與構成要件錯誤等同視之，不能阻卻故意犯罪的成立。

（二）假想防衛(wèi)與違法性

無論認為假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤成立故意還是成立過失，毋庸置疑的是，此錯誤具有違法性。同時不可否認的是，違法性也存在程度的問題：在量定刑罰時，應該以犯罪的程度作為重要的基礎，而犯罪的程度要以各個時態(tài)中違法性的程度和責任的程度為基礎來論定，為此，在違法性論的領域必須考慮違法性的程度。

構成要件具有違法推定機能而故意、過失作為主觀的構成要件要素理應也是主觀的違法要素。與對行為人進行人格非難的一面相分離來考慮行為本身的法律意義時，很明顯，與過失的行為相比，故意的行為違反規(guī)范的程度更大。在故意、過失是責任要素之前，必須說它們也是主觀的違法要素。所以，故意比過失的違法性程度更大：故意行為總是要受到處罰，而只有當法律有明文規(guī)定時，才能對過失行為處以刑罰。

在假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤的場合下，在社會一般人看來若錯誤不可避免，則排除違法性意識可能性，在責任的層面否定犯罪的成立；若錯誤可以避免，沒有充分注意而草率地認為自己的行為是被允許的，而實施積極的、帶有進攻性甚至暴力性的“防衛(wèi)”行為，將之認定為故意是比較妥當?shù)摹?/p>

（三）假想防衛(wèi)與責任

責任，是指就符合構成要件的違法行為對行為人的非難（非難可能性）。無論違法類型說還是違法有責類型說均肯定構成要件的違法推定機能，作為主觀的構成要件要素的故意，當然是主觀的違法要素。這樣說來，故意既是構成要件要素又是責任要素。

那么，針對假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤的情形，關鍵的問題是故意的認識對象范圍問題。在構成要件該當性判斷階段，對符合構成要件的事實有認識即認識到法益侵害的事實，面臨規(guī)范的機會，理應肯定故意的成立，故意的認識對象就應限于構成要件的符合之事實上。應該說構成要件的故意是一種心理故意，只要有對符合構成要件的事實的認識即可，不存在價值、規(guī)范的判斷。這樣就維持了構成要件的定型地、抽象地判斷質素。在責任中，行為人非難可能性，離不開對行為人的意識和主觀能力的判斷，責任中的故意必然包涵著規(guī)范的內(nèi)容，是主觀的、具體的判斷。這樣，違法性意識及其可能性就應該包涵于責任故意中。從構成要件是違法有責類型說的立場看，符合構成要件的行為一般也具有有責性，只是在不具有違法性意識及其可能性和期待可能性時排除責任而已。

總之，從假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤與犯罪構成各個要件的關系來看，在體系化思維的構架下，將此類錯誤視為法律錯誤，不排除故意成立的觀點是妥當?shù)摹＿M而以一般人的判斷和行為人所特別認識到的事實為基準，在錯誤不可避免時，因缺乏違法性意識可能性排除責任；在充分注意即能注意到而由于草率而行為時則認定成立故意。

三、結語

關于假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤其罪過形式到底應該成立故意還是過失，事實錯誤說和法律錯誤說存在明顯對立。事實錯誤說將此類錯誤等同于構成要件錯誤，視為事實錯誤，從而認為阻卻故意成立；法律錯誤說認為此錯誤中，存在對符合構成要件之事實的認識，成立故意毫無疑問，僅僅是將法律不允許的行為誤以為允許而為之，因此是法律錯誤，不阻卻成立故意。由于這一問題涉及到故意的內(nèi)容及其體系地位、構成要件、違法性意識、違法性本質（行為無價值與結果無價值的價值取向）等問題，應該在充分探討、分析大陸法系相關學說的立論根據(jù)的基礎上，以體系化的思維方式探討假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤的罪過形式問題。本文在比較的視野和體系化的視野下，經(jīng)過分析相關學說，探討假想防衛(wèi)與構成要件、違法性、有責性相互關系，進而認為將假想防衛(wèi)等阻卻違法性事由錯誤視為法律錯誤比較恰當；認為此種錯誤下排除成立過失犯的可能性；在責任方面，以社會上一般人為判斷基準，若“防衛(wèi)行為”符合社會相當性，則排除責任，若“防衛(wèi)行為”超出了社會相當性，則負故意責任。

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