（吉林大學 法學院，吉林 長春130012）

眾所周知，法律具有自由、平等、安全等價值，但對于和諧是不是構(gòu)成法的價值，一般教科書和論著較少論及，近年來隨著和諧社會、和諧世界等理論受到關(guān)注，一些學者明確提出和諧是法的價值，更有學者進一步將其視為位居自由、平等、安全等價值層面之上的法的終極價值。筆者認為和諧屬于法的價值，但限于主題及篇幅，本文僅從作為法律部門之一的國際私法的角度看。與其他部門法相比，由于國際私法所調(diào)整法律關(guān)系的特殊性，它的一個顯著特征就是其側(cè)重于對和諧價值的追求。通觀國際私法的歷史，和諧的價值理念始終貫穿于其發(fā)展演變的各個階段，無論是尋求內(nèi)外國法律之間的平等選擇和有序適用，還是對不同國家及其國民之間的利益進行協(xié)調(diào)和平衡，抑或致力于實現(xiàn)判決結(jié)果的一致和法律適用的統(tǒng)一，國際私法一直為尋求避免或消除法律沖突、構(gòu)建和諧的國際民商事法律秩序而進行種種努力。盡管在不同時期國際私法對和諧價值的追求具體表現(xiàn)存異、層面或有不同，甚至不排除偶有少數(shù)立法和理論出現(xiàn)對和諧價值追求的“反動”，但從國際私法的整體趨勢和發(fā)展規(guī)律來看，對和諧價值的追求始終是國際私法發(fā)展的主線，并成為推動國際私法不斷進步的重要因素。當然，由于和諧一詞本身具有極為豐富的語義內(nèi)涵，本文在闡述過程中對這一概念的理解或偏重于其中的某一個或幾個層面。

一、國際私法學說對和諧價值的追求

國際私法在很長的歷史時期曾處于“學說法”階段，即便到了近代以后國際私法轉(zhuǎn)以制定法為主，學說對于國際私法的立法和司法實踐仍然具有重要影響。在13世紀以來800年左右的歷史長河中，各種國際私法學說層出不窮，其中包括一些具有重大影響的國際私法理論體系。下面以幾個不同時期最具影響的國際私法學說為主，闡述國際私法學說對和諧價值的追求。

（一）早期國際私法學說對和諧價值的追求

一般認為，學說形態(tài)的國際私法最早始于意大利13世紀前后出現(xiàn)的“法則區(qū)別說”。當時，意大利各城邦國家除了存在共同的普通法即羅馬法之外，還各自制定了本城邦國家的“法則”。為了解決不同城邦國家的法則之間在適用上的沖突，以巴托魯斯為主要代表的后期注釋法學派的法學家們將各城邦的法則區(qū)分為人法和物法兩大類，人法適用于本城邦的公民，具有域外效力；物法適用于城邦內(nèi)的一切人和物，僅具有域內(nèi)效力。在此基礎(chǔ)上，巴托魯斯還針對契約問題提出了“混合法”，即既涉及人又涉及物的法律?！胺▌t區(qū)別說”通過對法則法律性質(zhì)的劃分，揭示了法律的域內(nèi)域外效力這一法律沖突的根本問題。巴托魯斯等人相信，不同類別的法律按其性質(zhì)具有不同的空間適用范圍，同一類別的法則具有同樣的固定的空間適用范圍，只要對各城邦的法則進行恰當?shù)姆诸悾敲淳蜑槊恳活惙▌t劃定了空間適用范圍，法律沖突問題自然迎刃而解。由此可見，“法則區(qū)別說”試圖在平等對待內(nèi)國法和外國法的前提條件下，從一種自然法的角度，以法則的法律性質(zhì)作為客觀中立的判斷標準，化解平等國家之間法律適用的沖突，尋求不同國家之間法律秩序的和諧。盡管后來“法則區(qū)別說”因其方法論缺陷而受到一些學者的指責甚至譏笑，但較之于此前極端屬人法（種族法）和極端屬地法（領(lǐng)土法）時代一概拒絕適用其他種族或者其他領(lǐng)地法律的做法，該說在承認法律具有域內(nèi)和域外效力的基礎(chǔ)上，平等對待內(nèi)外國法律，構(gòu)建化解法律沖突的具體規(guī)則，體現(xiàn)了國際私法對和諧價值的追求。

到了16世紀，“法則區(qū)別說”的研究中心從意大利轉(zhuǎn)移到法國。法國法則區(qū)別說的兩位代表人物杜摩蘭和達讓特萊，都深受巴托魯斯等人對于法則進行人法和物法劃分的影響，但二人在各自理論解說方面顯示出截然不同的偏好：杜摩蘭極力主張擴大“人法”的適用范圍、縮小“物法”的適用范圍，為此他針對契約關(guān)系從私法中引入了當事人“意思自治”原則；而達讓特萊極力主張擴大“物法”的適用范圍，并為了限制“人法”的適用范圍而發(fā)展了前人提出的“混合法”概念，認為那種既涉及人又涉及物的“混合法”應被視為“物法”。當然，從本質(zhì)上來說，他們作為法則區(qū)別說的承繼者，都未對該學說進行根本性修正。

17世紀，荷蘭法則區(qū)別說的代表人物胡伯提出“國際禮讓說”，將適用外國法的理由歸結(jié)于主權(quán)者的“禮讓”。其著名的“胡伯三原則”中第三個原則是：如果每一個國家的法律已在其本國領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害內(nèi)國及其臣民的權(quán)利或利益。胡伯將是否承認外國法的域外效力、是否適用外國法的問題，放到國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的層面進行考量，他不認為國家可以不顧及國際禮讓而一概拒絕適用外國法，在他看來，通過各國之間的相互“禮讓”，即在不損害本國及其臣民利益的前提下適用外國法律，能夠有效地解決法律沖突，自然也就實現(xiàn)了法律適用的和諧。可見，通過“禮讓”讓出不同國家及其國民利益之間的“和諧”，正是該說孜孜以求的目標。

（二）近代國際私法學說對和諧價值的追求

“法則區(qū)別說”在國際私法理論方面位居統(tǒng)治地位長達近600年。到了19世紀，德國的薩維尼、美國的斯托雷、意大利的孟西尼、英國的戴西等一批杰出的國際私法學家紛紛提出自己的學說主張，他們的成就大大地豐富了國際私法的理論，使國際私法步入了一個新的發(fā)展階段。其中，德國歷史法學派泰斗薩維尼提出的“法律關(guān)系本座說”最具影響，在19世紀中期取代“法則區(qū)別說”而成為近代國際私法的主導學說。

薩維尼在其1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》（第八卷）一書中，特別強調(diào)地指出，為了便于國際交往和減少法律上的障礙，必須承認內(nèi)國外人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。與“法則區(qū)別說”以法律規(guī)則的性質(zhì)來決定其是否適用于某種具體的涉外民事關(guān)系不同，薩維尼主張根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)來尋找其“本座”所在地，并且適用該“本座”地法，而不應拘泥于其是內(nèi)國法還是外國法。他首先將法律關(guān)系分成身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等5個大類，然后主要從法律關(guān)系的“重心”以及與法律關(guān)系存在最密切最重要的聯(lián)系角度，分別為每一類法律關(guān)系尋找其“本座”所在地，由此將具體的法律關(guān)系場所化于特定的法域，該法域的法律即為應予適用的準據(jù)法?！胺申P(guān)系本座說”站在普遍主義的國際視野，致力于尋求解決國際范圍內(nèi)多元法律體系沖突的統(tǒng)一法律選擇方法，其突出特點在于其站在完全“中立”的立場，構(gòu)建了一個普遍適用于私法各領(lǐng)域的法律選擇規(guī)則的基本框架，在這個框架下，內(nèi)外國法律的適用僅取決于特定法律關(guān)系客觀的“本座”。該理論追求的目標很明確，即無論跨國民商事案件在哪國法院審理，都將會取得同樣的判決結(jié)果。薩維尼認為，適用外國法的基礎(chǔ)在于對各有關(guān)國家和個人都會帶來利益?？梢?，“法律關(guān)系本座說”蘊含的各國法律平等和諧相處、兼顧各國及其國民利益的理念，體現(xiàn)了國際私法對和諧價值的追求。

（三）當代國際私法學說對和諧價值的追求

20世紀以來，特別是二戰(zhàn)以后，伴隨著國際民商事交往的顯著增多，國際私法學界呈現(xiàn)出學說林立、百家爭鳴的繁榮景象。如歐陸國家中有巴迪福的協(xié)調(diào)論、拉貝爾的比較法學說、齊特爾曼的普遍主義國際私法觀、克格爾的利益法學理論等；在英美國家中，英國學者莫里斯在合同與侵權(quán)領(lǐng)域提出了“適當法”理論，美國學者則在“沖突法革命”這場聲勢浩大的學術(shù)浪潮中，提出了用法律選擇方法代替?zhèn)鹘y(tǒng)的法律選擇規(guī)則的種種學說，主要有庫克的本地法說、凱弗斯的優(yōu)先選擇原則、柯里的政府利益分析說、艾倫茨威格的法院地法優(yōu)先說、里斯的最密切聯(lián)系說等。這些形形色色的國際私法學說，主要圍繞著為什么要適用外國法、怎樣適用外國法這兩個核心問題，提出了各種適用外國法的理由和方法，其中最具影響力的學說當數(shù)美國學者里斯提出的“最密切聯(lián)系說”。

里斯是美國《第二次沖突法重述》的報告人，他在“沖突法革命”猛烈沖擊《第一次沖突法重述》所確立的沖突法規(guī)范體系的背景下，并未完全否定以往的法律選擇方法，而是主張對既有的沖突規(guī)范進行改善，克服其僵硬和機械的缺陷，賦予其較多的靈活性和合理性。根據(jù)里斯的“最密切聯(lián)系說”，在跨國民商事案件審理中，法官在面對具體問題的時候，要考量該問題的實質(zhì)和特性，權(quán)衡與之有關(guān)的各種因素，兼顧有關(guān)國家和當事人的利益，協(xié)調(diào)各種社會政策和價值目標，從而確定其最密切聯(lián)系地，并依據(jù)該地的法律來解決這個問題［1］。以最密切聯(lián)系原則為指導編纂的《美國第二次沖突法重述》的第6條是其核心條款，該條確定了按照最密切聯(lián)系原則進行法律選擇時所應考慮的各種具體因素，比如其中第一個因素“州際或國際體制的需要”，即指選法規(guī)則應尋求各州或各國之間進一步的和諧關(guān)系，并促進他們之間的民商事交往；其他因素包括法院地的相關(guān)政策，其他有利害關(guān)系的州或國家的相關(guān)政策，確定性、可預見性及判決結(jié)果的一致，等等，所有這些因素體現(xiàn)了法律選擇對折中主義的偏好。可以說，“最密切聯(lián)系說”采用的種種協(xié)調(diào)和折中手段，正是為了尋求實現(xiàn)不同國家民商事法律之間的和諧、不同國家及其國民利益之間的和諧。

二、沖突法對和諧價值的追求及其局限性

18世紀中葉以后，國際私法進入沖突法立法階段。1756年巴伐利亞法典最早在國內(nèi)法中規(guī)定了沖突法規(guī)則；到19世紀中期，出現(xiàn)了在民法典或其他法典中設(shè)立專編或?qū)Ｕ乱?guī)定沖突規(guī)范的立法形式；20世紀以來尤其是二戰(zhàn)以后，國際私法立法進入法典化時期。此外，自19世紀末開始出現(xiàn)的統(tǒng)一沖突法立法，在二戰(zhàn)后取得了重要進展。

（一）國內(nèi)沖突法對和諧價值的追求

沖突法的誕生，表明了在涉外民商事關(guān)系的法律適用上，不是“一刀切”地適用單一的屬人法或?qū)俚胤?，而是承認了外國法的域外效力和選擇適用外國法的可能性，這本身就說明了一國對內(nèi)外國法律給予平等對待和尊重，體現(xiàn)出國家發(fā)展對外民商事交往的積極姿態(tài)。換言之，沖突法以平等地選擇和適用內(nèi)國法和外國法作為其整個制度體系的邏輯前提。在此基礎(chǔ)上，沖突法為可能出現(xiàn)的各種跨國民商事法律糾紛提供了全方位解決機制，為法律適用問題做了井然有序的周密安排，掃除了跨國民商事交往中的法律障礙，一方面相關(guān)國家的立法主權(quán)得到了平等尊重，另一方面跨國民商事交往中各方當事人的合法權(quán)益得到了切實有效的保護。這些都體現(xiàn)了沖突法對不同國家法律之間的和諧、不同國家當事人利益之間的和諧的價值追求［2］。

傳統(tǒng)的沖突法注重法律適用的一致性和穩(wěn)定性，一個連結(jié)點指向一個特定的法域，并不一定總能反映出法律關(guān)系中經(jīng)常存在的多種客觀連結(jié)因素；如被指引的準據(jù)法為外國法律，也容易因其不被內(nèi)國法院所了解，而導致適用外國法的錯誤，作出不合理的判決。針對沖突法暴露的僵固、機械的缺點，美國的“沖突法革命”和歐陸國家對傳統(tǒng)沖突法的“改良”以不同的方式作出了回應。其中，美國一些學者甚至提出徹底拋棄沖突法的主張，但這種激進觀點并未被立法和司法實踐所接受。不過，經(jīng)歷了“革命”和“改良”洗練后的現(xiàn)代沖突法，展現(xiàn)出了有別于傳統(tǒng)沖突法的新面貌，在對和諧價值的追求上也比傳統(tǒng)沖突法更進一步，主要體現(xiàn)在賦予了沖突規(guī)范更多的靈活性。

實際上，針對傳統(tǒng)沖突法規(guī)則的僵固性和機械性，各國法院在司法實踐中已經(jīng)逐漸形成了識別、反致、法律規(guī)避、公共秩序保留等一套制度，賦予處理跨國民商事案件的法官們一定的自由裁量權(quán)。就識別而言，法官在處理涉外民商事案件時，究竟是依據(jù)法院地法、不動產(chǎn)所在地法還是其他有關(guān)法律進行識別，應當綜合考慮促進對外民商事交往、保護當事人合法權(quán)益、公平正義處理案件等諸方面的實際需要，而不是簡單地一概而論。此外，反致制度對內(nèi)國和外國立法主權(quán)的平衡、法律規(guī)避制度對當事人意思自治和法律強制性和禁止性規(guī)定的考量、公共秩序保留制度對外國法和內(nèi)國公共政策的比較，等等，也都體現(xiàn)出這些制度對司法實踐中各種利益因素的深度解析與調(diào)和整合，而它們共同的目標就是尋求實現(xiàn)沖突法的和諧價值。

與傳統(tǒng)沖突法相比，現(xiàn)代沖突法不僅在制度上賦予了法律適用過程以更大的自由度，還在方法上對僵硬的沖突規(guī)范進行軟化，增加了法律選擇的靈活性。軟化沖突規(guī)范的主要方法有：采用當事人明示或默示選擇準據(jù)法、最密切聯(lián)系地法等開放性的系屬公式；增加連結(jié)點的數(shù)量從而擴大選法范圍；對同類法律關(guān)系或同一法律關(guān)系的不同方面進行分割，依其不同性質(zhì)或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。通過這些軟化手段，沖突法的潛力得到了進一步的挖掘和利用，沖突正義與實質(zhì)正義、法律的確定性與靈活性、判決的一致性和個案的公正性等多種價值之間的動態(tài)平衡成為努力目標。在這些“和而不同”的價值目標的統(tǒng)一和兼顧過程中，顯示出沖突法對和諧價值的追求。

（二）統(tǒng)一沖突法對和諧價值的追求

沖突法國內(nèi)立法的增加，解決不了這樣一個問題：由于各國沖突規(guī)范對同一案件在適用法律上的規(guī)定往往不同，客觀上給當事人提供了挑選法院的機會，使案件在不同國家審理將出現(xiàn)不同的結(jié)果。為了改變這種局面，謀求適用法律及判決的一致和解決管轄權(quán)方面的沖突，自19世紀末起，開始出現(xiàn)了一些從事統(tǒng)一沖突法工作的國際組織。其中，海牙國際私法會議堪為典型代表，該組織早在1900年、1904年的第三次、第四次會議上便已經(jīng)制定了《婚姻法律沖突公約》等多個有關(guān)婚姻、監(jiān)護、禁治產(chǎn)法律適用方面的公約；二戰(zhàn)后其在統(tǒng)一沖突法公約的制定方面取得了更多成果。

統(tǒng)一沖突法的重要意義在于，它使同一性質(zhì)的跨國民商事法律關(guān)系都依據(jù)相同的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法。一方面，統(tǒng)一沖突法對法院的管轄權(quán)和法律適用問題作出了統(tǒng)一規(guī)定，既消除了管轄權(quán)沖突，使法院判決更容易執(zhí)行，也避免出現(xiàn)反致、轉(zhuǎn)致，使案件無論在哪個法院審判都會適用相同的準據(jù)法，從而有效制止了當事人規(guī)避法律、挑選法院的現(xiàn)象。另一方面，統(tǒng)一沖突法保持了對各國實體法差異化格局的尊重，無損于一國的立法主權(quán)，有利于發(fā)展各國之間平等互利的民商事交往。這一點對于有著較強地域文化屬性的親屬法、繼承法領(lǐng)域而言，更具實際意義?？傊c各國的國內(nèi)沖突法相比，統(tǒng)一沖突法的出現(xiàn)，顯示出沖突法在減少國家主權(quán)對抗、加強立法平位協(xié)調(diào)方面的積極努力，并有利于樹立國際社會本位意識和國際共同體觀念，充分體現(xiàn)了沖突法對和諧價值的不懈追求。下面試舉例加以說明。

為了解決大陸法系國家和英美法系國家在屬人法方面本國法和住所地法之間的沖突，海牙國際私法會議在1955年制定了《關(guān)于解決本國法和住所地法沖突的公約》。該公約第1條規(guī)定：“當事人的住所地國規(guī)定適用其本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時，各締約國均應適用住所地國的內(nèi)國法。”顯然，該規(guī)定反映出大陸法系國家的國籍原則對英美法系國家的住所原則的讓步。不過，作為這種讓步的條件，英美法系國家同意把“住所”解釋為包括“慣常居所”在內(nèi)。上述統(tǒng)一沖突法的制定，在一定程度上調(diào)和了兩大法系國家之間在屬人法連結(jié)點上的尖銳矛盾，無疑有利于促進國際經(jīng)貿(mào)往來。

（三）沖突法對和諧價值追求的局限性

沖突法對跨國民商事法律關(guān)系的調(diào)整，無論是國內(nèi)沖突法還是統(tǒng)一沖突法，也不管其中的沖突規(guī)范屬于單邊沖突規(guī)范還是多邊沖突規(guī)范，它們?yōu)榭鐕裆淌掳讣蛇m用問題開具的“藥方”具有共同性，即從備選的相關(guān)國家國內(nèi)法律體系中確定準據(jù)法，區(qū)別僅在于備選的國內(nèi)法律體系是一個（單邊主義）還是多個（多邊主義）。換言之，它們用各種單邊或多邊沖突規(guī)范作為“轉(zhuǎn)換器”，將所有跨國民商事案件最終轉(zhuǎn)換成如同國內(nèi)民商事案件一樣，適用某一國家的國內(nèi)實體法進行審判。如此一來，跨國民商事案件的處理被“國內(nèi)化”了。問題在于，跨國民商事案件被如同國內(nèi)案件一樣適用國內(nèi)實體法審判是否合理？或者換言之，跨國民商事案件與純粹國內(nèi)民商事案件究竟有無本質(zhì)上的不同，從而導致對前者的處理應與后者有所不同？對此，我們不妨從實踐和理論兩個層面進行考察。

首先，從實踐層面看，適用國內(nèi)實體法處理跨國民商事案件難以實現(xiàn)法律適用的和諧。當今世界，盡管存在法律趨同化的發(fā)展趨勢，但各國法律體系的差異仍非常明顯。在跨國民商事案件審判中，雖然具體民商事關(guān)系涉及多個國家的法律，但按照沖突法的法律選擇規(guī)則，最終只適用某一個國家的實體法，也就是說，在相關(guān)的多個法律體系中，對每一國法律而言“要么全部適用，要么全部排除”，非此即彼，不存在任何折中與協(xié)調(diào)的空間。這在司法實踐中至少導致了兩種后果：一是內(nèi)國法（法院地法）的過度適用傾向，這顯然不利于全球化時代國際交往關(guān)系的發(fā)展；二是裁判難以得到外國法院的承認和執(zhí)行，司法效果大打折扣。

其次，從理論層面看，跨國民商事案件與純粹國內(nèi)民商事案件具有“質(zhì)的區(qū)別”，由此決定了前者不宜同后者一樣適用某一國的國內(nèi)實體法審理?？鐕裆淌路申P(guān)系的當事人通常承擔著不同于純粹國內(nèi)法律關(guān)系當事人的交易成本和各種風險，“涉外事務(wù)產(chǎn)生了值得特殊對待的特殊風險”，因而對兩類不同案件中的當事人的保護標準通常亦有所不同［3］。對于跨國民商事案件的審理，如果僅滿足于從若干國家的國內(nèi)實體法中擇一適用，其結(jié)果恰如美國著名學者榮格教授所言：外國法和法院地法一樣無法令人滿意，因為無論法院地法，還是外國法，都只是根據(jù)立法者最為關(guān)切的本地情況制定的（當然，內(nèi)國法律的制定經(jīng)常忽略跨國交往的現(xiàn)實也絕非秘密），很少考慮到國際貿(mào)易的特殊之處。而在許多案件中，正義都要求對內(nèi)國貿(mào)易和國際貿(mào)易分別適用不同的規(guī)則［4］210。

從歷史上看，盡管沖突法在其自身發(fā)展進程中，為適應實踐需求做出了諸多調(diào)整和完善，經(jīng)歷了從傳統(tǒng)沖突法到現(xiàn)代沖突法、從國內(nèi)沖突法到統(tǒng)一沖突法等階段性演變，但“萬變不離其宗”——用國內(nèi)實體法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的本質(zhì)一直沒有發(fā)生變化。然而，基于上述分析可知，沖突法的這種法律調(diào)整模式恰恰阻礙了其自身對和諧價值的追求，這也正是沖突法的制度性局限之所在。

三、統(tǒng)一私法是最具和諧價值的國際私法規(guī)范

國際私法學說興衰更替，其中大部分學說已經(jīng)隨著國際社會關(guān)系的變遷逐漸隱退或淡出歷史舞臺；沖突法國內(nèi)和國際立法的制度性局限阻礙了國際私法對和諧價值的終極追求。那么，采用專門規(guī)定國際民商事交往當事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一私法，來調(diào)整跨國民商事法律關(guān)系，結(jié)果會是怎樣呢？

（一）統(tǒng)一私法對和諧價值的追求

統(tǒng)一私法對跨國民商事法律關(guān)系的調(diào)整，最早始于古羅馬的萬民法。公元前3世紀，隨著羅馬對外擴張和羅馬人與異邦人之間交往的增加，按照原先的屬人主義法律原則，即羅馬人適用羅馬市民法、異邦人適用異邦法的做法，已經(jīng)不能解決跨國民商事交往的實際需要。公元前242年，羅馬設(shè)立外事裁判官，專門負責處理羅馬人與異邦人之間以及異邦人相互之間的民商事爭議。外事裁判官在審理這種跨國民商事案件時，既不適用羅馬市民法，也不適用異邦法，而是從古老的信義觀念出發(fā)，綜合所涉各國與案件有關(guān)的實體法，從而形成一種與所涉各國實體規(guī)范都不相同的、僅適用于該案的實體法，通常表現(xiàn)為裁判官告示。裁判官告示一般包含三種因素：（1）現(xiàn)存地中海各國商法中的某些規(guī)定；（2）剔除了形式主義僵化刻板內(nèi)容的部分市民法舊法；（3）裁判官個人的公允正義觀念。最后這種因素，是裁判官們按自然法的原則，根據(jù)法的精神而不是法的條文，運用“衡平”的手法而做出的裁決［5］。這樣一來，在古羅馬形成了一套與市民法平行的、用于調(diào)整羅馬人與異邦人之間以及異邦人相互之間民商事關(guān)系的法律體系，被稱為萬民法。裁判官告示是萬民法的最重要淵源，所以萬民法又被稱為裁判官法。

萬民法與市民法長期并存，歷時500余年，是統(tǒng)一適用于古代地中海世界跨國民商事法律關(guān)系的共同法。我們認為，萬民法是統(tǒng)一私法的最早形態(tài)，也是國際私法的起源，從某種意義上講，萬民法可謂真正的國際私法（國際民商法）。從法律價值的角度看，萬民法開啟了國際私法對和諧價值追求的序幕。萬民法作為古羅馬外事裁判官在個案審理中融合各相關(guān)國家法律而創(chuàng)制的實體法，以自然理性為基礎(chǔ)，對各國法律進行了一定的調(diào)和與折中，由此制定出各國普遍適用的統(tǒng)一法，在解決法律適用問題的過程中，既尊重了羅馬市民法和異邦法之間的差異，又考慮到對羅馬人與異邦人利益的兼顧，實現(xiàn)了不同國家法律之間的和諧、不同國家及其國民利益之間的和諧。然而，遺憾的是，隨著羅馬帝國的消亡，統(tǒng)一私法在國際私法發(fā)展史上遭遇了長期出局的命運。

直到19世紀末期，以國際條約形式出現(xiàn)的統(tǒng)一私法開始嶄露頭角。此后尤其是二戰(zhàn)結(jié)束以來，統(tǒng)一私法在國際舞臺上扮演了越來越重要的角色，代表了國際私法未來發(fā)展的一個重要趨勢。按照性質(zhì)劃分，統(tǒng)一私法可分為兩大類：一類可稱為“硬法（hard law）”，包括強制性的國際條約、特定國際組織（如歐洲聯(lián)盟）的內(nèi)部立法等；另一類是“軟法（soft law）”，包括任意性的國際條約、國際慣例以及晚近由各種國際制法機構(gòu)（international formulating agency）制定的示范法、法律重述等不具有強制約束力的法律文件等。

對于“硬法”而言，由于它是各國政府或政府間國際組織的共同意志的體現(xiàn)，在跨國民商事案件審理中無需當事人選擇而直接適用，且不得以協(xié)議排除適用，這部分統(tǒng)一私法對構(gòu)建和諧的國際民商事法律秩序具有剛性保障功能。比如，1999年蒙特利爾《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》的第49條明確規(guī)定了該公約的強制適用：“運輸合同的任何條款和在損失發(fā)生以前達成的所有特別協(xié)議，其當事人借以違反本公約規(guī)則的，無論是選擇所適用的法律還是變更有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則，均屬無效?！痹摋l內(nèi)容原封不動地沿襲了1929年華沙《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》的第32條規(guī)定，這兩個相隔70年之久的公約在此問題上保持“驚人一致”，更凸顯了這種硬性規(guī)定對于統(tǒng)一私法的重要性。

對于“軟法”而言，它體現(xiàn)了“立法者”或國際交往行為主體在協(xié)調(diào)各國涉外民商法的過程中尋求國際共同標準的努力，在跨國民商事案件審理中由當事人自主選擇適用，這部分統(tǒng)一私法對構(gòu)建和諧的國際民商事法律秩序具有柔性引導功能。比如，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在訂立過程中廣泛吸收了來自不同法系、不同社會制度、不同發(fā)展水平國家的代表參加，充分比較了不同國家的立法和學說理論，同時盡量照顧到國際慣例和貿(mào)易實踐中的慣常做法。該公約第6條規(guī)定：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！痹摴s受到諸多國家和國際民商事活動參與者的廣泛歡迎，自1988年生效以來，已經(jīng)獲得70多個國家批準。

“硬法”和“軟法”在功能上相互補充，國際制法機構(gòu)需要在選擇法律文本和尋求“硬法”與“軟法”密切配合的途徑方面表現(xiàn)得更具靈活性［6］。當然，總體而言，無論“硬法”還是“軟法”，統(tǒng)一私法均是跨國民商事案件中相關(guān)國家及其當事人共同認可的實體法，它對于促進國際社會共同法律價值觀的形成與構(gòu)建和諧的國際民商事法律秩序具有重要而深遠的意義。

（二）統(tǒng)一私法是最具和諧價值的國際私法規(guī)范

國際私法對跨國民商事法律關(guān)系的調(diào)整，共有兩類方法：沖突法（間接調(diào)整）方法與實體法（直接調(diào)整）方法。就沖突法方法而言，在由傳統(tǒng)沖突法到現(xiàn)代沖突法、由國內(nèi)沖突法到統(tǒng)一沖突法的發(fā)展進程中，皆體現(xiàn)出后者對前者所存在的缺陷進行克服的努力，也可以說是沖突法對自身進行“改良”的嘗試。然而，如前所述，它們在本質(zhì)上所共同具有的沖突法固有的局限性，制約了其對和諧價值的追求。

與“改良”方法相比，美國當代著名學者榮格教授主張對沖突法方法進行“革命”，他提議法院創(chuàng)制新的、特殊的實體規(guī)則來裁判跨國界案件，這種方法頗類似于2 000多年前的古羅馬外事裁判官創(chuàng)制萬民法的做法。筆者認為，該方法的本質(zhì)實際上是“法官造法”，且不說這種過度的法官自由裁量權(quán)在大陸法系國家很難做到，即便在英美法系國家，由于法官的個人素質(zhì)不同，對正義標準的理解不同，在跨國民商事案件審理中采用此方法極易造成更大程度的判決不一致性。更何況，當今國際社會格局已遠不同于古代的地中海世界，任何國家法官“所造之法”皆不可能具備萬民法那樣的普遍適用性?？磥恚幢阏娴牟捎脴s格的這種方法，也不能實現(xiàn)國際私法的和諧價值。

跟沖突法方法不同的是，國際私法的實體法方法主張在跨國民商事關(guān)系中，直接適用實體法規(guī)范，來確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。這里的“實體法”僅限于實際存在的法，不包括上文所述的榮格設(shè)想中的實體法，系指國內(nèi)專用涉外實體法（含“直接適用的法”）和統(tǒng)一私法。對于國內(nèi)專用涉外實體法，雖然其體現(xiàn)了專門調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的立法針對性，但由于只是法院國自己所做的規(guī)定，他國沒有立法參與權(quán)，因而在適用中容易引起他國抵制；如果各國不斷增加這類立法的數(shù)量，必將導致此類實體法之間沖突的增加。如此一來，國際私法化解沖突、尋求和諧的價值追求也就成為了泡影。

與對沖突法方法“改良”或“革命”的做法以及其他實體法方法相比，統(tǒng)一私法對國際民商事關(guān)系的調(diào)整別具一格。前文已述，沖突法在本質(zhì)上是用內(nèi)國法調(diào)整國際民商事關(guān)系，而解決法律適用問題的最佳辦法應該是將那些“具有國際性的案件”交由同樣“具有國際性的法律”來解決，用榮格教授的話來說，“支配國際交易的法律應該是具有國家外性質(zhì)（extra－national）的真正的‘國際私法’”［4］347。統(tǒng)一私法正是這種具有國際性的、真正的國際私法。統(tǒng)一私法一方面克服了傳統(tǒng)法律選擇方法局限于選擇某一國國內(nèi)實體法的弊端，另一方面又保持了對既有的各國法律體系格局的尊重，“可以說是到目前為止國際私法為調(diào)整國際民商事關(guān)系所尋找到的一種最‘適當?shù)姆āㄟm當法）”［7］。

總之，相較于沖突法和其他實體法方法，統(tǒng)一私法擺脫了因局限于法律選擇方法而陷入“用內(nèi)國法調(diào)整國際民商事關(guān)系”的尷尬局面，對于涉外民商事案件中的各國及其當事人而言遵循的是“同一法律”，即相關(guān)當事國共同的統(tǒng)一涉外民商法，在其調(diào)整范圍內(nèi)各有關(guān)國家之間不存在法律沖突問題，均適用共同的統(tǒng)一私法，因而從根本上超越了各國涉外民商法的立法差異，避免了法律沖突，實現(xiàn)了真正的和諧。對于統(tǒng)一私法在國際私法發(fā)展過程中的地位和作用，李雙元教授從國際私法范圍演變的角度指出，國際私法先后經(jīng)歷了法學家的理論和沖突規(guī)范、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一私法三個發(fā)展階段［8］。如果我們換個角度看，這三個階段也正是國際私法對和諧價值追求不斷深化、不斷實現(xiàn)的過程，從這個意義上說，統(tǒng)一私法是最具和諧價值的國際私法規(guī)范。

［1］呂巖峰.和諧世界視域中的國際私法觀照——以現(xiàn)代國際私法體系的構(gòu)建為焦點［J］.法學，2007（8）：82.

［2］陳金釗.詮釋“法治方式”［J］.新疆師范大學學報：哲學社會科學版，2013（2）：1－5.

［3］宋曉.當代國際私法的實體取向［M］.武漢：武漢大學出版社，2004：189－190.

［4］［美］弗里德里斯·K·榮格.法律選擇與涉外私法：特別版［M］.霍政欣，徐妮娜，譯.北京：北京大學出版社，2007：210.

［5］米健.略論羅馬萬民法產(chǎn)生的歷史條件和思想淵源［J］.廈門大學學報：哲學社會科學版，1984（1）：106.

［6］JoséAngelo Estrella Faria.Future Directions of Legal Harmonisation and Law Reform：Stormy Seas or Prosperous Voyage？［J］.Uniform Law Review，2009（1－2）：11.

［7］呂巖峰.私法自治與國際私法——兼論國際私法的性質(zhì)和范圍［J］.法制與社會發(fā)展，2000（1）：84.

［8］李雙元.關(guān)于我國國際私法理論研究和立法工作的幾個問題［J］.政法論壇，1986（3）：63.