王軍明

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

本質(zhì)是指事物本身所固有的屬性、面貌和發(fā)展的根本性質(zhì)。施塔姆勒認(rèn)為:“一種事物的本質(zhì)就是我們借以一致理解它的條件的統(tǒng)一?！盵1]盡管各國刑法對身份犯有一定的立法規(guī)定，但關(guān)于身份犯的本質(zhì)究竟是什么的問題并未形成一致性見解。因而在對刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究中應(yīng)探討身份犯的本質(zhì)，以回應(yīng)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題。由于犯罪的本質(zhì)是刑法學(xué)的基礎(chǔ)性課題，也是研究身份犯本質(zhì)的前提和基礎(chǔ)。因此，研究身份犯本質(zhì)的前提是對刑法學(xué)說史進(jìn)行考察，以得出符合正義理念實(shí)質(zhì)要求的結(jié)論。

一、犯罪本質(zhì):學(xué)說史之考察

犯罪的本質(zhì)是關(guān)于刑法建立起刑罰正當(dāng)性的前提與特定行為入罪化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)說史上素有義務(wù)違反說、法益侵害說及折中說的論爭，這也“是一個(gè)展現(xiàn)了人類知識創(chuàng)新本質(zhì)的歷史發(fā)展過程”[2]。

就犯罪本質(zhì)而言，義務(wù)違反說主張，犯罪的本質(zhì)是違反義務(wù)，而不是侵害法益。德國學(xué)者Schaffstein提出義務(wù)違反說的原因在于，20世紀(jì)以后德國出現(xiàn)了一種把法益解釋為刑罰法規(guī)的立法目的的觀點(diǎn)，以及由于國家主義勢力的抬頭，個(gè)人法益不斷受到輕視。故而在犯罪的認(rèn)定上，實(shí)施對國家及社會(huì)共同體的危害行為便成立犯罪。所以，在該學(xué)說看來，犯罪是指行為人實(shí)施了違反對社會(huì)共同體所負(fù)有義務(wù)的危害行為，而不論該行為是否已經(jīng)侵害或威脅到法益[3]。其所指稱的“違法性”，是指行為人違反了建立在國家法秩序基礎(chǔ)上的社會(huì)倫理規(guī)范，或者違反了規(guī)制社會(huì)共同體的社會(huì)生活的國家社會(huì)倫理規(guī)范。如日本刑法規(guī)定的單純遺棄罪和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪①參見日本《刑法典》第217條、218條的規(guī)定。，但對于后者的刑罰較重。這是因?yàn)?，在違法要素中加上了作為保護(hù)責(zé)任者違反了應(yīng)負(fù)擔(dān)的保護(hù)義務(wù)的緣故[4]94。其主要依據(jù)就在于，行為人因?yàn)榫哂刑厥馍矸荻?fù)有特別的義務(wù)。

關(guān)于法益侵害說，德國學(xué)者H.Otto指出，整部刑法即為一部法益保護(hù)法。如果沒有法益受到侵害或者危險(xiǎn)，便無刑罰的必要性，但要想理解刑法中不法的本質(zhì)與刑法扮演的角色及任務(wù)，法益理念如何發(fā)展實(shí)為不可忽視的內(nèi)容。自Bimbaum第一次以“法益”一詞稱謂刑法應(yīng)保護(hù)的對象后，法益侵害說的發(fā)展經(jīng)歷了曲折的歷史。形成并發(fā)展法益概念的過程可分為以下階段:法益概念的初步形成階段、黑格爾學(xué)派“法保護(hù)的財(cái)”的階段、實(shí)證主義的法益概念階段、康德刑法學(xué)的法益概念階段、納粹刑法學(xué)的法益概念階段及現(xiàn)代刑法學(xué)意義上的法益概念階段[5]?！皻v史并不僅僅是供人憑吊的，歷史本身是現(xiàn)實(shí)的書寫，同時(shí)也是未來的伏筆?！盵6]考察法益發(fā)展史可以看出，法益概念是存在著分歧的，但界定法益的概念應(yīng)符合以下重要原則:即法益和法應(yīng)該具有關(guān)聯(lián)性，法益和利益應(yīng)該具有關(guān)聯(lián)性，法益應(yīng)該具有可侵害性及法益應(yīng)該和人有關(guān)聯(lián)。因此，一般性的法益概念是指，在憲法原則指導(dǎo)下，可能受到侵害或威脅的并受法所保護(hù)的人的生活利益。其中，受刑法保護(hù)的利益便是刑法上的法益[2]。因此，在法益侵害說看來，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅。身份犯的本質(zhì)同樣也應(yīng)該是對法益的侵害或者威脅。如在真正不作為犯的場合，根據(jù)違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害的觀點(diǎn)，若行為人不具有該身份，而事實(shí)上法益也許不可能受到侵害，故而法益侵害的觀點(diǎn)是可以作為成立犯罪根據(jù)的。如護(hù)士利用職務(wù)，泄露了其所知道的病人病歷上的秘密，侵害了病人“秘密”的刑法法益。在護(hù)士教唆醫(yī)師泄露病人秘密的情況下，對護(hù)士按照泄露秘密罪的教唆犯來處罰是顯而易見的[7]。

折中說則認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是法益侵害與義務(wù)違反。該說承認(rèn)，法益侵害是構(gòu)成犯罪的核心。即犯罪的本質(zhì)是法益侵害的觀念是應(yīng)予以堅(jiān)持的。但刑法中有不少規(guī)定對法益侵害或者威脅的形式側(cè)面予以了足夠的重視，而不是僅基于侵害法益的結(jié)果來認(rèn)定犯罪。如以侵害個(gè)人的財(cái)產(chǎn)性法益為內(nèi)容的盜竊罪、欺詐罪等，雖然具有共同的性質(zhì)，但基于其侵害的不同形式而區(qū)別為不同的種類。所以，在理解作為犯罪本質(zhì)的法益侵害或威脅時(shí)，就應(yīng)該包括侵害或威脅的方法及種類等。以此觀之，韋爾策爾所倡導(dǎo)的“人的不法概念”是認(rèn)識犯罪的重要貢獻(xiàn)。質(zhì)言之，我們應(yīng)承認(rèn)犯罪中也存在義務(wù)違反。如在不真正身份犯的場合，就刑罰結(jié)果而言，有身份者受到比無身份者更重的處罰，而如果無視身份者的義務(wù)違反，就不能說明對有身份者處以重罰的理由。由此，犯罪本質(zhì)包含著其對法益的侵害或者威脅，也包含著違反了一定法定義務(wù)的內(nèi)容[8]。所以，在身份犯的場合，折中說將法益侵害與義務(wù)違反作為身份犯的本質(zhì)。“刑法更特別表現(xiàn)出，不再僅僅是保護(hù)利益并消除利益沖突，還作為道德思想的承載者。作偽證，也包括窩贓這一類犯罪與法律不相適應(yīng)的內(nèi)容，不僅限于嚴(yán)格規(guī)定的‘有保護(hù)價(jià)值的利益’被侵犯，而也包括由于這種犯罪，倫理秩序被動(dòng)搖了，倫理秩序負(fù)有增強(qiáng)法律的力量的使命。如邁爾中肯地指出:‘犯罪是侵犯法益，但另外還難以忍受地侵害了倫理秩序。’”[9]因此，刑法規(guī)范對犯罪行為給予了否定性的評價(jià)，犯罪行為及其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)理解為侵害或危害法益的行為。但在不同的犯罪情況下，僅憑侵害或危害法益的行為本身并不足夠。如刑法規(guī)范僅對具有一定義務(wù)的人的行為才能作出否定性的價(jià)值判斷，或作出較重刑事責(zé)任的判斷。在這種情況下，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害或者危害法益的行為，與此同時(shí)也具備了一定義務(wù)違反的要素[4]80-81。

綜上，作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)性課題，對犯罪本質(zhì)學(xué)說史的梳理不僅有助于我們深刻認(rèn)識犯罪現(xiàn)象，而且對于厘清身份犯的本質(zhì)更有助益。因此，只有立足于犯罪本質(zhì)的基本刑法觀，才能更好地把握身份犯本質(zhì)等刑法問題的基本立場。

二、身份犯本質(zhì):法益侵害說之提倡

眾所周知，刑法學(xué)在當(dāng)代的根本對立在于結(jié)果無價(jià)值論(法益侵害說)與行為無價(jià)值論(規(guī)范違反說)的對立。據(jù)考證，“結(jié)果無價(jià)值”和“行為無價(jià)值”原本是日本學(xué)者對德文Enfolgsunwert和Handlungsunwert的直譯，現(xiàn)已成為一個(gè)約定俗成的刑法專門術(shù)語。其中，前者是指結(jié)果本身因?yàn)檫`反法秩序而值得否定評價(jià);后者是指和結(jié)果相對的行為方式、方法本身因?yàn)槠x社會(huì)一般人的觀念而值得否定評價(jià)[10]。同樣，受德國刑法學(xué)的影響，日本刑法學(xué)在理解實(shí)質(zhì)違法性的判定問題上，也是圍繞結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的核心概念展開討論[11]。就學(xué)說史而言，有關(guān)違法性實(shí)質(zhì)的判定及犯罪的本質(zhì)之爭與刑法史上新派和舊派的學(xué)術(shù)思想的對立是不存在直接性的關(guān)聯(lián)，但它們卻關(guān)涉到刑法基本理論、刑事立法乃至司法上的許多重大問題。這主要體現(xiàn)在以下內(nèi)容:法益侵害說一般是立足于個(gè)人主義及自由主義的立場，其基本的價(jià)值觀和國家觀認(rèn)為，人類生存的世界是以人為基礎(chǔ)的，為了人的生存及發(fā)展，就應(yīng)盡可能多地限制國家權(quán)力，作為規(guī)制人們行為的刑法，也自然應(yīng)限制其處罰的范圍。與之相對，規(guī)范違反說則偏重社會(huì)倫理。在這個(gè)意義上，規(guī)范違反說具有全體主義與社會(huì)連帶思想傾向的基本價(jià)值觀及國家觀。在這種觀念的影響下，規(guī)范違反說一般認(rèn)為，刑法是社會(huì)倫理的一部分[2]。

顯然，規(guī)范違反說是建立在“刑法是倫理、道德的最低限度”觀念的基礎(chǔ)之上的。換言之，刑法處罰違反倫理和道德的行為，在于實(shí)現(xiàn)維持道德規(guī)范和道義秩序的最終目的。進(jìn)而，規(guī)范違反說與法益侵害說相分離僅是因?yàn)樾袨槿说男袨檫`反了“倫理”“道德”就受到了刑法處罰，這是我們需要警惕的。法益侵害說則認(rèn)為，行為違反了社會(huì)倫理規(guī)范不是行為人因此而受到刑事處罰的依據(jù)。而只有在行為人的行為侵害或者威脅了法益的情況下，刑法才認(rèn)定為犯罪并且據(jù)此而予以追究刑事責(zé)任?？梢?，法益侵害說與規(guī)范違反說在刑罰處罰的界限與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)方面存在重大分歧。此外，法益侵害說與規(guī)范違反說在其他許多方面都得出了不同的結(jié)論。雖然有學(xué)者指出，即使在“法益”的誕生地德國，由于法益理論存在形式化有余而實(shí)質(zhì)內(nèi)涵不足的根本缺陷，也長期存在爭議[12]。而且，盡管做出了種種努力，但“我們迄今為止都未能更清楚一點(diǎn)地澄清法益的概念”[13]。但相比較而言，法益侵害說更具合理性，故而我們贊同法益侵害說。這是因?yàn)?，法益侵害說與規(guī)范違反說相比較而言，法益侵害說更能反映出當(dāng)代法治中國建設(shè)的現(xiàn)實(shí):即對規(guī)范違反的過于重視，而漠視對法益的侵害或威脅。故而當(dāng)前的緊要任務(wù)就是，在中國刑法理論和刑事司法實(shí)踐中貫徹“法益侵害說”，實(shí)現(xiàn)刑事法治，推進(jìn)法治中國建設(shè)。

“一切法律所具有或通常應(yīng)該具有的一般目的，是增長社會(huì)幸福的總和，然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡”[14]。在這個(gè)意義上，刑法是一種惡。我們必須保持對于刑法可能的擴(kuò)張甚至是濫用以足夠的警惕。當(dāng)然，刑法作為社會(huì)生活的保障法，其作為一種必要的惡也是一個(gè)不爭的事實(shí)?；诖耍覀儜?yīng)推敲刑法存在的正當(dāng)性與合理性，考量刑法理念與司法實(shí)踐的變動(dòng)。法作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器在不斷發(fā)展與完善中，刑法也不例外，也伴隨著國家法治進(jìn)程的發(fā)展而發(fā)展，隨著社會(huì)情勢的變化而變化。所以，我們應(yīng)推敲刑法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、變動(dòng)的原因及未來發(fā)展的路徑，希冀刑法伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展而逐步走向成熟，為法治國家的建設(shè)貢獻(xiàn)力量。而變動(dòng)的刑法應(yīng)是觀念、理念的更新與制度性的變革，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先，刑法創(chuàng)制基礎(chǔ)應(yīng)由國家刑法觀轉(zhuǎn)向市民刑法觀。其次，刑法功能應(yīng)回歸到社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障雙重機(jī)能并重而非僅是關(guān)注任一單一機(jī)能。最后，刑法適用觀的變動(dòng)，即刑法適用由萬能論向不足論轉(zhuǎn)化，強(qiáng)調(diào)刑法的補(bǔ)充性，并且提倡糾紛解決機(jī)制的多元化。顯然，與規(guī)范違反說相比，法益侵害說對于我國刑法及中國刑事法治的建設(shè)具有更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。因此，我們必須確立這樣的基本刑法觀，即犯罪是對法益的侵害或者威脅，這應(yīng)是犯罪的本質(zhì)。同樣，在身份犯之場合，法益侵害說亦應(yīng)該得到提倡。故此，刑法中身份犯的本質(zhì)也應(yīng)解釋為對法益的侵害，而不是違反了義務(wù)，當(dāng)然更不是法益侵害說與義務(wù)違反說的折中，這應(yīng)是我們的基本觀點(diǎn)。

三、身份犯的類型化:類型思維之倡導(dǎo)

立法與法律發(fā)現(xiàn)(或稱之為司法適用)，就其本質(zhì)而言，都是一種法律規(guī)范與生活事實(shí)不斷進(jìn)行調(diào)試的過程。具體而言，針對法律規(guī)范來不斷調(diào)適生活事實(shí);與此同時(shí)，針對生活事實(shí)來不斷調(diào)適法律規(guī)范。但“規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是……探求規(guī)范的法律意義”[15]34。就法律適用的過程而言，我們不能忽視法律思維或者稱之為方法論的重要作用。這是因?yàn)?，在最終的意義上，法律思維都是圍繞著規(guī)范正義與事物正義的中間點(diǎn)的。按照傳統(tǒng)的思維方式，刑法及其適用主要是概念思維。在這種思維方式的影響下，概念已經(jīng)窮盡地列舉出其所描述的對象的特征。此時(shí)，在進(jìn)行刑法解釋時(shí)，解釋者只須判斷其所解釋的對象是否具備相關(guān)概念所描述的特征，便能夠得出解釋結(jié)論。因此，形式性、機(jī)械性及封閉性便是概念思維具有的顯著缺點(diǎn)。因此，概念往往是封閉的，認(rèn)識只能是非此即彼式的，其思維方式也往往是分離式的思維方式。

但與之相反的是，類型卻是開放性的，其開放性在于，類型是描述反復(fù)出現(xiàn)的事物的共同特征。不僅如此，事物的共同特征不能被定義只能被類型描述。這是因?yàn)?，我們無法窮盡紛繁蕪雜的生活事實(shí)，事實(shí)上也不可能窮盡一切生活事實(shí);而制定法就隱藏在有針對性的具體的生活事實(shí)之中。尤其值得一提的是，類型可以適應(yīng)復(fù)雜多樣的生活現(xiàn)實(shí)，普遍的事物在有聯(lián)系的、有意識的意義關(guān)聯(lián)的類型中直觀地、整體地被掌握[15]40。亦即，類型永遠(yuǎn)比抽象地被定義的概念在內(nèi)容上較為豐富、有思想、有意義，而且較為直觀。如刑法規(guī)定的構(gòu)成要件都是一種不法的類型，質(zhì)言之，構(gòu)成要件是類型化之非價(jià)的生活事實(shí)[16]。所以，我們只能將具體生活事實(shí)“歸類”于類型化之下，使生活事實(shí)與法律規(guī)范之間產(chǎn)生對應(yīng)關(guān)系，而不是將具體事實(shí)一般地涵攝于類型之下。在這個(gè)意義上，能否正確掌握類型，可以視為檢驗(yàn)立法及司法過程中法律發(fā)現(xiàn)成功與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。

但就刑法理論中的身份犯而言，我國刑法并未明確規(guī)定，司法實(shí)踐中在處理身份犯的案件時(shí)便存在一定難題，如受賄案件中“特定關(guān)系人”的認(rèn)定問題。盡管《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了“特定關(guān)系人”，但如何將“特定關(guān)系人”類型化為受賄罪的犯罪主體仍有待作進(jìn)一步闡釋。最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》(指導(dǎo)案例3號·潘某某、陳某受賄案)的裁判要點(diǎn)也指出:國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處。這對受賄罪的司法認(rèn)定具有重要的指導(dǎo)意義。

由此，類型化思維的倡導(dǎo)是解決問題的合理方式，即概念思維轉(zhuǎn)換到類型思維方式。刑法中的身份犯是概括了類型化犯罪主體的刑法規(guī)制。但學(xué)者往往是從學(xué)理視角闡釋不同類型的身份犯，以日本《刑法典》第65條第1款、第65條第2款為研究對象，這種研究范式阻礙了對身份犯進(jìn)行深入細(xì)致的類型化研究;當(dāng)然，這也反映出刑法學(xué)研究中對身份犯法律類型忽視的基本現(xiàn)狀。而產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因在于，刑法學(xué)研究中類型思維的缺失。故此，在類型思維的指引下，身份犯的類型應(yīng)有以下內(nèi)容。

一是純正身份犯與不純正身份犯。這種分類的依據(jù)在于犯罪主體的特殊身份對行為人定罪量刑的影響。純正身份犯是指基于刑法的規(guī)定，犯罪主體因具備特殊身份才能成立某種犯罪，即此時(shí)行為人的特定身份是構(gòu)成犯罪的主體要件。對純正身份犯的立法規(guī)定，在我國刑法中能找到相當(dāng)數(shù)量的條文，如刑法規(guī)定的“軍人違反職責(zé)罪”，只有軍職人員才能構(gòu)成該章之罪。不純正身份犯是指根據(jù)刑事法的規(guī)定，行為人的身份作為影響其刑事責(zé)任大小根據(jù)的犯罪。有身份者和無身份者實(shí)施該犯罪在刑罰上應(yīng)該進(jìn)行必要的區(qū)分。如刑法第245條第2款規(guī)定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪。

二是法定身份犯與自然身份犯。刑法中自然身份和法定身份并存是一個(gè)不爭事實(shí)。相應(yīng)地，自然身份犯與法定身份犯也是相對應(yīng)而存在的，其原因在于，作為事實(shí)性和有效性之間社會(huì)媒介的法律必須確保每個(gè)人的權(quán)利得到所有其他人的普遍承認(rèn)，從而“某個(gè)人的意志的自由是可以與每個(gè)人的自由相共存的”[17]。自然身份犯是指基于犯罪主體自然原因，形成的身份所構(gòu)成的犯罪。例如，刑法第108條規(guī)定的投敵叛變罪，只有具有中國國籍的人才能成立投敵叛變罪。法定身份犯是指由于刑事法明文規(guī)定而具有的身份所構(gòu)成的犯罪。從定罪量刑角度而言，自然身份犯僅影響犯罪主體的定罪，而不涉及行為人的刑罰輕重。但在法定身份犯的情況下，身份本身就是犯罪成立的要件或者是作為量刑情節(jié)而存在的，這也是對犯罪主體不同量刑的原因。因此，刑法中(法定身份)一般都另規(guī)定一款。如刑法第243條第2款規(guī)定的誣告陷害罪。

三是排他性身份犯與非排他性身份犯。犯罪的構(gòu)成要件是否需要具有特定身份的行為人親自來實(shí)施是這種身份犯類型劃分的依據(jù)。刑法規(guī)定的具有某種特定身份的行為人親自實(shí)施的犯罪稱之為排他性身份犯，該種身份犯也稱為“自手犯”或“親手犯”。如果刑法保護(hù)的法益離開了主體的某種身份而變得不可理解時(shí)，那么主體具備該身份就意味著存在刑法保護(hù)的客體[18]。因此，排他性身份犯中的親自完成是其必須具備的條件，凡非親自完成便不能成立犯罪的正犯。與之相對，某種可由具有特殊身份的行為人和不具有特殊身份的行為人共同實(shí)施的犯罪，稱之為非排他性身份犯。如具有特定身份的行為人僅教唆或幫助他人來實(shí)施，該行為人仍能構(gòu)成該罪正犯。此外，還有觀點(diǎn)將身份犯分為存在型身份犯與利用型身份犯、明示型身份犯與隱含型身份犯等類型[19]。

“對于發(fā)生于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中一定的行為事實(shí)，如何以刑法規(guī)范加以評價(jià)，是刑法理論與實(shí)務(wù)所密切關(guān)注的問題。”[20]而(刑事)立法在規(guī)范一種生活事實(shí)時(shí)，通?？蛇x擇這樣幾種方式，一是概念性的方式，借助盡可能清楚地描繪其輪廓的，不可或缺并終局確定的要素來指稱意想的案件事實(shí);二是以類型描述的方式，借著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實(shí)[21]101。就刑法中身份犯的類型而言，是要將待判斷的有關(guān)身份的案件事實(shí)涵攝于概念之下。在待判斷的案件事實(shí)中，構(gòu)成概念的全部要素一一出現(xiàn)。但刑法中法定的構(gòu)成要件并不是均由概念組成的。在很多的場合，法律往往利用“類型”而非概念來描繪案件事實(shí)的特征。在這種情況下，法律關(guān)系的類型是發(fā)生在法現(xiàn)實(shí)中的“法的構(gòu)造類型”，因?yàn)樗婕暗恼欠尚詣?chuàng)作的特殊構(gòu)造[21]341。不僅如此，在真實(shí)的生活事實(shí)中，永遠(yuǎn)只有一種實(shí)證的法:它不僅是具體的，還是有歷史性的[15]16。所以，建議在刑法總則中明確身份犯的涵攝類型，即在刑法總論中增加“有關(guān)身份犯及其刑事責(zé)任”條款的類型性規(guī)定，進(jìn)而指導(dǎo)刑法分則的具體適用，增強(qiáng)刑事立法的可操作性，實(shí)現(xiàn)刑事法治。此外，身份犯的類型由于在犯罪構(gòu)成上具有差異性，因而在刑法理論上有作進(jìn)一步區(qū)分的可能及必要;而在司法實(shí)踐中，其對于判斷犯罪成立與否具有重要的意義，應(yīng)引起我們足夠的重視。

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