周悅

摘 要：“仲裁程序使用仲裁地法”是在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中世界公認的原則。然而，隨著案件類型的逐漸復(fù)雜，當(dāng)事人意思自治原則也在逐步強化，一種打破了傳統(tǒng)的“所在地”束縛的新的“非國內(nèi)化”理論便漸漸出現(xiàn)于人前。本文擬從產(chǎn)生原因，內(nèi)容，存在的爭議等方面來闡述該理論，希望能夠幫助完善我國的仲裁法。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁：“非國內(nèi)化”理論；仲裁程序

一、國際商事仲裁“非國內(nèi)化”理論的內(nèi)容

“非國內(nèi)化”理論產(chǎn)生的最根本原因是當(dāng)事人意思自治原則被得到充分尊重與承認。在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中，當(dāng)事人的意思容易受到國家司法的過分干預(yù)，當(dāng)事人對于仲裁結(jié)果的可預(yù)見性和程序的保密也易被剝奪，而“非國內(nèi)化”理論則恰恰倡導(dǎo)仲裁的自由化。此觀點最初由希臘教授查拉姆巴羅斯·弗拉基斯塔斯提出，隨后也相繼得到了不少學(xué)者的支持。這些學(xué)者將國際商事仲裁描述為是非國內(nèi)的、無國籍的、非當(dāng)?shù)氐暮酮毩⒒蜃灾蔚?，所以“非國?nèi)化”仲裁理論又稱“非當(dāng)?shù)鼗敝俨美碚?、“浮動”仲裁理論。?/p>

這些學(xué)者對該理論的主要描述有：仲裁地的國內(nèi)法可能會不適宜國際商事仲裁，國際商事仲裁不應(yīng)過多受到仲裁地國內(nèi)法的限制，當(dāng)事人以及仲裁庭均可以選擇適用仲裁地以外的程序規(guī)則作為規(guī)范國際商事仲裁的程序法；②并且所有仲裁法都應(yīng)該具有平等效力，當(dāng)事人或者仲裁庭在選擇中甚至可以排除任何特定的仲裁法的適用。

仲裁裁決的效力也不必由仲裁地國的法律賦予，③國際商事仲裁裁決在申請強制執(zhí)行之前，可以不受任何國家法院的監(jiān)督，任何國家的法院都不能擁有行使撤銷此項仲裁裁決的權(quán)力。

筆者認為，“非國內(nèi)化”仲裁理論既允許當(dāng)事人雙方自主決定解決爭議的仲裁程序，也允許仲裁庭自主選擇仲裁程序法。該理論賦予了當(dāng)事人高度的意思自治權(quán)，以便于不同國家的當(dāng)事人有效的避免當(dāng)?shù)貒曳ㄔ旱母深A(yù)，從而快速、公正的解決國際商事爭議。盡管如此，“非國內(nèi)化”仲裁理論也不能夠沒有裁決地的承認與執(zhí)行地國家的司法監(jiān)督，且不可違背仲裁當(dāng)?shù)氐墓蛄妓?，也不得損害當(dāng)?shù)氐墓仓刃颉?/p>

二、關(guān)于國際商事仲裁“非國內(nèi)化”理論的爭論

（一）支持者的觀點

該理論是伴隨著當(dāng)事人意思自治原則在國際商事仲裁發(fā)展中的逐步深化而產(chǎn)生，與有一定的合理性。

1、仲裁當(dāng)事人合意是該理論建立的基礎(chǔ)。在仲裁中，當(dāng)事人的意思自治不僅體現(xiàn)在當(dāng)事人對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的支配，還體現(xiàn)在對仲裁程序的決定。國際商事仲裁普遍接受的理念便是仲裁程序應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見。

2、當(dāng)事人對仲裁地的選擇大多具有偶然性。在國際商事仲裁實踐中，仲裁地的法律并非是當(dāng)事人選擇仲裁地的主要原因，公平或者便于執(zhí)行等其他原因也都在當(dāng)事人的考量范圍內(nèi)，所以選擇的仲裁地往往是不確定的。在這種情況下強制當(dāng)事人必須使用仲裁地國的法律，若裁決又違反了當(dāng)?shù)胤?，是得不到法院承認和執(zhí)行的，仲裁的效果也便達不到。

3、傳統(tǒng)的國際商事仲裁由不同的法律體系支配。體系各不相同的仲裁法在解決爭議時也有著各種各樣的分歧，這些分歧也讓國際商事仲裁在實踐中困難重重。若一國仲裁員根據(jù)仲裁協(xié)議的授權(quán)，被當(dāng)事人選擇前往另一作為仲裁地的國家進行仲裁，由于對仲裁地法的不熟悉，也將不利于仲裁的進行和仲裁效果的達成，甚至可能因為不合理的程序選擇而造成更多的爭議。

（二）反對者的觀點

雖然逐步有更多的學(xué)者認識“非國內(nèi)化”理論，也支持將該理論運用到實踐中去，但依然有許多學(xué)者對此持不同的態(tài)度，認為仍應(yīng)適用“所在地”原則。

1、該理論過于極端和絕對化地將仲裁剝離與一國的司法體系是不現(xiàn)實的，一個國家不可能不對在其境內(nèi)的仲裁事項進行監(jiān)督與控制，仲裁活動也不能分離于仲裁地國的司法體系。任何一種法律獨立于法律秩序，超脫出特定國家的法律體系，都會使自身處于不確定的法律地位。

2、在傳統(tǒng)的“所在地”理論中，仲裁敗訴一方可以向仲裁地法院提出維護自身權(quán)益的撤銷申請。但依照“非國內(nèi)化”理論，仲裁地國對仲裁失去了控制。如果仲裁活動與當(dāng)事人事前約定的程序嚴重不符，受到侵害的當(dāng)事人則難以得到仲裁地國的法律保護，當(dāng)事人難以找到進行救濟的途徑。

3、此理論在實踐中也存在著許多缺陷。當(dāng)事人雙方在事前已經(jīng)協(xié)議排除適用仲裁地法進行仲裁，若在仲裁過程中出現(xiàn)約定的空白時就不能夠再通過仲裁地法進行補救。此理論不重視仲裁地進行司法協(xié)助的必要，完全把仲裁地法排除，仲裁程序則很容易被中斷。而且，目前的“非國內(nèi)化”仲裁理論還沒有得到國際社會的普遍承認，若仲裁裁決得不到相關(guān)國家的承認與執(zhí)行，仲裁雙方當(dāng)事人提請的仲裁也就失去了它的意義。

三、我國對待“非國內(nèi)化”理論的態(tài)度以及建議

就目前來說，我國也只在有限的程度內(nèi)對“非國內(nèi)化”理論進行了認可，因為在國家主權(quán)下，一個國家不可能完全放任在其境內(nèi)的仲裁活動而置之不理。

我國在2005年修訂的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第四條第二項中就規(guī)定了“凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的，均視為同意按照本規(guī)則進行仲裁。當(dāng)事人約定適用其它仲裁規(guī)則，或約定對本規(guī)則有關(guān)內(nèi)容進行變更的，從其約定，但其約定無法實施或與仲裁地強制性法律規(guī)定相抵觸者除外?！?/p>

這項規(guī)定表明了中國對于國際商事仲裁程序規(guī)則的態(tài)度，在適用仲裁地原則的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人的約定選擇。但這種尊重并不是無條件的，若當(dāng)事人選擇的仲裁程序規(guī)則與我國強制性法律規(guī)定發(fā)生沖突，不從其約定而是適用仲裁地法。另外，對不在我國進行的，也沒有適用當(dāng)?shù)胤傻闹俨貌脹Q，我國適用《紐約公約》中“非內(nèi)國裁決”的標準進行承認與執(zhí)行。

近年來我國關(guān)于國際商事仲裁的立法雖然已經(jīng)有了很大的發(fā)展，但是對于“非國內(nèi)化”理論以及依照該理論做出的裁決的承認與否上還需要進一步完善。

首先，要從立法上予以完善，明確該理論的法律地位。對于不予承認和執(zhí)行的情形，應(yīng)該從有無違反我國強制性法律和是否違背我國的公序良俗的方面進行考量，而不是一概予以否定。

同時，明確規(guī)定強制性法律的范圍。我國的法律體系較為復(fù)雜，若不能明確強制性法律的范圍，當(dāng)事人則不能夠確切約定仲裁的程序規(guī)則。

其次，對于在我國進行仲裁但不適用中國仲裁程序規(guī)則的國際商事仲裁，我國應(yīng)當(dāng)加強司法監(jiān)督，但更多的是集中于裁決的執(zhí)行階段。

四、總結(jié)

“非國內(nèi)化”理論并非完美無缺，但也不能因為它的缺陷而一味否定。不承認該理論將不符合國際商事仲裁的現(xiàn)實發(fā)展，但絕對地否定也將脫離現(xiàn)實。對此我們應(yīng)該正確地看待，借鑒其他國家對于國際商事仲裁的態(tài)度，克服或者避免它的不足，將“非國內(nèi)化”控制在合理范圍內(nèi)，保持它的活力，使國際商事仲裁長足久遠健康地發(fā)展。（作者單位：江西師范大學(xué)）

注解：

① 王瀚：《國際商事仲裁的非當(dāng)?shù)鼗碚撝轿觥?，《法律科學(xué)》，1988年第1 期，第61頁。

② 陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1988年版，第213頁。

③ 趙秀文：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第99頁。

參考文獻：

[1] 郭玉軍.陳芝蘭.論國際商事仲裁中的“非國內(nèi)化”理論[J].法制與社會發(fā)展，2003，（1）：103.

[2] 王瀚.國際商事仲裁的非當(dāng)?shù)鼗碚撝轿鯷J].法律科學(xué)，1998，（1）：61.

[3] 陳治東.國際商事仲裁法[M].法律出版社，1998，213.

[4] 趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京大學(xué)出版社，2002，99.