張建軍

論我國法定刑立法的改進(jìn)與完善
——以明確性原則為視角

張建軍

法定刑是立法者在為具體犯罪配置刑種和刑度時(shí)所采取的方式，采取不同的法定刑立法，不僅會影響分則條文明確與否，而且會對司法人員能否準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)夭昧啃塘P產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，因而法定刑是刑法立法必須重視與認(rèn)真對待的一個(gè)問題。由于絕對確定的法定刑與絕對不確定的法定刑具有與生俱來的先天性缺陷，相對確定的法定刑無疑是我國法定刑立法的理想選擇。為了徹底貫徹相對確定的法定刑立法模式，有必要對我國現(xiàn)行法定刑立法進(jìn)行審視、批判和改進(jìn)。

法定刑； 明確性原則； 法定刑模式； 相對確定的法定刑

作為刑法分則條文的重要組成部分，法定刑是刑法分則對各種具體犯罪所規(guī)定的刑種與刑度，是法官據(jù)以量刑的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。法定刑不僅反映國家對犯罪行為的否定評價(jià)和對犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，還反映國家對犯罪的危害程度的評價(jià)。所以，法定刑的設(shè)置要能夠表明罪與罰之間質(zhì)的因果性聯(lián)系和量的相適應(yīng)性關(guān)系。在刑法理論上根據(jù)法定刑的刑種、刑度是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，通常將法定刑分為絕對確定的法定刑、絕對不確定的法定刑和相對確定的法定刑三種形式(高銘暄、馬克昌，2011:326)。在這三種法定刑設(shè)置模式中，前兩種模式處于法定刑坐標(biāo)軸的兩極，存在著明顯的弊端，而相對確定的法定刑克服了某些弊害，法官可以在法定刑范圍內(nèi)根據(jù)犯罪的具體情節(jié)和相關(guān)因素選擇相應(yīng)的刑罰，有利于刑法目的的實(shí)現(xiàn)。毋庸置疑，相對確定的法定刑理應(yīng)成為我國法定刑立法的理想模式，但也應(yīng)當(dāng)看到，我國刑法立法對這種法定刑模式的貫徹并不徹底，存在著諸多絕對不確定的法定刑和少量絕對確定的法定刑。在筆者看來，有必要將后兩種法定刑模式加以改進(jìn)和完善。

一、 明確性：法定刑設(shè)置的一項(xiàng)基本原則

法定刑是立法者對犯罪定型所設(shè)置的量刑空間，它為法官對犯罪人裁量刑罰提供了相應(yīng)的范圍，決定著法官具體裁量的刑種和刑度，這就要求立法者對法定刑的設(shè)置必須清楚確定，以便法官量刑時(shí)有明確的法律依據(jù)。在刑法理論上，倡導(dǎo)法定刑設(shè)置的明確性基于以下幾個(gè)方面的原因：

(一) 明確的法定刑是制約國家刑罰權(quán)的應(yīng)有之義

權(quán)力具有不斷蠶食或吞并其他領(lǐng)域的本能，不受制約的權(quán)力是一個(gè)社會中最為能動易變的、最肆無忌憚的力量之一，而且濫用權(quán)力的危險(xiǎn)始終存在。作為國家權(quán)力之一種，刑罰權(quán)具有一切公權(quán)力擴(kuò)張性、侵犯性、易受誘惑等共性，理當(dāng)受到嚴(yán)格的限制與規(guī)束。在罪刑法定原則的制約下，司法機(jī)關(guān)只能依據(jù)刑法明文法定刑給犯罪人裁量刑罰。明確的法定刑猶如把刑罰權(quán)這匹野馬導(dǎo)入規(guī)矩狀態(tài)的韁繩，而模糊不清的法定刑則無異于使刑罰權(quán)這匹野馬更加放浪的皮鞭。作為對具體犯罪行為進(jìn)行規(guī)制的法律依據(jù)，清晰明確的法定刑為司法人員辦理刑事案件提供了一個(gè)具體的、切實(shí)可行的標(biāo)尺，可以減少刑罰裁量中的差別和隨意。因此，只有法定刑的規(guī)定清清楚楚、明明白白，才能使立法者所設(shè)定刑罰圈成為防止司法專斷與任意的鴻溝，使刑罰權(quán)在這道鴻溝面前望而卻步、戛然而止而不致為所欲為。相反，不明確的法定刑難以劃清刑罰輕重的清晰界限，容易造成國家刑罰權(quán)的擅斷和恣意動用，為司法人員有差別地、隨意地適用刑法預(yù)留下廣闊的自由裁量空間，這樣的法定刑不能為法官準(zhǔn)確裁判刑事案件提供確定的法律標(biāo)準(zhǔn)和尺度，相當(dāng)于將公民的自由和權(quán)利置于法官的癖性或偏好之下，其結(jié)果必然常常導(dǎo)致刑罰擅斷或法外用刑，無異于為司法人員恣意侵犯民眾的權(quán)益找到了形式上的依據(jù)，法官可以輕易依其主觀好惡而隨意地、有差別地對犯罪人裁量刑罰。同時(shí)，如果法定刑模棱兩可、含糊不清，使得一般民眾無法理解其含義并預(yù)測行為的法律后果，那么法官在將這樣的刑法規(guī)范適用于具體案件時(shí)，只能按照自己對法定刑的理解作出相應(yīng)的裁判，這樣，公民的自由和權(quán)利就失去了基本的保障。對此，有學(xué)者指出：“不明確的刑法不僅有使無辜者身陷囹圄的危險(xiǎn)，而且由于它根據(jù)特別的、主觀的基礎(chǔ)，伴隨著司法上任意的差別對待和應(yīng)用法令或者含糊的基本政策的危險(xiǎn)。”(卡威爾因，1989:231)所以，不明確的法定刑無法起到限制和規(guī)束國家刑罰權(quán)濫用的作用。對此，有學(xué)者曾指出：“那些對于犯罪的定義模糊不確定的刑法典，可以被當(dāng)局用來給每一個(gè)批評者標(biāo)上國家或憲法秩序的敵人的污名，并把它們拘禁起來，因而這種刑法典是與法治背道而馳的，并將侵害法律的確定性和表達(dá)自由等人權(quán)?！?托馬斯·弗萊納，2008:53)所以，不明確的法定刑可以使法官輕易地入人于罪，導(dǎo)致國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵犯民眾自由和安全的惡果。

(二) 明確的法定刑是保障民眾自由和安全的客觀需要

不明確的法定刑不僅使民眾無法正確理解法定刑的內(nèi)容及含義，還使民眾事先無法事先預(yù)測自己行為可能產(chǎn)生的后果，導(dǎo)致民眾對是否會受到出乎意料的刑罰處罰而焦慮不安。于是，為了避免橫遭突如其來的、不可預(yù)知的國家刑罰權(quán)的侵?jǐn)_與干預(yù)，民眾在行動前就不得瞻前顧后、畫地為牢而無所適從，因?yàn)閷τ谛塘P無法預(yù)測的恐懼以及動輒得咎的結(jié)果，只能迫使人們在行動上自我設(shè)限，于是會產(chǎn)生國民因?yàn)楹ε伦约旱男袨椴唤?jīng)意之間陷入法網(wǎng)而噤若寒蟬的“萎縮效果”( 黎宏，2008:53)。這樣，民眾的行動自由和安全就會因受到不當(dāng)限制而缺乏起碼的保障。正如羅爾斯所說：“由于一些法規(guī)的含糊不清而使無法律即不構(gòu)成犯罪這一準(zhǔn)則遭到了破壞，那么我們可以自由去做的事也同樣是含糊不清的。我們的自由權(quán)的界限是不確定的。就這一點(diǎn)來說，自由權(quán)由于對它的實(shí)施的合理擔(dān)心而受到了限制?！?約翰·羅爾斯，1991:261)所以，含糊不清的法定刑存在的結(jié)果必然是民眾深感焦慮、恐懼和不安，就像邊沁所指出的那樣，模糊不清的法律就好像有“一種模模糊糊的危險(xiǎn)籠罩在所有人的頭上”(吉米·邊沁，2004:190)，這樣的法定刑對民眾的自由和安全無疑是一種威脅。

而明確的法定刑含義明白清楚，較少歧義，具有理解可能性，符合“事前告知原則”的要求，法官不得依其主觀好惡而擅斷。因此，明確的法定刑為國家刑罰權(quán)劃定了清晰的觸角范圍，使刑罰權(quán)不得逾越法律所預(yù)設(shè)的界限隨意而動，從而為民眾阻隔了來自于不確定的刑罰的危險(xiǎn)和侵害，使人們的自由和權(quán)利有了可靠的邊界，民眾于是可以放心大膽、無所恐懼地開展其生活。因?yàn)椤叭绻嘁环址梢?guī)定與適用的明確性，就會少一分法官個(gè)人的主觀意識、政治傾向、個(gè)人因素等對犯罪和刑罰的影響?！?陳忠林，1999:25-26)此外，明確的刑法規(guī)范具有預(yù)測可能性，等于為民眾提供了一張清晰的罪刑關(guān)系“價(jià)目表”， 民眾可按圖索驥、對號入座，據(jù)此預(yù)知實(shí)施了刑法所禁止的行為可能產(chǎn)生的后果，有助于保障民眾在行動上享有廣泛的自由?！皩τ谌嗣穸?，刑法的存在固然是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但另外一方面同時(shí)也是人民自由權(quán)利的保證書。這里所謂的自由，除了是不受刑罰的自由之外，更重要的是展開其快樂生活的自由。”(黃榮堅(jiān)，2004:11)在這個(gè)意義上，明確法定刑才真正具有一般民眾的“大憲章”的作用。而有了明確的法定刑，即便行為人因未能自制而誤蹈法網(wǎng)，他也會對自己行為可能的結(jié)果有大致確定的預(yù)測與判斷，能夠合理預(yù)見將會受到何種刑罰的制裁，因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定主義的基本精神，任何人只承受刑法為其行為所事先規(guī)定的法定刑，而不受刑法之外的任何不正當(dāng)刑罰。故在此意義上可以說，明確的法定刑具有犯罪人的“大憲章”的功能。

(三) 明確的刑法規(guī)范是刑罰后果嚴(yán)厲性的必然邏輯

從本質(zhì)上講，明確性是立法語言應(yīng)當(dāng)具有的基本品性，任何法律規(guī)范都應(yīng)該足夠清晰和明白。不過，由于不同部門的法律其內(nèi)容和屬性不同、制裁手段有別，對民眾的影響程度存在差異，有的僅是一般性影響，有些則是根本性影響，故此不同的法律對明確性的要求有弱有強(qiáng)。一般而言，所處分的權(quán)利越重要，所規(guī)定法律后果越嚴(yán)厲，法律的清晰性要求便應(yīng)當(dāng)越高。由于私法強(qiáng)調(diào)“私法自治”、尊奉當(dāng)事人的意思自由，當(dāng)事人可以通過協(xié)商，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。因此，從本質(zhì)上講，私法是任意法，任意性規(guī)定是私法規(guī)范的主體，這就使得在民法中存在著大量不確定概念和概括性條款，如重大誤解、顯失公平、誠實(shí)信用原則、情勢變更原則，等等。相對于私法而言，公法與公權(quán)力的行使有關(guān)，為了避免和防止公權(quán)力與生俱來的擴(kuò)張性、侵略性和恣意性，以及由此可能給民眾帶來的不當(dāng)強(qiáng)制與侵害，需要通過清晰明確的立法，對公權(quán)力的行使劃定清晰的疆界并設(shè)置嚴(yán)格的程序。因此，從總體上而言，公法對明確性要求更高。而在公法中，刑法所調(diào)整的是國家和犯罪人之間因犯罪而引起的以國家行使刑罰權(quán)、犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任為基本內(nèi)容的一種權(quán)力支配與服從關(guān)系，加之刑罰在國家的法律體系中具有最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性：不僅可以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)、自由和資格，而且在最嚴(yán)重的情況下還可以剝奪犯罪人的生命。可以說，刑罰關(guān)乎犯罪人的生殺予奪。像這樣嚴(yán)厲的強(qiáng)制性，是其他法律如民法、行政法所不能比擬的。對此，有學(xué)者指出：“刑法規(guī)定的法律效果系所有法律規(guī)范中最為嚴(yán)厲而具痛苦性、強(qiáng)制性與殺傷性的法律手段?！?林山田，2006:58)

“限制或剝奪犯罪人的某種權(quán)益，使其遭受一定的損失和痛苦，是刑罰的本質(zhì)屬性?！?高銘暄、馬克昌，2007:237)正因?yàn)樾塘P是建立在剝奪性痛苦基礎(chǔ)上的強(qiáng)制措施，是非戰(zhàn)時(shí)期國家手中最厲害的權(quán)力。刑罰對犯罪人帶來的剝奪和痛苦可謂創(chuàng)巨痛深，對犯罪人及其家庭的影響既強(qiáng)烈又深遠(yuǎn)，日本刑法學(xué)家西田典之指出：“刑罰這種制裁具有強(qiáng)制力，它同藥效大的藥物一樣伴有副作用”(西田典之，2007:23)。用之稍有不當(dāng)，則國家和犯罪人就會兩受其害。人類歷史的發(fā)展已證明，保護(hù)社會最得力的工具常常也是侵犯個(gè)人權(quán)利最厲害的手段，刑罰尤其如此。為了發(fā)揮刑法的制裁力并防止刑法被濫用，刑罰權(quán)必須受到法律的嚴(yán)格限制，這就要求為法定刑設(shè)置確定的界限。而“精確的刑法規(guī)定，就像一把精確的尺子，可以用來厘定國家和社會在使用刑法打擊犯罪和保護(hù)人民中的各種要求，由此滿足保護(hù)人權(quán)和發(fā)展法治的種種需要。精確的刑法理論以及由此產(chǎn)生的精確的刑法規(guī)定，就是在為社會及其成員規(guī)定精確的自由程度?！痹谀撤N程度上可以說，明確的法定刑就是為規(guī)束極具強(qiáng)制性和嚴(yán)厲性的刑罰權(quán)而設(shè)。

二、 消除絕對不確定的法定刑

按照通說，我國刑法中沒有絕對不確定的法定刑*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社2003年版，第516頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第326頁。。因?yàn)樵谶@些論者看來，所謂絕對不確定的法定刑，系指刑法條文對某種犯罪不規(guī)定具體的刑種和刑度，只籠統(tǒng)地規(guī)定對該種犯罪應(yīng)予懲處。然而，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)待商榷，因?yàn)榉ǘㄐ痰膬?nèi)容無非包括刑種與刑度兩個(gè)方面，既無刑種又無刑度，無異于從根本上否定了法定刑的存在。既然法定刑都不復(fù)存在，何來絕對不確定的“法定刑”之說？因此，“刑種和刑度全無的‘絕對不確定的法定刑’既不符合法定刑的定義，也與法定刑的‘法定性’相矛盾”(周光權(quán)，2000:76)。況且，退一步講，如果出現(xiàn)既無刑種又無刑度的情況，則應(yīng)認(rèn)為該條文規(guī)定的行為并不成立犯罪，因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定主義的基本原理，“沒有刑罰，就沒有犯罪”。所以，通說關(guān)于我國刑法中不存在絕對不確定的法定刑的說法是值得質(zhì)疑的。

事實(shí)上，我國刑法中規(guī)定的刑罰種類有九種，除驅(qū)逐出境、無期徒刑和死刑具有不可分割的特性外，其余六種刑罰均具有可分割性。而就這六種可分割的刑罰方法來看，除了罰金刑以外，其余五種刑罰的上限和下限在刑法總則中都有具體或大致的規(guī)定*如管制刑的幅度是3個(gè)月以上2年以下；拘役刑的幅度是1個(gè)月以上6個(gè)月以下；有期徒刑的幅度是6個(gè)月以上20年以下；剝奪政治權(quán)利的通常期限為1年以上5年以下；沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部。，申言之，這五種刑罰不存在幅度上不確定的情況。因此，即便分則條文在對某一具體犯罪設(shè)置法定刑時(shí)，并未對管制、拘役、有期徒刑、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)的范圍和幅度作出明確的限定，也不能認(rèn)定這些法定刑是絕對不確定的法定刑，因?yàn)榭倓t已為這幾種刑罰方法劃定了相應(yīng)的最大、最小幅度。法官在對犯罪人裁量刑罰的時(shí)候，只能在總則限定的上、下限幅度內(nèi)確定，而不能突破總則所設(shè)定的界限。罰金則不同，它雖然是一種可分割的刑罰方法，但總則中并未就其可裁量的幅度作出相關(guān)規(guī)定，只是在第53條中規(guī)定，“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”。因此，如果分則條文中只是規(guī)定，“犯……罪，判處罰金”，那么，究竟判處多少數(shù)額的罰金，在什么幅度內(nèi)判處罰金，都是極其不確定的，申言之，這樣的規(guī)定一種僅有刑種而無刑度的法定刑。而“‘絕對不確定的法定刑’實(shí)際上只意味著某一犯罪有刑種，而無刑度，即刑度完全不確定?！?周光權(quán)，2000:76)所以，我國刑法中存在著絕對不確定的法定刑。具體而言，抽象罰金制(或無限額罰金制)就是其適例，即刑法只抽象地規(guī)定判處罰金，并沒有規(guī)定罰金的具體或大致數(shù)額。我國刑法對犯罪的單位都是只抽象地規(guī)定判處罰金，譬如《刑法》第140條、第150條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第151條規(guī)定的走私武器、彈藥罪等，都規(guī)定“對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處……”。至于對單位判處多大數(shù)額的罰金，則語焉不詳，沒有相應(yīng)的幅度，由法官掌握，造成相同的案件由不同的法院或相同法院的不同法官進(jìn)行裁量，最后的結(jié)果可能存在較大的差異。此外，也有一些對自然人犯罪只抽象地規(guī)定判處罰金的立法例，譬如第318條規(guī)定，組織他人偷越國(邊)境的，處2年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；第354條規(guī)定，容留他人吸食、注射毒品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，等等。所以，刑法分則中所規(guī)定的抽象罰金實(shí)際上是一種只有刑種而無刑度的絕對不確定的法定刑，對具體案件中的犯罪人判處多大數(shù)額的罰金，并無相應(yīng)的范圍限制，完全由法官確定和裁量。絕對不確定的法定刑和刑法明確性原則的精神意蘊(yùn)是相悖的，明確性原則既要求構(gòu)成要件的明確性，也要求法定刑具有明確性，抽象罰金刑制既無法使民眾預(yù)先預(yù)測和判斷罰金數(shù)額的大致幅度，也不能為法官提供據(jù)以遵循的裁量標(biāo)準(zhǔn)。因此，基于刑法明確性原則的要求，應(yīng)該結(jié)合具體犯罪的特點(diǎn)，將我國刑法中的抽象罰金制修改為比例罰金制、倍數(shù)罰金制、特定數(shù)額罰金制或者日罰金制，以實(shí)現(xiàn)法定刑設(shè)計(jì)模式由絕對不確定的法定刑向相對確定的法定刑轉(zhuǎn)化。

三、 改絕對確定的法定刑為相對確定的法定刑

就我國刑法對法定刑的設(shè)置來看，存在至少7個(gè)絕對確定的法定刑。它們分別是：《刑罰》第121條劫持航空器罪后段規(guī)定，劫持航空器“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的，處死刑”；第239條綁架罪后段規(guī)定，綁架“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”；第240條拐賣婦女兒童罪后段規(guī)定，拐賣婦女兒童“情節(jié)嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”；第317條第二款暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪規(guī)定，對“暴動越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子和積極參加的，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑”；第383條第一款第(一)項(xiàng)貪污罪、第386條受賄罪規(guī)定，個(gè)人貪污、受賄數(shù)額在10萬元以上，“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)?！辈浑y看出，絕對確定的法定刑基本上都是重刑，反映了國家對極少數(shù)嚴(yán)重犯罪行為給予嚴(yán)厲打擊的態(tài)度。

絕對確定的法定刑意味著只有一個(gè)刑種，且法定刑的最大量與最小量重合，其幅度為零。故其明確性自不待言，而且可以說，它是法定刑配置模式中最具明確性的一種。但是，由于這種法定刑的刑種刑度確定唯一，剛性太強(qiáng)而缺乏靈活性，不具備在特定情況下變通的可能性和選擇伸縮的余地，致使法官難以做到量刑適當(dāng)，不利于貫徹刑罰個(gè)別化原則，在有的情況下難以收到良好的刑罰效果，甚至?xí)霈F(xiàn)對犯罪人的處罰顯失公平的現(xiàn)象。例如，我國刑法第239條后段規(guī)定，綁架“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”由于綁架罪不僅嚴(yán)重侵害了被綁架人的人身安全與行動自由，而且可能同時(shí)侵犯了被綁架人近親屬或其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他權(quán)利，是一種極為嚴(yán)重的犯罪，所以，在犯罪人殺害被綁架人的情況下，對其直接規(guī)定和適用死刑是妥當(dāng)?shù)?。但是，現(xiàn)實(shí)中若出現(xiàn)犯罪人在實(shí)施捆綁行為時(shí)因疏忽大意而捆錯(cuò)了部位、或被害人掙扎而導(dǎo)致被害人窒息而死亡的情形，此時(shí)犯罪人并無殺害或傷害被害人的故意仍對其適用死刑，則明顯對犯罪人過于嚴(yán)厲。馬克昌先生就此曾指出，“將致被綁架人死亡與殺害被綁架人規(guī)定同樣的法定刑，就致被綁架人死亡而言，顯然罪刑關(guān)系不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)加以修改”(馬克昌，2008:14)。筆者以為，修改的方案之一就是將該條中絕對確定的法定刑——死刑，改為相對確定的法定刑。此外，從理論上講，故意殺人罪是各國刑法中最嚴(yán)重的侵犯人身權(quán)利的犯罪，作為侵犯人身權(quán)利的一種，綁架罪最嚴(yán)重的后果也是殺害被綁架人。所以，立法者在為這兩種罪配置法定刑時(shí)應(yīng)維持一定的均衡，既然故意殺人罪的法定刑不是絕對確定的法定刑，且其最高量刑幅度是“死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”，那么，綁架致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的法定刑就不能超越故意殺人罪的最高法定刑幅度。職是之故，法定刑的明確性僅僅是相對的，即它只能為法官的刑罰裁量活動提供一個(gè)判斷的大致而非精確標(biāo)準(zhǔn)。法定刑的明確性并不意味著刑罰絕對明確，一種犯罪或一種犯罪情節(jié)只對應(yīng)一種刑罰，且該刑罰的幅度絕對確定，沒有任何可自由裁量的空間。事實(shí)上，“法定刑的明確性往往只意味著它所提供的法定刑是基本確定的、大致清晰的而非含混或完全不著邊際的?！?周光權(quán)，2000:46)正是基于這樣一種理性而務(wù)實(shí)的認(rèn)識，筆者以為，我國刑法中絕對確定的法定刑使用的有些過量，故有必要通過立法加以改進(jìn)，改進(jìn)的思路就是將我國刑法中的7個(gè)絕對確定的法定刑——死刑，改為相對確定的法定刑——死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。

四、 結(jié) 語

如果刑法對刑罰的規(guī)定不明確，完全交由法官決定，那么關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定不論多么清楚，明確性原則限制國家刑罰權(quán)、保障民眾自由和安全的功能則不可能真正發(fā)揮，因此，法定刑的明確性無疑是明確性原則的重要內(nèi)容。刑罰明確性的總體要求是，立法者對每一具體犯罪法定刑的種類和幅度的規(guī)定要明確，也就是說，作為法定刑，必須有特定的刑種與刑度。如果刑法對某種行為并沒有規(guī)定刑罰，那么，根據(jù)“沒有法定的刑罰就沒有犯罪”的原則，該行為便不是犯罪。事實(shí)上，如果刑法只是規(guī)定對某種行為追究刑事責(zé)任，但沒有規(guī)定特定的刑種與刑度，司法機(jī)關(guān)因?yàn)闆]有適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，也不可能追究行為人的刑事責(zé)任(張明楷，2007:32)。所以，倘若只規(guī)定行為應(yīng)受處罰，或者雖規(guī)定刑種但沒有規(guī)定刑度，將具體的刑度委任給法官進(jìn)行裁量，即在僅僅規(guī)定“絕對的不定刑”或者“絕對的不定期刑”的情況下，對被告人應(yīng)當(dāng)判處什么樣的刑罰，控方無法求刑，辯方亦無從請求寬恕，完全由法官裁量，這和明確性原則的要求是相違背的。此外，絕對確定的法定刑表面上似乎更符合明確性原則的要求，但在實(shí)踐中的每一個(gè)具體犯罪不可能有完全相同的違法程度與責(zé)任程度，而可以涵攝到某一刑法規(guī)范之下的個(gè)案，其情況可能有無數(shù)多種，犯罪的情節(jié)、后果、目的、行為人一貫的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度千差萬別，不可能完全相同。申言之，具體的犯罪行為與絕對確定的法定刑之間并不存在精確的對應(yīng)關(guān)系，如果刑法對某一行為類型的法定刑作了單一明確的規(guī)定，并無一定彈性的刑度空間，反而會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，亦即由于法官沒有伸縮回旋的余地，對于重罪卻無法重罰，對于輕罪做不到輕罰，有礙于個(gè)別公正的實(shí)現(xiàn)，在實(shí)踐中只會造成實(shí)質(zhì)的不平等。所以，從刑事政策上看，這種法定刑模式也是不妥當(dāng)?shù)?，并不為各國刑法立法所采用。?791年《法國刑法典》曾對每一犯罪都規(guī)定了絕對確定的法定刑，取消法官的自由裁量權(quán)，以防止司法專橫，但實(shí)際上是立法者越粗代庖。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的案件是生動具體、千姿百態(tài)的，這種沒有任何裁量余地的法定刑，既不利于控辯雙方進(jìn)行合理的辯論與對抗，也不利于法官根據(jù)案件的實(shí)際情況確定適當(dāng)?shù)男塘P。因此，1791年《法國刑法典》未及實(shí)施，便很快被1810年《法國刑法典》所代替。由此可見，在法定刑的明確性問題上應(yīng)該避免兩種絕對化的情形——絕對不確定的法定刑和絕對確定的法定刑。而相對確定的法定刑兼采這兩種絕對法定刑的優(yōu)長，并有效克服了二者的弊害，為具體犯罪規(guī)定了一定的刑種、刑度，既不失其明確性，又賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使法官可以在法定刑的范圍內(nèi)根據(jù)個(gè)案的具體情況作出公正的裁判。不過，為了將法官的自由裁量權(quán)限制在合理的范圍內(nèi)，有必要對法定刑的幅度作出必要的限制，這就要求立法者所設(shè)置的法定刑的幅度不宜過大，因?yàn)榉冗^大的法定刑不僅可操作性差，有時(shí)會被法官任意解釋和不恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用，導(dǎo)致量刑畸輕畸重?？傊?，絕對確定的法定刑和絕對不確定的法定刑往往會造成許多弊端。因此，“法律效果之明確性也只能在法律之規(guī)定與法官之裁量，彼此密切配合才能形成。”(林山田，1978:13)故刑法對法定刑的明確性與構(gòu)成要件之明確性的程度要求并不完全相同，構(gòu)成要件之明確性要求立法者，對每一個(gè)具體犯罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)盡量予以詳細(xì)的規(guī)定；而法定刑之明確，則要求立法者規(guī)定相對確定的法定刑，不求刑之絕對確定(曲新久，2000:402)。

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OnReformandPerfectionofStatutorySentenceinChina——From a Perspective of the Principle of Clarity

ZhangJianjun(Associate professor,Gansu Political and Law Science Institute)

The model of statutory sentence is the form taken by Legislature of kind of penalty and range of penalty for the specific crime.The different model of statutory sentence,will not only affect the specific provisions explicitly or not,but also will have substantial influence on sentencing,so the model of statutory sentence is a problem when the legislature must pay attention to and take seriously.Because of the absolute determination of statutory sentence and the absolute uncertainty of statutory sentence has the congenital defects in innate,the relative determination of statutory sentence is undoubtedly the ideal legislation mode of statutory sentence.In order to thoroughly carry out the model of relative determination of statutory sentence,it is necessary to examine,criticize and improvement of statutory sentence in China.

statutory sentence； the principle of clarity； the model of statutory sentence; to determine the relative statutory sentence

■責(zé)任編輯：車 英

■作者簡介：張建軍，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》副主編，副教授，法學(xué)博士;甘肅 蘭州 730070。Email:gszjj1972@126.com。